Rb. Amsterdam, 14-06-2017, nr. C/13/614133 / HA ZA 16-850

wonende te [woonplaats] ,

gedaagde in conventie,

eiser in reconventie,

eiser in het verzet,

advocaat mr. H. van Schuppen te Amsterdam,

gedaagde in conventie,

wonende te [woonplaats] ( [land] ),

niet verschenen,

gedaagde in conventie,

wonende te [woonplaats] ( [land] ),

niet verschenen.

Partijen zullen hierna de Curator, [gedaagde sub 1] , [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] genoemd worden.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

Op 16 december 2013 heeft mw. [medewerker] het faillissement van [bedrijf] (hierna ook: [bedrijf] ) aangevraagd. Bij vonnis van 18 februari 2014 is dat faillissement uitgesproken.

[bedrijf] exploiteerde een kledingwinkel (hierna: de winkel) aan het adres [adres] (hierna: de winkelruimte). [medewerker] was een werkneemster van [bedrijf]

In een procedure tussen [medewerker] en [bedrijf] is door [bedrijf] een beroep gedaan op een door [gedaagde sub 1] ondertekende verklaring die inhield dat [gedaagde sub 1] “op de hoogte was van financiële problemen binnen [bedrijf] sinds oktober 2012.” De verklaring is gedateerd op 12 juni 2013. Een tweede door [gedaagde sub 1] getekende verklaring in die procedure houdt – voor zover hier van belang – in:

“[…] Zowel mevrouw [medewerker] , als de andere personeelsleden van [bedrijf] , waren al geruime tijd op de hoogte van het feit dat de belastingdienst een hoog bedrag eiste van [gedaagde sub 2] . […] De meest recente brief van de belasting toont aan dat er op dit moment nog een bedrag van € 998,610,- open staat. Alles overziend, was er geen mogelijkheid om verder te gaan met deze B.V. […] De heer [gedaagde sub 1] heeft vervolgens tijdelijk de ruimte gehuurd, sinds 28-6-2013 (zie bijlage 7), van de huisbaas aan de [adres] voor een periode van 6 maanden. Deze regeling is ontstaan, omdat er een achterstand in de betalingen van de huur aan de huisbaas was.

Er is geen sprake van voortzetting van de [bedrijf] . De heer [gedaagde sub 1] , heeft namelijk sinds 2011 een eigen kledingzaak (zie de bijlage van de KVK in uw eigen kopieën). […]. Op 1 januari 2014, zal de ruimte van de [adres] , terug gegeven worden aan de huisbaas. […]”.

Bij brief van 5 juli 2013 zond Prada Far East B.V. aan [bedrijf] een overeenkomst die inhield dat Prada en [bedrijf] dat Prada – kort gezegd – de huurovereenkomst van [bedrijf] zou overnemen tegen betaling van € 500.000,00 te vermeerderen met btw (hierna ook: het sleutelgeld). [bedrijf] zou per 31 januari 2014 het pand leeg opleveren aan de verhuurder en per 1 februari 2014 zou Prada het winkelpand in gebruik gaan nemen. De overeenkomst is op 8 juli 2013 namens [bedrijf] getekend door [gedaagde sub 2]

[adviseur] , (financieel) adviseur van [gedaagde sub 2] , schreef op 22 juli 2013 aan [gedaagde sub 1] :

“[…] Adidas heeft een incassobureau ingeschakeld om beslag te leggen bij [gedaagde sub 2] prive aangaande rekeningen uit jouw kledingzaak. […] Wat ik echter begreep toen we bij elkaar zaten, was dat [gedaagde sub 2] BV geen schulden had aangaande de kledingzaak. Maar alleen schulden voortkomend uit het Vastgoed. Op basis daarvan is ook de verdeling gemaakt aangaande Prada.

Deze verdeling blijft zoals deze afgesproken is. Maar mochten er nog schulden zijn aangaande de kledingzaak, dan moet dit wel voldaan alvorens de Pradaverdeling uitgekeerd kan worden naar jou of [gedaagde sub 2] .

[gedaagde sub 1] schreef op 30 juli 2013 terug:

“[…] Alle betalingen van kledingmerken, de telefoonrekening en electra, heb ik inmiddels op mijn eigen B.V. gezet. […] Alleen het bedrijf Adidas (Yamamoto), heeft met mij een regeling getroffen, van een wekelijkse betaling. […]

Ik heb met [gedaagde sub 2] gesproken hierover. Hij is er mee akkoord gegaan. […]”.

[gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] hebben de volgende handgeschreven berekening ondertekend.

Bij factuur van 28 januari 2014 bracht [gedaagde sub 1] een bedrag van € 337.846,00 in rekening (waarvan al € 62.500,00 was voldaan, zodat nog € 275.346,00 betaald moest worden), met als omschrijving: “Afkoop Prada inzake sleutelgeld […] Betreft: de financiering verstrekt aan [bedrijf] […] inzake verbouwing [adres]”.

Door [bedrijf] zijn twee facturen (gedateerd 16 september 2013 en 31 januari 2014) aan Prada gezonden. De tweede factuur van 31 januari 2014 voor een bedrag van € 453.750,00 inclusief btw hield tevens in het verzoek om de betaling als volgt te doen:

18.150,00 euro op de bankreking van B&O Retail

60.600,00 euro op de bankrekening van [gedaagde sub 3]

99.654,00 euro op de bankrekening van FGH Bank

275.346,00 euro op de bankrekening van Reflection Fashion (de eenmanszaak van Talebzadeh)

Prada heeft vervolgens conform dat verzoek aan B&O, [gedaagde sub 2] , FGH Bank en [gedaagde sub 1] betaald.

De Curator heeft op 16 april 2015 ten laste van [gedaagde sub 1] beslag gelegd.

Op vragen van de Curator heeft [gedaagde sub 2] schriftelijk op 8 februari 2017 het volgende verklaard:

“[…] Dhr. [gedaagde sub 1] en ik zijn goede vrienden geweest in het verleden. Toen dhr. [gedaagde sub 1] zich tot mij wendde dat hij door financiële problemen niet in staat was om een nieuwe winkel te beginnen, heb ik hem geholpen. Ik heb hem mijn AG [bedrijf] ter beschikking gesteld en de aanzienlijke (circa 600.000) begin investeringen hiervoor gedaan. Daarna heb ik me niet meer met de zaak bemoeit.

[…]

Er is een afrekening gemaakt tussen dhr. [gedaagde sub 1] en mij. We kregen euro 500.000 van Prada. Dit zouden we delen. We zouden dit delen, omdat ik aanzienlijke begininvesteringen had gedaan. Echter, als ik in Nederland kwam ging ik vaak even winkelen bij dhr. [gedaagde sub 1] of ik vroeg aan hem of ik conta[n,rb]t kon lenen. Ook gingen mijn gezinsleden vaak bij dhr. [gedaagde sub 1] winkelen.

Ik voeg een paar bijlagen toe:

1. Waaruit blijkt wat ik geïnvesteerd heb(inbreng [gedaagde sub 2] ): euro 408.815,25.

[gedaagde sub 1] had nog een post, die we hiervan afgehaald hebben: euro 81.472.

In totaal had ik dus geïnvesteerd: 327.343.

[…]

De euro 500.000 van Prada zou gaan naar dhr. [gedaagde sub 1] en ik zou mijn inbreng terug

krijgen. Ik was eigenlijk in de veronderstelling dat dit een fifty-fifty verhouding was, maar nu ik het zo terug zie, is dit niet zo. Maar dat kan ook door de BTW komen, die niet in de

berekening is opgenomen.

Dus Prada betaalde 500.000. Dit geld was voor dhr. [gedaagde sub 1] , gezien het zijn winkel was en hij weg moest van die plek.

Ik had nog euro 162.154 tegoed […]. Hij had helemaal niets meer op mij te vorderen toentertijd. Prada geld was de finale afrekening.

[…]

[T]oen de oplevering bijna daar was en Prada moest betalen, begonnen verschillende partijen dwars te liggen:

- [makelaar] (makelaar) wilde zijn geld direct overgemaakt krijgen van Prada, anders zou hij de deal afblazen

- FGHbank eiste mijn deel van het geld op en wilde ook dat het direct aan hen betaald werd,

anders zouden ze zelf contact opnemen met Prada

- [gedaagde sub 1] zou de winkel niet uitgaan, als hij het geld niet van Prada zou krijgen.

Ik wilde maar een ding, dat deze deal in goede orde afgerond zou worden. Het was een grote deal en ik wilde geen smet op mijn blazoen, dat de deal met Prada was vastgelopen. Ook nog hopende op de betere tijden die me toelachten.

Daarom heb ik inderdaad een factuur op laten stellen om alle partijen tevreden te houden. […]”

in conventie

ten aanzien van [gedaagde sub 1] (processueel)

Het verzet kan geacht worden tijdig en op de juiste wijze te zijn ingesteld, nu het tegendeel gesteld noch gebleken is, zodat [gedaagde sub 1] in zijn verzet kan worden ontvangen.

ten aanzien van [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] (processueel en inhoudelijk)

Op grond van artikel 147 lid 1 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) wordt door het verzet van [gedaagde sub 1] de met de inleidende dagvaarding begonnen instantie heropend, ook voor de gedaagde partijen die geen verzet hebben ingesteld (ECLI:NL:GHARL:2013:1767, niet gepubliceerd). Dat wil zeggen dat ook de vorderingen tegen [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] (opnieuw) moeten worden beoordeeld. Zij zijn ook in deze verzetprocedure niet verschenen. Tegenover hen is wijziging van eis uitgesloten en de rechtbank zal daarom in het geschil tussen de Curator en [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] beslissen op de ongewijzigde eis.

Omdat [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] in [land] wonen, moet de rechtbank – ambtshalve – toetsen of de Nederlandse rechter rechtsmacht toekomt. Voor [gedaagde sub 2] geldt dat de in artikel 2:9 Burgerlijk Wetboek (BW) neergelegde verplichting de opgedragen taak naar behoren te vervullen moet worden aangemerkt als een verbintenis uit overeenkomst in de zin van artikel 7 aanhef en lid 1 onder a) herschikte EEX-Vo, welke bepaling verdragsautonoom moet worden uitgelegd. De in artikel 2:9 BW neergelegde verplichting de opgedragen taak naar behoren te vervullen moet in Nederland worden gelokaliseerd, reeds omdat [bedrijf] in Nederland was gevestigd (ECLI:NL:GHAMS:BG3723).

Voor [gedaagde sub 3] geldt dat de Curator stelt dat [gedaagde sub 3] onrechtmatig heeft gehandeld door de betaling aan hem te faciliteren althans te accepteren en zodoende schuldeisers te benadelen. De schade die daarvan het gevolg zou kunnen zijn, is geleden in Nederland. Op grond van artikel 7 lid 2 van de herschikte EEX-vo komt de Nederlandse rechter daarom rechtsmacht toe.

De vorderingen jegens [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] komen de rechtbank niet onrechtmatig en ongegrond voor. Er is geen sprake van een (processueel) ondeelbare rechtsverhouding. De veroordelingen van [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] zullen worden bekrachtigd.

ten aanzien van [gedaagde sub 1] (inhoudelijk) in conventie

Tegen de vermeerdering van eis is geen bezwaar gemaakt en de rechtbank ziet onvoldoende grond om de vermeerdering van eis ambtshalve buiten beschouwing te laten. De rechtbank zal daarom op de gewijzigde eis beslissen in het geschil tussen de Curator en [gedaagde sub 1] .

feitelijk beleidsbepaler

De rechtbank moet in de eerste plaats op grond van artikel 2:248 lid 7 van het Burgerlijk Wetboek (BW) – waarin is bepaald dat met een bestuurder van een vennootschap voor de toepassing in dat artikel wordt gelijkgesteld degene die het beleid van de vennootschap heeft bepaald of mede heeft bepaald, als ware hij bestuurder – beoordelen of [gedaagde sub 1] optrad als feitelijk leidinggevende van [bedrijf] en uit dien hoofde aansprakelijk is voor het boedeltekort. Bij de beoordeling daarvan stelt de rechtbank voorop dat er voor het aannemen van feitelijk bestuurderschap voldoende aanwijzingen moeten zijn die erop duiden dat [gedaagde sub 1] feitelijk de leiding had binnen [bedrijf] en dat hij, met voorbijgaan van het bestuur, het beleid van de vennootschap (mede) bepaalde.

Duidelijk is dat [gedaagde sub 1] fungeerde als een soort filiaalleider voor de winkel. Hij deed de inkoop, stuurde personeel aan en had contact met de boekhouder over betaling van facturen. Dat is echter nog niet voldoende om te oordelen dat hij ook feitelijk beleidsbepaler was van de vennootschap. In de e-mails wordt weliswaar jegens [gedaagde sub 1] gesproken over “jouw kledingzaak” (zie r.o. 2.5), maar dat hoeft niet meer te impliceren dan dat [gedaagde sub 1] de winkel beheerde. De betalingsregelingen die [gedaagde sub 1] getroffen heeft zagen op inkoopfacturen. De door [gedaagde sub 1] getroffen betalingsregelingen legde hij ter goedkeuring voor aan [gedaagde sub 2] (zie r.o. 2.6). Ook dit duidt niet op zodanig, met voorbijgaan aan [gedaagde sub 2] , onafhankelijk optreden van [gedaagde sub 1] dat hij gelijk te stellen is met de bestuurder.

Met de verklaringen van [gedaagde sub 2] dat [gedaagde sub 1] de volledige leiding voerde moet behoedzaam worden om gegaan, aangezien deze er evident belang heeft bij heeft om niet als enige bestuurder aansprakelijk te zijn voor het boedeltekort. Verder weegt mee dat niet [gedaagde sub 1] maar [gedaagde sub 2] [bedrijf] heeft vertegenwoordigd bij het aangaan van de overeenkomst met Prada. Ook voor de betaling van een gedeelte van het sleutelgeld aan zichzelf is [gedaagde sub 1] vervolgens niet eigenmachtig opgetreden. Daarover is immers intensief contact geweest met [gedaagde sub 2] en zijn financieel adviseur [adviseur] . Tot het nemen van die beslissingen namens [bedrijf] was [gedaagde sub 1] kennelijk niet bevoegd.

Het voorgaande leidt tot het oordeel dat [gedaagde sub 1] een zekere mate van onafhankelijkheid had bij het voeren van de onderneming, maar dat niet voldoende is gebleken dat hij op gelijke voet met [gedaagde sub 2] beslissingen kon nemen over het beleid van de vennootschap, laat staan dat hij [gedaagde sub 2] beslissingen zou kunnen opleggen. Bij gebreke van concrete stellingen overigens die tot een andere conclusie op dit punt kunnen leiden, is de rechtbank van oordeel dat de Curator onvoldoende heeft gesteld om aan te nemen dat [gedaagde sub 1] , als ware hij bestuurder, het beleid van de vennootschap (mede) heeft bepaald.

Omdat [gedaagde sub 1] niet als feitelijk beleidsbepaler geldt, is hij ook niet aansprakelijk voor het boedeltekort. Dat wil zeggen dat die gevorderde verklaring voor recht niet toewijsbaar is. Hetgeen de curator in dit verband overigens heeft aangevoerd, behoeft dan ook geen verdere bespreking.

sleutelgeld

De rechtbank moet voorts beoordelen of [gedaagde sub 1] het door Prada aan hem betaalde bedrag van € 275.346,00 aan de Curator op grond van artikel 51 van de Faillissementswet (Fw) moet (terug)betalen, omdat deze betaling en de daaraan ten grondslag liggende afspraak tussen [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] paulianeus zijn in de zin van artikel 42 Fw. De rechtbank zal daartoe eerst beoordelen of de betaling (en de daaraan ten grondslag liggende rechtshandeling) onverplicht is verricht door [bedrijf] (althans door haar bestuurder [gedaagde sub 2] ).

Uit de overeenkomst tussen Prada en [bedrijf] vloeit voort dat Prada zich jegens [bedrijf] verplicht heeft tot betaling van sleutelgeld ten bedrage van € 500.000,00. Als onvoldoende gemotiveerd betwist neemt de rechtbank als vaststaand aan dat [gedaagde sub 1] er met [gedaagde sub 2] overeenstemming over heeft bereikt dat dit bedrag zou worden verdeeld tussen [gedaagde sub 1] (€ 337.846,00) en [gedaagde sub 2] (€ 162.154,00). De handgeschreven door [gedaagde sub 1] ondertekenende berekening (zie r.o. 2.7) – waarbij een te verdelen bedrag van € 500.000,00 als uitgangspunt is genomen – valt, zonder nadere toelichting die ontbreekt, immers bezwaarlijk anders te begrijpen.

Door de betaling van Prada aan [gedaagde sub 1] van het bedrag van € 275.346,00, vloeide dat bedrag uit het vermogen van [bedrijf] zonder dat daarvoor een verplichting bestond. Voor zover de betaling zou hebben plaatsgevonden ter voldoening van een schuld van [gedaagde sub 2] aan [gedaagde sub 1] – hetgeen [gedaagde sub 1] heeft aangevoerd en de curator gemotiveerd heeft betwist met een beroep op de schriftelijke verklaring van [gedaagde sub 2] waarin deze het bestaan van dergelijke schulden ontkent – vloeit daaruit immers nog geen betalingsverplichting voor [bedrijf] voort. Voor zover [gedaagde sub 1] aanvoert dat hij een vordering op [bedrijf] had, is dat standpunt onvoldoende onderbouwd. Uit niets blijkt dat (de eenmanszaak van) [gedaagde sub 1] een door [bedrijf] af te kopen (onder)huurovereenkomst had. In tegendeel: uit een schriftelijke verklaring van [gedaagde sub 1] (zie r.o. 2.3) blijkt dat vanuit zijn eenmanszaak enige tijd maandelijkse huurbetalingen zijn gedaan aan de eigenaar van de winkelruimte. Tevens blijkt daaruit dat [gedaagde sub 1] slechts tijdelijk in de winkelruimte zou blijven en daaruit vrijwillig zou vertrekken. De rechtbank hecht, zonder nadere toelichting die ontbreekt, geen geloof aan de opmerking van [gedaagde sub 1] dat deze verklaring hem ter ondertekening werd voorgelegd door [gedaagde sub 2] Bovendien – zelfs indien dat zo was – heeft [gedaagde sub 1] kennelijk geen belemmering gezien om tot ondertekening daarvan over te gaan en is daarmee niet, althans niet zonder meer, gezegd dat de verklaringen ook inhoudelijk onjuist zijn. Evenmin is gebleken dat sprake zou zijn van aan [gedaagde sub 1] verschuldigd achterstallig loon. Zodoende komt de rechtbank tot het oordeel dat niet is komen vast te staan dat [gedaagde sub 1] een vordering had op [bedrijf] , zodat de betaling van het bedrag van € 275.346,00 aan [gedaagde sub 1] ook in zoverre onverplicht is geweest.

Dat door deze betaling de (andere) schuldeisers zouden worden benadeeld was evident. Op het moment van betaling was het faillissementsverzoek jegens [bedrijf] al aanhangig en wisten [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] dat er nog andere schuldeisers waren, waaronder de Belastingdienst met een vordering van € 998.610,00 (zie r.o. 2.3). Dat [gedaagde sub 1] daarvan wetenschap had wordt ondersteund door zijn verklaring tijdens de comparitie dat hij wist dat hij, in zijn eigen woorden, naar zijn geld kon fluiten als hij niet rechtstreeks (en naar de rechtbank begrijpt dus niet via [bedrijf] ) betaald zou worden. Omdat [bedrijf] haar activiteiten al had beëindigd, was er geen bron van inkomsten waaruit die schuldeisers anderszins zouden kunnen worden voldaan.

Gelet op de hiervoor aangenomen wetenschap van [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] dat benadeling van de schuldeisers van [bedrijf] het gevolg zou zijn van de (afspraak tot) betaling van een gedeelte van het sleutelgeld aan [gedaagde sub 1] en op het feit dat deze rechtshandeling onverplicht is geweest, is deze rechtshandeling op grond van artikel 42 lid 1 en lid 2 Fw vernietigbaar. In het midden kan blijven of deze (afspraak tot) betaling om niet is geweest. Het beroep van de Curator op de vernietigbaarheid slaagt dus. De verklaring voor recht die daarop ziet en de veroordeling tot betaling aan de boedel ex artikel 51 Fw, zullen daarom worden uitgesproken. Tegen de gevorderde wettelijke rente en de datum waartegen deze toewijsbaar is, is geen verweer gevoerd zodat ook deze zal worden toegewezen.

Het verstekvonnis zal op grond van het vorenstaande worden vernietigd, voor zover daarin voor recht is verklaard dat [gedaagde sub 1] aansprakelijk is voor het boedeltekort. In plaats daarvan zal de gevorderde verklaring voor recht worden gegeven dat de vernietiging door de Curator van de (rechtshandelingen die aan de) betaling van € 275.346,00 aan [gedaagde sub 1] rechtsgeldig is en zal [gedaagde sub 1] worden veroordeeld tot terugbetaling van dat bedrag. Voor het overige zal het verstekvonnis op genoemde gronden worden bekrachtigd.

[gedaagde sub 1] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van de verzetprocedure worden veroordeeld. De door [gedaagde sub 1] te vergoeden kosten aan de zijde van de Curator voor de verzetprocedure worden begroot op:

- salaris advocaat € 2.000,00 (1,0 punt × tarief € 2.000,00)

Totaal € 2.000,00

De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.

in reconventie

In conventie is geoordeeld dat [gedaagde sub 1] een bedrag moet voldoen. Dat wil zeggen dat er geen grond is om het gelegde beslag op te heffen. De Curator zal ook niet worden veroordeeld tot terugbetaling al hetgeen de Curator heeft ontvangen. [gedaagde sub 1] wordt immers in conventie veroordeeld tot betaling en veroordeeld in de kosten van het verstek en verzet, de beslagkosten daaronder begrepen.

[gedaagde sub 1] zal ook in reconventie als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Gelet op het financiële belang van de vordering in reconventie worden de kosten aan de zijde van de Curator begroot op:

- salaris advocaat 452,00 (2,0 punten × factor 0,5 × tarief € 452,00)

Totaal € 452,00

De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.

De rechtbank

in conventie