Hof Den Haag, 21-06-2013, nr. BK-12/00444, nr. 12/00445

De Inspecteur] stelt zich op het standpunt dat [belanghebbende] over het onderhavige tijdvak niet de vereiste aangifte als bedoeld in artikel 27e, aanhef en onderdeel a, van de Awr heeft gedaan. Dit baseert [de Inspecteur] op de omstandigheid dat [belanghebbende] oorspronkelijk aangifte heeft gedaan naar een belastbaar bedrag van € 221.646 en pas in de bezwaarfase tegen de onderwerpelijke navorderingsaanslag een herziene aangifte vennootschapsbelasting heeft ingediend naar een belastbaar bedrag van € 267.150. Dienaangaande overweegt de rechtbank dat, hoewel het niet doen van de vereiste aangifte een reden kan zijn om de bewijslast om te keren, de rechtbank voor toepassing van omkering van de bewijslast hier geen plaats acht, omdat de hoogte van de onderhavige navorderingsaanslag niet op schattingen is gebaseerd, maar op gegevens van de vennootschap zelf. De rechtbank zal het geschil daarom behandelen met inachtneming van de normale regels van stelplicht en bewijslast.

Hierbij overweegt de rechtbank nog dat, zo al aanleiding zou bestaan om de bewijslast om te keren en te verzwaren, die verzwaring slechts geldt voor posten/correcties waarvoor de bewijslast niet al op [belanghebbende] rust (zie HR 3 februari 2006, nr. 41 814, LJN: AV0826). Nu voor alle in geschil zijnde correcties de bewijslast primair bij [belanghebbende] ligt, zou ook in het geval tot omkering van de bewijslast zou worden geconcludeerd de rechtbank ter zake van deze correcties slechts toetsen of [belanghebbende] aan de op haar rustende (reguliere) bewijslast heeft voldaan.

De factuur van € 80.000

De Inspecteur] heeft voor zijn stelling dat aan de factuur van € 80.000 geen (tegen)prestaties van [H] BV ten grondslag liggen, zodat in zoverre geen sprake is van zakelijke uitgaven,  kort samengevat  het volgende aangevoerd:

- er zijn door [H] BV enerzijds en [belanghebbende] anderzijds tegenstrijdige verklaringen gegeven over de wijze van aanleveren van de voor de gestelde opdracht benodigde gegevens aan en van [H] BV;

- er is noch bij [belanghebbende] noch bij [H] BV enig stuk/bewijsmiddel voorhanden dat aan de gestelde overeenkomst ten grondslag ligt;

- [H] BV kan geen concrete informatie verstrekken over door wie en wanneer de gestelde werkzaamheden binnen haar bedrijf voor [belanghebbende] zijn uitgevoerd.

Daarnaast heeft de Inspecteur ter zitting gesteld dat geen sprake is van een reële betaling voor de gestelde diensten omdat de door [belanghebbende] betaalde geldsom via een omweg (via het buitenland) is teruggevloeid naar [B] en [D].

Belanghebbende] stelt zich op het standpunt dat er aan de factuur wel (zakelijke) prestaties door [H] BV ten grondslag liggen, te weten  kort gezegd  het vergelijken van twee excelbestanden (één aangeleverd door [J] en één aangeleverd door Rijkswaterstaat) met daarop storingsmeldingen die zich kunnen voordoen in en rond de tunnels, waarbij de opdracht was om deze lijsten samen te voegen tot één nieuw bestand waarin dubbele boekingen en niet meer relevante meldingen zijn verwijderd. Dit betreft volgens belanghebbende een arbeidsintensief project waarvoor op zich weinig kennis is vereist maar dat wel accuraat moet worden uitgevoerd. [Belanghebbende] heeft verklaard het gevraagde product van [H] BV te hebben ontvangen op Cd-rom en dit vervolgens te hebben aangeleverd aan Rijkswaterstaat, in wiens opdracht de tunnels werden gebouwd.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft [belanghebbende] met hetgeen zij heeft aangevoerd en hetgeen zij ter zitting heeft verklaard voldoende aannemelijk gemaakt dat aan de factuur daadwerkelijk door [H] BV verleende diensten ten grondslag liggen. Dat hieraan geen schriftelijke overeenkomst ten grondslag heeft gelegen, doet daar niet aan af. De rechtbank acht, gelet op wat [belanghebbende] daaromtrent heeft aangevoerd, aannemelijk dat de overeenkomst geheel mondeling tot stand is gekomen en dat mondeling aan de hand van een voorbeeld is uiteengezet welke werkzaamheden precies van [H] BV werden verwacht.

De Inspecteur] heeft ter ondersteuning van zijn stelling dat geen sprake is van een reële overeenkomst en/of reële prestatie tevens gewezen op het feit dat bij [H] BV niet kan worden achterhaald wie de werkzaamheden heeft verricht en hoeveel tijd daaraan is besteed. Dat zegt evenwel uitsluitend iets over (de administratie van) [H] BV en maakt niet dat daarmee geen sprake is van door [H] BV verrichte prestaties.

De enkele stelling van de [Inspecteur] dat het op de factuur betaalde bedrag uiteindelijk is teruggevloeid naar [B] en [D] en dat daaruit blijkt dat geen sprake is geweest van een reële (tegen)prestatie, heeft hij niet met enig bewijsmiddel onderbouwd, zodat de rechtbank aan die stelling geen waarde hecht.

Weliswaar hebben partijen nadat [de Inspecteur] hen daarnaar heeft gevraagd tegenstrijdige verklaringen afgegeven over de wijze waarop de te controleren gegevens over en weer zijn aangeleverd (digitaal of op papier), maar deze enkele tegenstrijdigheid acht de rechtbank onvoldoende voor de conclusie dat geen prestaties hebben plaatsgevonden. De rechtbank neemt daarbij mede in aanmerking dat het heel wel mogelijk is dat [H] BV ter uitvoering van de werkzaamheden één en ander op papier heeft uitgedraaid. Dat dit onlogisch is gezien het feit dat het allemaal digitaal zou kunnen worden afgehandeld, maakt niet dat daarmee de feitelijke werkzaamheden in twijfel moeten worden getrokken. Voorts heeft de rechtbank daarbij de geloofwaardige verklaring van [belanghebbende] ter zitting betrokken dat de uitleg vooraf aan de hand van papieren uitdraaien heeft plaatsgevonden en dat dus zowel sprake is geweest van digitale als van papieren informatie uitwisseling.

Nu de uitgave van € 80.000 voor deze prestaties door haar is gedaan ten behoeve van het project '[project]', alsmede  naar [belanghebbende] overtuigend heeft verklaard  met het oog op een door haar te ontwikkelen en te exploiteren softwarepakket dat kan worden gebruikt binnen de sector waarin zij werkzaam is, oordeelt de rechtbank dat [belanghebbende], mede gelet op de aard van haar bedrijfsuitoefening, zakelijk heeft gehandeld. Voor zover [de Inspecteur] stelt dat deze uitgave in een zo ver verwijderd verband staat van een investering in het project [project] dat niet kan worden volgehouden dat met die uitgave een zakelijk doel was gediend (vergelijk HR 14 juni 2002, nr. 36453, BNB 2005/290), heeft hij onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld, laat staan aannemelijk gemaakt, om dit aannemelijk te achten.

Afschrijving (tuin)gereedschappen

Met betrekking tot de aangeschafte (tuin)gereedschappen overweegt de rechtbank dat [belanghebbende] haar stelling dat dit gereedschappen betreft waarmee [B] en [D] takken en gras en dergelijke rondom meetkasten langs de autoweg verwijderen om hun werkzaamheden bij die meetkasten te kunnen verrichten, met haar geloofwaardige verklaringen ter zitting, aannemelijk heeft gemaakt. De enkele stelling van [de Inspecteur] dat voor de werkzaamheden in het veld geen zwaar materieel nodig is, brengt de rechtbank niet tot een ander oordeel. Daarbij overweegt de rechtbank tevens dat de aanschaf van deze gereedschappen (in tweevoud) wellicht als overdadig kan worden beschouwd, maar dat dit, nu de uitgaven volgens de rechtbank vanuit een zakelijk oogpunt zijn gedaan, op zich onvoldoende is om te concluderen dat de uitgaven (deels) niet zakelijk zijn. Voor zover [de Inspecteur] stelt dat de uitgaven dermate buitensporig zijn dat deze  in ieder geval ten dele  in een zo ver verwijderd verband staat van de werkzaamheden van [belanghebbende] dat niet kan worden volgehouden dat met die uitgave een zakelijk doel was gediend, heeft hij onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld, laat staan aannemelijk gemaakt, om dit aannemelijk te achten. Dat de aan [belanghebbende] verstrekte factuur een andere, minder specifieke, omschrijving heeft dan de factuur die bij de leverancier is aangetroffen, doet aan het voorstaande niet af. Dit brengt in de aard van de uitgaven immers geen verandering.

Het enkele feit dat, naar [de Inspecteur] onweersproken heeft gesteld, de hogedrukspuiten die [belanghebbende] heeft aangeschaft tevens door [B] en [D] zijn gebruikt voor het schoonspuiten van hun privé auto’s, maakt het voorstaande niet anders. Dit betekent immers niet dat [belanghebbende] deze niet vanuit een zakelijk oogpunt heeft kunnen en mogen aanschaffen. De enkele constatering dat die gereedschappen tevens voor privé-doeleinden zijn gebruikt, is daartoe naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende.

Gelet op al het vorenoverwogene zijn de correcties met betrekking tot de factuur van € 80.000 en de (afschrijving over de) tuingereedschappen ten onrechte toegepast.

Nu niet in geschil is dat de correctie ter zake van de afschrijving over het hekwerk tot een bedrag van € 300 terecht is, en deze correctie niet is verwerkt in de herziene aangifte van belanghebbende waarbij zij aangifte heeft gedaan naar een belastbaar bedrag van € 267.150, dient het belastbare bedrag te worden vastgesteld op € 267.450.

De vergrijpboete

Ingevolge artikel 67e, eerste lid, van de Awr kan aan een belastingplichtige een vergrijpboete worden opgelegd indien het, met betrekking tot een belasting welke bij wege van aanslag wordt geheven, aan opzet of grove schuld van de belastingplichtige is te wijten dat de aanslag tot een te laag bedrag is vastgesteld of anderszins te weinig belasting is geheven. [De Inspecteur] heeft bij het opleggen van de navorderingsaanslag ter zake van alle onder 9 genoemde correcties een vergrijpboete opgelegd van 50%. Daarbij is [de Inspecteur] ervan uitgegaan dat ter zake van de beboetbare gedraging sprake is van opzet aan de zijde van [belanghebbende].

De rechtbank stelt voorop dat gelet op hetgeen hiervoor is overwogen met betrekking tot de correcties voor de factuur van € 80.000 en de (tuin)gereedschappen, de vergrijpboete in zoverre in ieder geval tot een te hoog bedrag is vastgesteld. Nu deze correcties naar het oordeel van de rechtbank ten onrechte zijn toegepast, dient de vergrijpboete in ieder geval ook in zoverre te worden vernietigd.

Voor zover de vergrijpboete ziet op de correcties met betrekking tot de markiezen en het hekwerk overweegt de rechtbank als volgt. Niet in geschil is dat de uitgaven voor de markiezen en het hekwerk geen zakelijke uitgaven vormen en dus niet aftrekbaar zijn van de belastbare winst. Op [de Inspecteur] rust echter de bewijslast aannemelijk te maken dat het aan (voorwaardelijk) opzet van [belanghebbende] is te wijten is dat deze kosten toch ten laste van de belastbare winst zijn gebracht en dat daardoor de voor het tijdvak november 2007 tot en met december 2008 opgelegde aanslag vennootschapsbelasting tot een te laag bedrag is vastgesteld. [De Inspecteur] heeft daartoe aangevoerd dat de facturen voor de markiezen en het hekwerk in opdracht van [belanghebbende] onjuist zijn opgesteld, zodanig dat de aankopen leken op zakelijke kosten. Volgens [de Inspecteur] is sprake van valsheid in geschrifte in opdracht van [belanghebbende]. [De Inspecteur] heeft voor die stelling echter geen enkel bewijs geleverd en heeft ook verder niets gesteld waaruit een dergelijke (bewuste en opzettelijke) handelwijze van [belanghebbende] blijkt. Daarmee is [de Inspecteur] naar het oordeel van de rechtbank niet geslaagd in de op hem rustende bewijslast dat sprake is van opzet aan de zijde van [belanghebbende]. Nu [de Inspecteur] niet subsidiair de juridische kwalificatie van grove schuld heeft gesteld, dient de boete ook in zoverre te worden vernietigd.

(...)"

Zaak met kenmerk BK-12/00445

De rechtbank heeft in haar uitspraak  voor zover thans nog relevant  overwogen:

"(...)

Ingevolge artikel 15, eerste lid, onder a, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (de Wet) (tekst 2008), in samenhang met artikel 2 van de Wet, kan de ondernemer de omzetbelasting welke in het tijdvak van aangifte door andere ondernemers ter zake van door hen aan de ondernemer verrichte leveringen en verleende diensten in rekening is gebracht op een op de voorgeschreven wijze opgemaakte factuur in aftrek brengen.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft [belanghebbende] met hetgeen zij heeft aangevoerd en hetgeen zij ter zitting heeft verklaard voldoende aannemelijk gemaakt dat aan de factuur daadwerkelijk door [H] BV verleende diensten ten grondslag liggen. Dat hieraan geen schriftelijke overeenkomst ten grondslag heeft gelegen, doet daar niet aan af. De rechtbank acht, gelet op wat [belanghebbende] daaromtrent heeft aangevoerd, aannemelijk dat de overeenkomst geheel mondeling tot stand is gekomen en dat mondeling aan de hand van een voorbeeld is uiteengezet welke werkzaamheden precies van [H] BV werden verwacht.

De Inspecteur] heeft ter ondersteuning van zijn stelling dat geen sprake is van een reële overeenkomst en/of reële prestatie tevens gewezen op het feit dat bij [H] BV niet kan worden achterhaald wie de werkzaamheden heeft verricht en hoeveel tijd daaraan is besteed. Dat zegt evenwel uitsluitend iets over (de administratie van) [H] BV en maakt niet dat daarmee geen sprake is van door [H] BV verrichte prestaties. [De Inspecteur] heeft zijn stelling dat geen sprake is van een reële vergoeding niet met enig bewijsmiddel onderbouwd, zodat de rechtbank aan die stelling geen waarde hecht.

Weliswaar hebben partijen nadat [de Inspecteur] hen daarnaar heeft gevraagd tegenstrijdige verklaringen afgegeven over de wijze waarop de te controleren gegevens over en weer zijn aangeleverd (digitaal of op papier), maar deze enkele tegenstrijdigheid acht de rechtbank onvoldoende voor de conclusie dat geen prestaties hebben plaatsgevonden. De rechtbank neemt daarbij mede in aanmerking dat het heel wel mogelijk is dat [H] BV ter uitvoering van de werkzaamheden één en ander op papier heeft uitgedraaid. Dat dit onpraktisch is gezien het feit dat het allemaal digitaal zou kunnen worden afgehandeld, maakt niet dat daarmee de feitelijke werkzaamheden in twijfel moeten worden getrokken. Voorts heeft de rechtbank daarbij de geloofwaardige verklaring van [belanghebbende] ter zitting betrokken dat de uitleg vooraf aan de hand van papieren uitdraaien heeft plaatsgevonden en dat dus zowel sprake is geweest van digitale als van papieren informatie uitwisseling.

Met betrekking tot zijn subsidiaire standpunt heeft [de Inspecteur]  kort gezegd  aangevoerd:

1) dat uit de factuur niet, althans onvoldoende, de hoedanigheid van de presterende ondernemer blijkt; en

2) dat op de factuur niet is vermeld de omvang en de aard van de verrichte diensten en de datum waarop de dienst heeft plaatsgevonden of is voltooid voor zover die datum verschilt van de uitreikingsdatum van de factuur.

Gelet op hetgeen hiervoor onder 3 en 4 is weergegeven over de samenstelling van de kostenmaatschap [F] en de (inhoud van de) factuur, in samenhang bezien met de functie van [H] BV binnen [F] en het feit dat [belanghebbende] ook voor andere werkzaamheden gebruik maakt van de diensten van [F], overweegt de rechtbank met betrekking tot het door [de Inspecteur] gestelde gebrek zoals hiervoor weergegeven onder 15, ten eerste, dat zij voor die conclusie geen grond ziet. Naar het oordeel van de rechtbank voldoet de factuur in ieder geval aan de in artikel 35a, eerste lid, onder c en e van de Wet, gestelde eisen en is zonder meer duidelijk wie de presterende ondernemer is.

Met betrekking tot de door [de Inspecteur] gestelde gebreken zoals hiervoor weergegeven onder 15, ten tweede, overweegt de rechtbank als volgt. Weliswaar is sprake van gebreken in de factuur omdat de omschrijving van de omvang en de aard van de verrichte diensten vaag is en er niet is aangegeven wanneer de werkzaamheden hebben plaatsgevonden of zijn voltooid, maar de rechtbank acht die gebreken niet zodanig dat niet duidelijk is dat de factuur betrekking heeft op hetgeen partijen mondeling zijn overeen gekomen. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat het in dit geval gaat om een vooraf afgesproken vaste prijs voor een eveneens vooraf afgebakende te leveren dienst (€ 80.000 excl. BTW voor het vergelijken van ongeveer 15.000 storingsregels).

De Staatssecretaris van Financiën heeft bij besluit van 19 april 2007, nr. CPP2007/308M, Stcrt. nr. 83 (nadien gewijzigd bij besluit van 12 februari 2009, nr. CPP2009/263M, Stcrt. 2009, 32) in punt 3.7 goedgekeurd dat aftrek van voorbelasting wordt toegestaan indien een factuur niet volledig aan de wettelijke eisen voldoet, maar geen sprake is van wezenlijke strijd met de wettelijke eisen. Gezien hetgeen onder 17 is overwogen, is naar het oordeel van de rechtbank geen sprake van een dergelijke strijd met de wettelijke eisen zodat de gebreken in beginsel niet aan aftrek van de omzetbelasting in de weg staan.

De onder 18 weergegeven goedkeuring geldt niet als degene die de factuur heeft uitgereikt de daarop vermelde omzetbelasting niet heeft voldaan, terwijl de ontvanger van de factuur dit wist of redelijkerwijs moest vermoeden en daarvan direct profijt heeft gehad dan wel invloed heeft gehad op het fiscaal laakbare handelen van degene die de factuur heeft uitgereikt of het geheel van feiten en omstandigheden de conclusie rechtvaardigt dat doel en strekking van de desbetreffende wettelijke bepalingen zou worden miskend als de aftrek van de omzetbelasting zou worden toegestaan. [De Inspecteur], op wie te dezen de bewijslast rust, heeft voor zijn stelling dat van deze uitzondering(en) in het onderhavige geval sprake is geen bewijs aangeleverd. Hij heeft in dit verband slechts gesteld dat de betaling aan [H] BV via via is teruggevloeid naar [B] en [D], dat [I] is betrokken bij allerlei frauduleuze handelingen en dat [B] en [D] daarvan op de hoogte waren. [De Inspecteur] heeft die stellingen echter niet met enig bewijsstuk onderbouwd, zodat de rechtbank daaraan voorbij gaat.

Al het vorenoverwogene in aanmerking nemend, heeft [de Inspecteur] de omzetbelasting op de factuur ten onrechte niet in aftrek toegelaten.

(...)"