Rb. Utrecht, 20-06-2007, nr. 210137/HAZA06-832

vonnis

RECHTBANK UTRECHT

Sector handels- en familierecht

zaaknummer / rolnummer: 210137 / HA ZA 06-832

Vonnis van 20 juni 2007

in de zaak van

[eiser],

wonende te [woonplaats],

eiser in conventie,

verweerder in reconventie,

procureur mr. B.F. Keulen,

tegen

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

FOUNDATION ICT GROUP B.V.,

gevestigd te Utrecht,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

FOUNDATION ICT SOLUTIONS B.V.,

gevestigd te Utrecht,

gedaagden in conventie,

eiseressen in reconventie,

procureur mr. J.W. Stam.

Eiser zal hierna [eiser] genoemd worden. Gedaagden zullen gezamenlijk Foundation genoemd worden.

1. De procedure

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenvonnis van 7 juni 2006;

- de conclusie van antwoord in reconventie;

- het proces-verbaal van comparitie van 14 november 2006.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten

2.1. [eiser], geboren [geboortedatum], is per 10 mei 2002 voor onbepaalde tijd in dienst getreden van Foundation in de functie van statutair directeur. Naast [eiser] was de heer [mede directeur], hierna [mede directeur], statutair directeur van Foundation.

In de arbeidsovereenkomst tussen [eiser] en Foundation is onder meer opgenomen:

“1.3 Opzegging van de arbeidsovereenkomst dient door partijen tegen het einde van de maand te geschieden, met inachtneming van een wederzijdse opzeg termijn van 6 maanden.

(…)

5.1 Foundation betaalt maandelijks de door [eiser] in het belang van de vennootschap gemaakte onkosten aan hem terug. Ter vaststelling van de hoogte van die onkosten zal [eiser] maandelijks een gedetailleerde declaratie van de door hem in het belang van de vennootschap gemaakte kosten indienen. Foundation zal [eiser] een creditcard ter beschikking stellen.

5.2 Voorts heeft [eiser] recht op betaling van een vaste onkostenvergoeding van EUR 227,00 per maand ter dekking van algemene onkosten, waarvoor geen declaraties kunnen of behoeven te worden ingediend. Dit recht op onkostenvergoeding geldt slechts in zoverre de fiscus dit accepteert.”

2.2. Foundation maakt onderdeel uit van de Unit4Agresso Groep, hierna U4A. Foundation heeft in de periode 2002 tot en met 2005 herhaaldelijk financiering ontvangen van U4A.

2.3. Bij overeenkomst van 13 januari 2005, hierna de overeenkomst, verstrekte U4A wederom krediet aan Foundation. In artikel 12 van de overeenkomst is onder meer bepaald”

“12.2. Indien op 1 juli 2005 blijkt dat de doelstellingen voor het 1ste halfjaar van 2005 (zie Bijlage 9) niet zijn gehaald, dan heeft U4A het recht alle activa van Foundation (desnoods apart) te gelde te maken dan wel te integreren binnen de U4A groep en de opbrengst hiervan te verrekenen met de schuld van Foundation aan U4A. Alsdan komen de terugkoop/earn-out regeling zoals omschreven in artikel 7 en tevens alle door het Management gestelde zekerheden te vervallen. De terugkoop/earn-out regeling zoals omschreven in artikel 7 blijft in stand, wanneer U4Abesluit om geen uitvoering te verlangen van het gestelde in artikel 12.4. terzake de beëindiging van de arbeidsovereenkomsten van [mede directeur] en [eiser].

12.3. (…)

c) Indien de verstrekte zekerheden minder dan een daadwerkelijk waarde van EUR 700.000,= (zegge: zeven honderd duizend euro) vertegenwoordigen, dan zijn er 2 mogelijkheden:

(…)

ii) er wordt GEEN Netto winst voor belasting (zie definitie in artikel 7.4.) over 2005 gemaakt. In dit geval komt de terugkoop/earn-out regeling zoals omschreven in artikel 7 te vervallen. Tevens heeft U4A het recht om alle activa van Foundation (desnoods apart) te gelde te maken dan wel te integreren binnen de U4A groep en de opbrengst hiervan te verrekenen met de schuld van Foundation aan U4A. De door het Management gestelde zekerheden blijven van kracht en komen eerst dan te vervallen indien de verrekening leidt tot volledige inlossing van de totale schuld (inclusief rente) van Foundation aan U4A. Indien U4A gebruik maakt van haar hiervoor omschreven recht treedt bovendien artikel 12.4. in werking.

12.4. Indien zich een situatie voordoet dat U4A op basis van het gestelde in 12.2 dan wel artikel 12.3c onder ii) besluit om de activa van Foundation te gelde te maken, dan zullen de arbeidsovereenkomsten tussen Foundation enerzijds en [eiser] en [mede directeur] anderzijds worden beëindigd, zonder dat [mede directeur] en [eiser] aanspraak kunnen maken op enigerlei (ontslag)vergoeding. De afspraken zoals aangegeven in artikel 9 en 7.5 gelden dan onverkort.

In vorenstaand geval zullen [eiser] en [mede directeur] hun medewerking verlenen aan een beëindiging van de arbeidsovereenkomst, mits deze beëindiging op een zodanige wijze wordt vormgegeven dat hun aanspraken op een WW-uitkering zo veel mogelijk worden gewaarborgd. Indien [eiser] en [mede directeur] aangeven dit te wensen in verband met het veilig stellen van hun WW-uitkering, zal U4A er aan meewerken dat de beëindiging van de arbeidsovereenkomst plaatsvindt wegens bedrijfseconomische omstandigheden respectievelijk zal zij meewerken aan een beëindiging op neutrale gronden. Naar keuze van [eiser] en [mede directeur] zal ter zake van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst een verzoek worden ingediend bij het Centrum voor Werk en Inkomen (CWI) dan wel de Kantonrechter.

[mede directeur] en [eiser] zullen nog gedurende 2 maanden na de beëindiging van hun dienstverband kosteloos ter beschikking staan aan U4A voor integratiewerkzaamheden.”

In artikel 7.5 van de overeenkomst is bepaald:

“In geval de situatie als bedoeld in artikel 12.4 zich voordoet zullen Verkopers elk alsnog een nabetaling krijgen op de door hen verkochte Resterende Aandelen, gelijk aan een bedrag van EUR 24.568,32 (zegge: vierentwintig duizend vijfhonderden achtenzestig euro en tweeëndertig eurocent) ieder, te betalen binnen 14 dagen nadat artikel 12.4 is geëffectueerd.”

2.4. Eind juni 2005 is gebleken dat Foundation de financiële doelstellingen over het eerste half jaar van 2005, zoals bedoeld in artikel 12.2 van de overeenkomst, niet heeft gehaald.

2.5. [eiser] heeft zich op maandag 4 juli 2005 ziek gemeld.

2.6. Bij brief van 4 juli 2005 heeft U4A aan [eiser] en [mede directeur] geschreven:

“Beste Peter en Wytze,

Zoals afgelopen vrijdag door Edwin en Peter mede gedeeld, heeft Unit 4 Agresso gelet op de slechte resultaten van Foundation besloten gebruik te maken van de mogelijkheid om (de activa van) Foundation (desnoods apart) te gelde te maken dan wel te integreren. Tevens is besloten om afscheid van jullie te nemen. Daarbij zullen uiteraard de gemaakte afspraken uit de overeenkomst van januari 2005 (versie 241202, kenmerk L03018.041) worden gevolgd.

Teneinde uitvoering te geven aan jullie terugtreden als bestuurder en om [bestuurder] als bestuurder in te schrijven zend ik jullie een aantel formulieren Kamer van Koophandel toe (4 maal inschrijving en 4 maal uitschrijving) dit met het verzoek deze op de aangegeven plaatsen te ondertekenen en aan mij te retourneren.

Zoals aangegeven in de hiervoor genoemde overeenkomst zal in overleg de arbeidsovereenkomst worden beëindigd (desgewenst via een formele ontbinding via de Rechtbank). Hierbij geldt wel dat dit zo spoedig mogelijk dient te geschieden en ik heb graag zo spoedig mogelijk overleg met jullie hierover. Daarbij ga ik er van uit, dat beëindiging per 15 juli a.s. rond is.

Na beëindiging van de arbeidsovereenkomsten (in lijn met het voorgaande) vindt uitbetaling van de vergoeding plaats en komen de gestelde zekerheden te vervallen.

Met vriendelijke groet,

UNIT 4 AGRESSO N.V.

P. Oschatz

– Legal Counsel – ”

2.7. Bij brief van 5 juli 2005 is [eiser] uitgenodigd voor een algemene vergadering van aandeelhouders op 21 juli 2005, waarop, blijkens de meegestuurde agenda, onder meer het ontslag van de heer [mede directeur], [eiser] en Rijnij Wolderwijd B.V. als statutair bestuurders van Foundation ICT Group B.V., Foundation Educational Services B.V. en Foundation ICT Solutions B.V. aan de orde zouden komen.

2.8. De algemene vergadering van aandeelhouders van 21 juli 2005, heeft besloten tot ontslag van [eiser] als statutair bestuurder van Foundation ICT Group B.V., Foundation Educational Services B.V. en Foundation ICT Solutions B.V.

2.9. Bij brief van 28 juli 2005 heeft Foundation [eiser] geschreven:

“Geachte heer [eiser],

Dit is een bevestiging van de besluiten die zijn genomen ter gelegenheid van de (gecombineerde) buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders van: Foundation ICT Group B.V., Foundation Educational Services B.V. en Foundation ICT Solutions B.V., allen gevestigd te Utrecht, welke vergadering is gehouden op 21 juli 2005.

U was, hoewel daartoe behoorlijk opgeroepen, niet ter vergadering aanwezig noch heeft u zich laten vertegenwoordigen. Wel heeft u gebruik gemaakt van uw adviesrecht.

Op de agenda stond onder andere uw ontslag als statutair directeur van genoemde vennootschappen. Ik bericht u hierbij dat alle voorgenomen besluiten die op de agenda van de vergadering stonden met algemene stemmen zijn aangenomen. Dit betekent dat u bent ontslagen uit uw statutaire posities binnen de genoemde vennootschappen.

Dit ontslag impliceert tevens een arbeidsrechtelijk ontslag. Het is om die reden dat ik u namens genoemde vennootschappen bij dezen – voor zover er sprake is van een dienstverband – de arbeidsovereenkomsten opzeg met in achtneming van de voor u geldende opzegtermijn van 1 maand, derhalve tegen 1 september 2005.

U bent met ingang van 1 juli 2005 op non actief gesteld, zodat u zich kunt richten op het vinden van ander werk.

(…)

Uiterlijk 31 augustus 2005 dient u de bedrijfseigendommen in te leveren, waaronder maar niet beperkt tot de auto, laptop, mobiele telefoon en (kopieën van) bedrijfsdocumenten.”

2.10. Foundation heeft op 5 augustus 2005 een verzoekschrift ingediend tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst tussen Foundation en [eiser] voor zover rechtens vereist. Bij beschikking van 30 september 2005 (kennelijk abusievelijk gedateerd op 30 september 2004) heeft de rechtbank te Utrecht de arbeidsovereenkomst ontbonden per 1 maart 2006 en Foundation veroordeeld tot betaling aan [eiser] van een ontbindingsvergoeding van EUR 54.500,-- bruto. Foundation heeft daarop het verzoekschrift ingetrokken.

2.11. De raadsvrouwe van [eiser] heeft bij brief van 22 augustus 2005 de nietigheid van de opzegging ingeroepen.

2.12. Op 28 oktober 2005 heeft [eiser] zich beter gemeld bij Foundation. Op 31 oktober 2005 heeft Foundation [eiser] een brief gestuurd, waarin onder andere is opgenomen:

“Per 28 oktober 2005 heeft u zich echter weer beter gemeld. In dit kader worden hierbij namens Foundation ICT Group B.V., Foundation Educational Services B.V. en Foundation ICT Solutions B.V. – voor zover vereist (dus voor zover deze niet reeds eerder tegen 1 september 2005 rechtsgeldig zullen zijn opgezegd) – uw arbeidsovereenkomsten opgezegd met in achtneming van de geldende opzegtermijn van 1 maand, derhalve tegen 1 december 2005.”

2.13. Bij vonnis in kort geding van 22 december 2005 is Foundation veroordeeld [eiser] salaris over de maanden september, oktober en november 2005 te betalen.

2.14. Binnen Foundation geldt de Foundation Autoregeling 2004, waarin onder meer is opgenomen:

“1.2.3 De medewerker dient zich te houden aan de door FOUNDATION en de leasemaatschappij gemaakte afspraken en regels met betrekking tot aanschaf, gebruik, onderhoud, reparatie en inlevering van de lease-auto (zie ook berijdersinstructie leasemaatschappij).

1.2.4 Alle kosten die voortvloeien uit het niet naleven van genoemde regels, komen voor rekening van de medewerker.

(…)

1.2.13 In geval van een langdurige ziekteperiode (na 3 maanden) stelt de werknemer de leaseauto ter beschikking aan de werkgever. In dit geval zullen de eventuele persoonlijk bijdrage (0 tot 10%) en de verplichte eigen bijdrage, gedurende de tijd dat de werknemer de auto niet ter beschikking heeft, komen te vervallen (zie ook ziekteverzuimbeleid FOUNDATION).

(…)

1.5.4 Het gebruik van de leaseauto kan (tussentijds) worden opgezegd bij:

(…)

- Bij ontslag op basis van opstaande voet of dringende reden dient de auto onmiddellijk te worden ingeleverd tenzij anders overeengekomen. Bij non-actiefstelling, schorsing of vrijstelling van de werkzaamheden heeft werkgever de mogelijkheid om de lease-auto terug te vorderen.”

3. Het geschil

in conventie

3.1. [eiser] vordert, na vermindering van eis ter comparitie:

Primair:

- te verklaren voor recht dat het door gedaagden aan eiser met ingang van 1 september 2005 aangezegde ontslag nietig is;

- gedaagden te veroordelen om binnen veertien dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis aan eiser te voldoen een bedrag ad EUR 16.903,-- bruto terzake van niet-genoten vakantiedagen tot 1 december 2005, alsmede een bedrag ad EUR 2.016,-- bruto terzake van vakantiegeld over de periode juni 2005 t/m augustus 2005, vermeerderd met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW, dit totaal vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag der verschuldigdheid tot aan de dag der algehele voldoening;

- gedaagden te veroordelen om binnen veertien dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis aan eiser te voldoen een bedrag van EUR 681,-- netto terzake van onkostenvergoeding over de periode september 2005 t/m november 2005, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de datum van de dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;

- gedaagden te veroordelen om binnen veertien dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis aan eiser te voldoen een bedrag van EUR 542,-- netto terzake van de ten onrechte ingehouden vergoeding voor het gebruik van de mobiele telefoon en een bedrag van EUR 1.207,70 netto terzake van de ten onrechte ingehouden vergoeding voor het gebruik van de lease-auto, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de datum van de dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;

- gedaagden te veroordelen om binnen veertien dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis aan eiser te voldoen een bedrag van EUR 2.964,-- netto terzake van ten onrechte betaalde lease-premie, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 september tot aan de dag der algehele voldoening;

- gedaagden te veroordelen om binnen veertien dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis aan eiser te voldoen een bedrag van EUR 2.921,25 bruto terzake van pensioenpremie, een bedrag van EUR 598,92 bruto terzake van WAO premie en een bedrag van EUR 903,12 bruto terzake van ziektekostenpremie over de periode september 2005 t/m november 2005, vermeerderd met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW, dit totaal vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van verschuldigdheid tot aan de dag der algehele voldoening;

- te verklaren voor recht dat het door gedaagden aan eiser met ingang van 1 december 2005 aangezegde ontslag onregelmatig is;

- gedaagden deswege te veroordelen om binnen veertien dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis aan eiser te voldoen een schadevergoeding van EUR 45.360,-- bruto, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen vergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de ontslagdatum, althans vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;

- te verklaren voor recht dat het door gedaagden aan eiser met ingang van 1 december 2005 aangezegde ontslag kennelijk onredelijk is;

- gedaagden deswege te veroordelen om binnen veertien dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis aan eiser te voldoen een bedrag van EUR 150.000,-- bruto, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen vergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de ontslagdatum, althans vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;

- met veroordeling van gedaagden in de kosten van de procedure.

Subsidiair:

- te verklaren voor recht dat het door gedaagden aan eiser met ingang van 1 september 2005 aangezegde ontslag onregelmatig is;

- gedaagden deswege te veroordelen om binnen veertien dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis aan eiser te voldoen een schadevergoeding van EUR 45.360,-- bruto, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen vergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de ontslagdatum, althans vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;

- te verklaren voor recht dat het door gedaagden aan eiser met ingang van 1 september 2005 aangezegde ontslag kennelijk onredelijk is;

- gedaagden deswege te veroordelen om binnen veertien dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis aan eiser te voldoen een bedrag van EUR 150.000,-- bruto, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen vergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de ontslagdatum, althans vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;

- gedaagden te veroordelen om binnen veertien dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis aan eiser te voldoen een bedrag ad EUR 14.189,-- bruto terzake van niet-genoten vakantiedagen tot 1 september 2005, alsmede een bedrag ad EUR 2.016,-- bruto terzake van vakantiegeld over de periode juni 2005 t/m augustus 2005, vermeerderd met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW, dit totaal vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag der verschuldigdheid tot aan de dag der algehele voldoening;

- gedaagden te veroordelen om binnen veertien dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis aan eiser te voldoen een bedrag van EUR 542,-- netto terzake van de ten onrechte ingehouden vergoeding voor het gebruik van de mobiele telefoon en een bedrag van EUR 1.207,70 netto terzake van de ten onrechte ingehouden vergoeding voor het gebruik van de lease-auto, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de datum van de dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;

- gedaagden te veroordelen om binnen veertien dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis aan eiser te voldoen een bedrag van EUR 2.964,-- netto terzake van ten onrechte betaalde leasepremie, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 september tot aan de dag der algehele voldoening;

- met veroordeling van gedaagden in de kosten van de procedure.

3.2. Foundation voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

in reconventie

3.3. Foundation vordert veroordeling van [eiser] om aan Foundation te voldoen:

- een bedrag van EUR 8.400,-- bruto per maand, te vermeerderen met de werkgeverslasten als ook 8% vakantiegeld vanaf 1 juli 2005 respectievelijk (subsidiair) vanaf 1 september 2005;

- een bedrag van EUR 1.726,38 terzake van de inbouw van een radio en schade aan de leaseauto;

- een bedrag van EUR 12.576,67 terzake voor onrechtmatige c.q. ongegronde gebruikmaking van de company-creditcard;

- een bedrag van EUR 510,-- ter zake van door [eiser] gekochte TFT-schermen;

- een bedrag van EUR 4.757,-- ter zake van de door Foundation overgenomen Rabobankrekening;

- een bedrag van EUR 11.793,60 ter zake van onverschuldigde betaling uit hoofde van de wettelijke verhoging, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag;

- de door Foundation overigens geleden schade bestaande uit gemaakte advocaatkosten nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

- en voorts voorwaardelijk, onder de voorwaarde dat Foundation wordt veroordeeld tot betaling van een vergoeding uit hoofde van een kennelijk onredelijk ontslag: [eiser] te veroordelen om uit hoofde van tekortkoming in de nakoming van de gemaakte afspraken c.q. onrechtmatig handelen hetzelfde bedrag waartoe Foundation in conventie wordt veroordeeld te betalen aan Foundation;

- de wettelijke rente over alle posten vanaf de vervaldata tot en met de dag van voldoening door [eiser];

- met veroordeling van [eiser] in de kosten van de procedure.

3.4. [eiser] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4. De beoordeling

in conventie

Einde dienstverband per 1 juli 2005

4.1. [eiser] stelt zich allereerst op het standpunt dat de afspraak tussen partijen in de overeenkomst inhoudt dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen slechts zou eindigen als aan bepaalde voorwaarden was voldaan, te weten i) dat de overeengekomen doelstellingen voor het eerste half jaar van 2005 niet waren gehaald en ii) dat U4A besloot de activa van Foundation te gelde te maken. [eiser] erkent dat de doelstelling over het eerste half jaar van 2005 niet is gehaald maar stelt dat U4A niet besloten heeft de activa van Foundation te gelde te maken, zodat Foundation niet de bevoegdheid toekwam de arbeidsovereenkomst met hem te beëindigen. Voorts stelt [eiser] dat de arbeidsovereenkomst niet per 1 juli 2005 zou eindigen maar dat partijen – als aan voornoemde voorwaarden was voldaan – in overleg tot beëindiging zouden komen.

De rechtbank begrijpt uit de stellingen van Foundation dat zij zich op het standpunt stelt dat de arbeidsovereenkomst per 1 juli 2005 zou eindigen als alleen aan de eerste door [eiser] genoemde voorwaarde – het niet behalen van de doelstelling – was voldaan. Nu die doelstelling niet is behaald, hoefde Foundation daarom na 1 juli 2005 geen salaris meer te betalen aan [eiser]. Zij vordert daarom in reconventie het na 1 juli 2005 aan [eiser] betaalde salaris en de wettelijke verhoging terug.

4.2. Uit artikel 12.4 van de overeenkomst volgt dat de arbeidsovereenkomst tussen [eiser] en Foundation zou worden beëindigd als aan twee eisen was voldaan, te weten i) dat de overeengekomen doelstelling niet was gehaald en ii) U4A zou besluiten de activa van Foundation te verkopen. Gesteld noch gebleken is dat U4A een besluit heeft genomen tot het te gelde maken van de activa van Foundation. De rechtbank is reeds daarom van oordeel dat de arbeidsovereenkomst niet per 1 juli 2005 is geëindigd, en [eiser] – op grond van artikel 12.4 van de overeenkomst – niet gehouden was mee te werken aan beëindiging van zijn arbeidsovereenkomst.

Voor zover Foundation heeft willen betogen dat partijen overeen zijn gekomen dat de arbeidsovereenkomst tussen Foundation en [eiser] ook zou eindigen in geval Foundation zou worden geïntegreerd in U4A, en de vermelding daarvan is weggevallen in de tekst van artikel 12.4, verwerpt de rechtbank dat betoog. Als maatstaf bij beëindiging van een arbeidsovereenkomst geldt dat een werknemer alleen geacht kan worden te hebben ingestemd met zijn ontslag, als daarvan duidelijk en ondubbelzinnig is gebleken. Nu in artikel 12.4 niet is bepaald dat de arbeidsovereenkomst zou eindigen in geval van integratie van Foundation in U4A, is aan deze eis van ondubbelzinnigheid niet voldaan.

Het ontslag per 1 september 2005

4.3. [eiser] stelt voorts dat het begin juli 2005 door Foundation gegeven ontslag per 1 september 2005 nietig is, omdat het in strijd is met het in artikel 7:670 BW vervatte ontslagverbod tijdens ziekte. Weliswaar heeft [eiser] op 1 juli 2005 van [mede directeur] vernomen dat U4A “gebruik wilde maken van de clausules in de kredietovereenkomst”, maar daaruit heeft hij niet kunnen begrijpen op welke clausules werd gedoeld en welke consequenties dit zou hebben voor zijn positie.

Foundation stelt dat zij [eiser] niet tijdens ziekte ontslagen heeft. Zij heeft [mede directeur] op 1 juli 2005 ingelicht over haar voornemen om de arbeidsovereenkomst met [mede directeur] en [eiser] te beëindigen. [mede directeur] heeft dit voornemen doorgegeven aan [eiser], die hiervan daardoor op 1 juli 2005 op de hoogte was. [eiser] heeft zich pas daarna, op 4 juli 2005, ziek gemeld. Omdat hij toen al op de hoogte was van zijn ontslagaanzegging, staat deze ziekmelding niet aan opzegging van de arbeidsovereenkomst in de weg. Foundation stelt voorts dat het beroep van [eiser] op ontslagbescherming in strijd is met de overeenkomst omdat partijen hadden afgesproken dat de arbeidsovereenkomst per 1 juli 2005 zou eindigen.

Daarnaast stelt Foundation dat [eiser] in strijd met goed werknemerschap handelt door zich op het ontslagverbod tijdens ziekte te beroepen, omdat [eiser] niet werkelijk ziek was maar zich slechts ziek heeft gemeld om ontslag te voorkomen.

4.4. De rechtbank stelt voorop dat het in artikel 7:670 lid 1 BW vervatte ontslagverbod tijdens ziekte ook van toepassing is in geval van ontslag van een statutair directeur. Artikel 7:670 lid 1 sub b BW – waarin is bepaald dat het opzegverbod tijdens ziekte niet geldt als de ziekte aanvangt nadat een verzoek om toestemming door het CWI is ontvangen – heeft evenwel geen betrekking op het ontslag van een statutair directeur, omdat voor het ontslag van een statutair directeur geen toestemming van het CWI vereist is. Naar het oordeel van de rechtbank moet artikel 7:760 lid 1 sub b BW daarom in geval van ontslag van een statutair directeur aldus worden verstaan dat de directeur die zich na ontvangst van de oproep voor de aandeelhoudersvergadering ziek meldt, geen beroep kan doen op het in artikel 7:670 BW opgenomen opzegverbod tijdens ziekte. Van doorslaggevend belang is derhalve of [eiser] ziek was op het moment dat hij de oproep ontving voor de algemene vergadering van aandeelhouders waarin zijn ontslag aan de orde zou komen. Tussen partijen staat niet ter discussie dat [eiser] zich op 4 juli 2005 heeft ziek gemeld, dat de oproep voor de aandeelhoudersvergadering op 5 juli 2005 door Foundation aan [eiser] is verstuurd en dat [eiser] deze op 6 juli 2005 heeft ontvangen. Dit leidt tot de conclusie dat [eiser] ziek was op het moment dat hij de oproep voor de aandeelhoudersvergadering ontving en [eiser] een beroep toekomt op het opzegverbod van artikel 7:760 BW voor de duur van zijn ziekte.

4.5. De rechtbank verwerpt het standpunt van Foundation dat [eiser] in strijd met de overeenkomst handelt door zich op het ontslagverbod tijdens ziekte te beroepen terwijl partijen zijn overeengekomen dat de arbeidsovereenkomst per 1 juli 2005 zou eindigen. Zoals de rechtbank hiervoor al heeft overwogen, volgt uit de overeenkomst niet dat de arbeidsverhouding zou eindigen per 1 juli 2005.

4.6. De rechtbank verwerpt eveneens het standpunt van Foundation dat [eiser] handelt in strijd met goed werknemerschap door zich op het ontslagverbod tijdens ziekte te beroepen, terwijl hij niet werkelijk ziek was. [eiser] heeft ter onderbouwing van zijn standpunt dat hij ziek was, een probleemanalyse en advies van Arboned van 24 augustus 2005 in het geding gebracht, waaruit volgt dat hij sinds 4 juli 2005 100% arbeidsongeschikt was. Foundation heeft daartegenover haar stelling dat [eiser] niet ziek was, op geen enkele wijze nader onderbouwd. Naar het oordeel van de rechtbank heeft Foundation haar stelling dat [eiser] niet ziek zou zijn geweest daardoor onvoldoende onderbouwd, zodat dit niet in rechte is komen vast te staan.

4.7. Anders dan [eiser] heeft betoogd, heeft het vorenstaande niet tot gevolg dat de opzegging door Foundation nietig is, maar leidt dit tot vernietigbaarheid van de opzegging. [eiser] heeft onbetwist gesteld dat hij zich bij brief van 22 augustus 2005 heeft beroepen op de nietigheid van de opzegging. De rechtbank zal de primaire vordering van [eiser] tot verklaring voor recht dat de opzegging nietig is, dan ook lezen als een beroep op de vernietigbaarheid van de opzegging en voor recht verklaren dat [eiser] de opzegging rechtsgeldig vernietigd heeft. Foundation wordt hierdoor niet in haar belangen geschaad, nu zij er in haar conclusie van antwoord zelf op gewezen heeft dat een opzegging tijdens ziekte niet nietig maar vernietigbaar is.

De in acht te nemen opzegtermijn

4.8. Tussen partijen is niet in geschil dat de arbeidsovereenkomst tussen [eiser] en Foundation – als deze niet al per 1 juli of 1 september 2005 is geëindigd; de rechtbank heeft hiervoor al geoordeeld dat dat niet het geval is – in ieder geval is geëindigd per 1 december 2005 door de opzegging door Foundation van 28 oktober 2005. Partijen verschillen echter van mening over de vraag welke opzegtermijn Foundation bij haar opzegging van 28 oktober 2005 in acht diende te nemen en of zij als gevolg hiervan schadeplichtig is. Foundation stelt dat de contractuele opzegtermijn van zes maanden (zowel voor [eiser] als voor Foundation) in strijd met artikel 7:672 BW en daarom nietig is. Vanwege de nietigheid van deze bepaling gelden de wettelijke regels omtrent opzegtermijnen, die er in dit geval op neerkomen dat de opzegtermijn één maand is. Die opzegtermijn is ook door Foundation in acht genomen, zodat de opzegging van 28 oktober 2005 niet onregelmatig is.

[eiser] stelt zich op het standpunt dat Foundation zich diende te houden aan de contractuele opzegtermijn van zes maanden. Volgens [eiser] is artikel 7:672 BW geschreven in het belang van de werknemer en kan op grond van artikel 3:40 lid 2 BW alleen de werknemer een beroep op de vernietigbaarheid daarvan doen. [eiser] heeft zich echter niet beroepen op de vernietigbaarheid van de opzegtermijn, zodat deze door Foundation in acht genomen had moeten worden. [eiser] vordert daarom salaris over de vijf maanden van de opzegtermijn die Foundation bij de opzegging niet in acht genomen heeft.

4.9. De rechtbank stelt voorop dat de in de arbeidsovereenkomst genoemde opzegtermijn van zes maanden voor beide partijen strijdig is met het bepaalde in artikel 7:672 BW. Hieruit volgt echter – anders dan Foundation betoogt – niet dat de overeengekomen opzegtermijn nietig is. De strekking van artikel 7:672 BW is immers om de belangen van de werknemer te beschermen. Ingevolge artikel 3:40 lid 2 BW is daarom een van artikel 7:672 BW afwijkende overeengekomen opzegtermijn vernietigbaar. Op grond van artikel 3:50 BW kan de vernietigbaarheid worden ingeroepen door degene in wiens belang de vernietigingsgrond is gegeven. Omdat de bedoeling van artikel 7:672 BW is om de werknemer te beschermen, komt aan de werkgever Foundation geen recht toe om zich op de vernietigbaarheid te beroepen. Omdat [eiser] de vernietigbaarheid geldt de overeengekomen opzegtermijn van 6 maanden. De rechtbank zal de vordering van [eiser] tot vergoeding van 5 maandsalarissen vanwege de onregelmatigheid van de opzegging van 28 oktober 2005 tegen 1 december 2005 dan ook toewijzen. De reconventionele vordering van Foundation tot terugbetaling van de reeds over de maanden juli tot en met november 2005 betaalde salarissen en de betaalde wettelijke verhoging hierover, zal gezien het vorenstaande worden afgewezen. De rechtbank ziet geen aanleiding de toe te kennen schadevergoeding te matigen.

Kennelijke onredelijkheid van de opzegging per 1 december 2005

4.10. [eiser] heeft voorts gesteld dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk is. Hij heeft hiertoe aangevoerd dat de gevolgen voor hem te ernstig zijn in vergelijking tot de belangen van Foundation bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Daarbij kwam de beëindiging als een donderslag bij heldere hemel, omdat Foundation in de voorgaande maanden diverse keren had aangegeven met de directie verder te willen. Op 27 juni 2005 zijn nog toekomstplannen gemaakt en is [eiser] en [mede directeur] uitdrukkelijk gevraagd deze plannen nader uit te werken en uit te voeren.

[eiser] stelt voorts dat in de overeenkomst is bepaald dat de arbeidsovereenkomst slechts zou worden beëindigd als (i) per 1 juli 2005 niet een bepaald resultaat was geboekt èn (ii) U4A besloot de activa van Foundation te gelde te maken. Volgens [eiser] is aan de tweede voorwaarde niet voldaan: U4A heeft niet besloten over te gaan tot verkoop van de activa van Foundation.

Daarnaast heeft de schorsing een diffamerend effect gehad voor [eiser] en is zijn reputatie geschaad door berichtgeving dat hij was geschorst als gevolg van de tegenvallende resultaten van Foundation. [eiser] vordert daarom een vergoeding van EUR 150.000,00, welke vergoeding is berekend aan de hand van de kantonrechterformule waarbij factor C is gesteld op 2.

4.11. Foundation betwist dat sprake is van kennelijk onredelijkheid van het ontslag. Zij voert hiertoe aan dat [eiser] en Foundation op 13 januari 2005 uitdrukkelijk zijn overeengekomen dat de arbeidsovereenkomst tussen hen zou worden beëindigd zonder toekenning van een vergoeding als de overeengekomen winstdoelstelling niet zou worden gehaald. De arbeidsovereenkomst zou volgens Foundation niet slechts eindigen als U4A de activa van Foundation zou verkopen, maar ook als de bedrijfsactiviteiten van Foundation zouden worden geïntegreerd in U4A. Per abuis is in artikel 12.4 van de overeenkomst niet vermeld dat de arbeidsovereenkomst ook in dit geval zou eindigen.

Volgens Foundation had [eiser] voorts per 1 december 2005 elders een dienstbetrekking.

4.12. In geschil is of de opzegging van de arbeidsovereenkomst tegen 1 december 2005 kennelijk onredelijk is. Het debat van partijen spitst zich toe op de vraag of de gevolgen van het ontslag voor [eiser] te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging. Voor de beantwoording van deze vraag zijn de volgende omstandigheden aan de zijde van Foundation relevant:

- het belang van Foundation bij opzegging van de arbeidsovereenkomst is gelegen in de bedrijfseconomische situatie en het veiligstellen van het vertrouwen van U4A als financier van Foundation;

- voor het behoud van dat vertrouwen hecht U4A bij het uitblijven van een verbetering van de bedrijfseconomische situatie belang aan het ontslag van (onder meer) [eiser]. Dit blijkt uit de overeenkomst van 13 januari 2005;

- gelet op de vordering van U4A op Foundation is het behoud van het vertrouwen van U4A in (het bestuur van) Foundation voor het voortbestaan van Foundation van groot belang;

- de bedrijfseconomische situatie van Foundation is in 2005 niet noemenswaardig verbeterd;

- [eiser] wist na de overeenkomst van 13 januari 2005 waar hij aan toe was: het uitblijven van een verbetering van de bedrijfseconomische situatie zou gevolgen hebben voor zijn positie;

- [eiser] heeft aansluitend op de einddatum van zijn arbeidsovereenkomst vervangende werkzaamheden als zelfstandig interim-manager gevonden waarmee hij EUR 15.000,-- bruto per maand verdient.

Aan de zijde van [eiser] zijn de volgende omstandigheden relevant:

- niet gebleken is dat [eiser] na de overeenkomst van 13 januari 2005 tot het moment van zijn ontslag er op gewezen is dat hij rekening diende te houden met zijn ontslag bij het uitblijven van resultaat;

- de voorwaarden van de overeenkomst van 13 januari 2005 waaronder [eiser] zich had verplicht om genoegen te nemen met zijn ontslag zonder vergoeding hebben zich niet voorgedaan;

- niet gebleken is dat [eiser] een verwijt valt te maken van het achterblijven van de bedrijfseconomische situatie van Foundation;

- de op non-actiefstelling van [eiser] die mede ingegeven lijkt te zijn door een verwijt aan het adres van [eiser] dat hij niet mee wilde werken aan de beëindigingovereenkomst die is vervat in de overeenkomst van 13 januari 2005 terwijl die overeenkomst hem daartoe niet verplichtte;

- de werkzaamheden als interim-manager hebben een tijdelijk karakter en zouden eind 2006 aflopen.

Al deze omstandigheden en de hoogte van het loon, de leeftijd en het arbeidsverleden van [eiser], in aanmerking nemende, is de rechtbank van oordeel dat de opzegging zonder daarbij aan [eiser] enige vergoeding toe te kennen, kennelijk onredelijk. Daarbij speelt vooral een rol dat de arbeidsverhouding niet slechts is verstoord door een gebrek van het vertrouwen van U4A, maar ook door een geschil over de rechtsgevolgen van de overeenkomst van 13 januari 2005 waarbij Foundation een onjuist standpunt heeft ingenomen en [eiser] (derhalve ten onrechte) verweet dat hij zich niet hield aan de gemaakte afspraak die volgens Foundation tot zijn ontslagname had moeten leiden. De rechtbank acht om die reden Foundation gehouden om aan [eiser] een vergoeding te betalen van EUR 27.000,00.

4.13. [eiser] heeft in conventie nog een aantal vorderingen ingesteld die betrekking hebben op:

- vakantiedagen;

- vakantiegeld;

- onkostenvergoeding;

- leaseauto;

- mobiele telefoon;

- terugvordering betaalde leasetermijnen;

- bijdragen pensioenpremie, premie ziektekostenverzekering en WAO-premie.

Vakantiedagen

4.14. [eiser] stelt dat hij gedurende zijn dienstverband (vanaf 2002) 102,6 vakantiedagen heeft opgebouwd en daarvan 59 dagen heeft opgenomen. Voor de 43,6 niet opgenomen vakantiedagen vordert hij vergoeding, te berekenen tegen een uurloon van EUR 48,46 en uitgaande van een 8-urige werkdag neerkomend op (EUR 48,46 x 8 x 43,6 =) EUR 16.903,00 bruto.

Foundation betwist dat [eiser] nog 43,6 vakantiedagen over had, die thans voor vergoeding in aanmerking komen. Volgens Foundation heeft [eiser] al zijn vakantiedagen opgenomen.

4.15. In beginsel rust op [eiser] de bewijslast van het door hem gestelde tegoed aan vakantiedagen. Van Foundation als werkgever mag evenwel verwacht worden dat zij – bij betwisting van het door [eiser] gestelde tegoed – haar betwisting mede zal motiveren aan de hand van uit de administratie blijkende gegevens, die door haar in het geding worden gebracht. Foundation heeft nagelaten de desbetreffende administratie in het geding te brengen, terwijl zij geen feiten of omstandigheden heeft gesteld waaruit kan volgen dat zij niet over gegevens kan beschikken met betrekking tot het aantal opgenomen vakantiedagen. De rechtbank is van oordeel dat zij hierdoor haar betwisting van [eiser]’ vordering tot vergoeding van niet genoten vakantiedagen onvoldoende heeft gemotiveerd. Foundation heeft geen verweer gevoerd tegen de hoogte van het door [eiser] bij zijn berekening gehanteerde uurloon. De rechtbank zal [eiser]’ vordering tot betaling van de vakantiedagen daarom toewijzen.

Vakantiegeld

4.16. [eiser] vordert een bedrag van EUR 2.016,00 aan niet uitgekeerd vakantiegeld dat is opgebouwd in de periode juni tot en met augustus 2005. Foundation heeft deze vordering inhoudelijk niet betwist, zodat de rechtbank ook deze vordering zal toewijzen.

Onkostenvergoeding

4.17. [eiser] vordert een bedrag van EUR 681,00 netto terzake van niet aan hem uitgekeerde onkostenvergoedingen als bedoeld in artikel 5.2 van arbeidsovereenkomst. De vordering heeft betrekking op onkostenvergoedingen die uitbetaald hadden moeten worden in de maanden september, oktober en november 2005.

Foundation stelt zich op het standpunt dat [eiser] geen recht heeft op deze onkostenvergoedingen omdat hij in de maanden september tot en met november 2005 op non-actief was gesteld en dus geen onkosten maakte.

4.18. De rechtbank is van oordeel dat uit artikel 5.2 van de arbeidsovereenkomst niet is af te leiden dat [eiser] slechts recht zou hebben op de vaste onkostenvergoeding van EUR 227,00 per maand als hij daadwerkelijk arbeid zou verrichten. De rechtbank verwerpt daarom het verweer van Foundation en zal de vordering van [eiser] tot betaling van de onkostenvergoeding toewijzen.

Leaseauto

4.19. Foundation heeft [eiser] bij de aanvang van het dienstverband een leaseauto ter beschikking gesteld. [eiser] stelt dat voor hem een maandelijkse leasebijdrage van EUR 1.900,00 gold, zoals ook in artikel 6.1 van de arbeidsovereenkomst is opgenomen. Volgens [eiser] heeft Foundation ten onrechte bedragen van EUR 1.136,20 en EUR 71,50 op het salaris ingehouden voor het gebruik van de leaseauto. Deze bedragen vordert [eiser] terug van Foundation.

Foundation stelt dat met [eiser] aanvankelijk een maandelijkse leasevergoeding van EUR 1.900,00 was overeengekomen, maar dat partijen die afspraak nadien aldus hebben gewijzigd dat het leasebudget EUR 1.300,00 bedroeg. [eiser] koos er echter voor een duurdere auto te leasen. Het meerdere is daarom als eigen bijdrage in augustus 2005 op het salaris van [eiser] in mindering gebracht.

4.20. Foundation beroept zich er op dat partijen na het sluiten van de arbeidsovereenkomst een nadere afspraak hebben gemaakt, inhoudende dat het voor [eiser] geldende maandelijkse leasebedrag EUR 1.300,00 zou zijn. Nu [eiser] betwist dat een dergelijke nadere afspraak is gemaakt, rust naar het oordeel van de rechtbank op Foundation de bewijslast van het bestaan van de nadere afspraak. De rechtbank zal Foundation daarom bewijs hiervan opdragen.

mobiele telefoon

4.21. Volgens [eiser] heeft Foundation ten onrechte een bedrag van EUR 542,00 op zijn salaris ingehouden voor het gebruik van de mobiele telefoon. Tussen partijen was overeengekomen dat telefoonkosten – ook voor privé-gebruik – voor rekening van Foundation zouden zijn.

Foundation stelt dat zij de telefoon heeft laten blokkeren nadat zij ontdekt had dat [eiser] de telefoon oneigenlijk gebruikte door vanaf zijn vakantieadres veelvuldig lang en duur te bellen met zijn advocaat en medewerkers van Foundation en mensen te bedreigen. [eiser] heeft deze blokkade weer doen opheffen, zonder dat hij daartoe bevoegd was. Daarom heeft Foundation de kosten voor het telefoongebruik aan [eiser] in rekening gebracht.

4.22. De rechtbank verwerpt de stelling van Foundation dat zij het bedrag van EUR 542,00 mocht inhouden op het salaris van [eiser]. Vaststaat dat Foundation de telefoonkosten van [eiser] voor haar rekening zou nemen en dat [eiser] de telefoon ook voor privé-gebruik mocht aanwenden. [eiser] heeft dit immers gesteld en Foundation heeft dat niet betwist. Gesteld noch gebleken is dat de telefoonkosten alleen zouden worden vergoed als [eiser] daadwerkelijk arbeid verrichtte of dat aan het privé-gebruik voorwaarden of beperkingen verbonden waren. De kosten voor het gebruik van de mobiele telefoon komen daarom gedurende het dienstverband voor rekening van Foundation. Het overigens door Foundation aangevoerde doet hieraan niet af. Naar het oordeel van de rechtbank heeft Foundation daarom ten onrechte EUR 542,00 op het salaris van [eiser] ingehouden en zal de vordering van [eiser] tot betaling van EUR 542,00 worden toegewezen.

Terugvordering betaalde leasetermijnen

4.23. Op het gebruik van de leaseauto is de autoregeling van toepassing, waarin in artikel 1.5.4. onder meer is bepaald:

“Bij non-actiefstelling, schorsing of vrijstelling van de werkzaamheden heeft de werkgever de mogelijkheid om de leaseauto terug te vorderen.”

Foundation heeft [eiser] bij brief van 28 juli 2005 verzocht de leaseauto en de mobiele telefoon uiterlijk op 31 augustus 2005 in te leveren. De voorzieningenrechter heeft in een vonnis van 22 december 2005 geoordeeld dat [eiser] aan Foundation de leasepremies dient te voldoen vanaf 1 september 2005 tot aan de dag dat [eiser] overgaat tot inlevering van de leaseauto aan Foundation. [eiser] heeft deze leasepremies aan Foundation voldaan. Thans vordert hij hiervan een bedrag van EUR 2.964,00 terug van Foundation. Ter onderbouwing van zijn vordering stelt [eiser] zich op het standpunt dat in de autoregeling is bepaald dat een werknemer de auto in geval van langdurige ziekte na drie maanden ter beschikking moet stellen aan de werkgever. Nu [eiser] zich op 4 juli 2005 heeft ziek gemeld, was hij op 5 oktober 2005 drie maanden ziek. Volgens [eiser] is bovendien met de ondernemingsraad afgesproken dat in ieder individueel geval met de ondernemingsraad overlegd moet worden of op dit artikel een beroep mag worden gedaan. Dat is niet gebeurd, waardoor Foundation eerst op 28 oktober 2005, het moment dat [eiser] zich weer beter meldde, de leaseauto kon terugvorderen. [eiser] vordert daarom de over de periode 1 september 2005 tot en met 28 oktober 2005 betaalde leasepremies ad EUR 2.964,00 van Foundation terug.

4.24. Foundation betwist dat met de ondernemingsraad een afspraak zou zijn gemaakt met betrekking tot het inroepen van de regeling omtrent langdurige ziekte in de autoregeling. Voorts stelt zij zich op het standpunt dat de regeling over op non-actiefstelling voorrang heeft op de bepaling omtrent langdurige ziekte omdat [eiser] eerst op non-actief is gesteld en pas daarna ziek is geworden.

4.25. Niet gebleken is dat [eiser] eerder op non-actief is gesteld dan 4 juli 2005, de datum waarop [eiser] zich heeft ziek gemeld. De rechtbank is daarom van oordeel dat de in de autoregeling opgenomen regeling omtrent ziekte in de onderhavige situatie voorrang heeft boven de regeling die geldt in geval van op non-actiefstelling. Gevolg daarvan is dat [eiser] – nu Foundation hem had gevraagd de auto in te leveren – de auto uiterlijk drie maanden na zijn ziekmelding, derhalve uiterlijk op 5 oktober 2005 had moeten inleveren. Over de periode van 1 september 2005 tot en met 5 oktober 2005 had Foundation daarom geen leasepremies mogen inhouden. De rechtbank zal de vordering van [eiser] daarom toewijzen, voor zover die betrekking heeft op deze periode. De maandelijkse leasetermijn bedroeg EUR 1.584,31. Over de maand september 2005 zal dit bedrag worden toegewezen. Over de maand oktober zal een bedrag van EUR 255,53 (EUR 1.584,31 : 31 = EUR 51,11. EUR 51,11 x 5 = EUR 255,55) worden toegewezen. In totaal zal voor deze post derhalve (EUR 1.584,31 + EUR 255,55 =) EUR 1.839,86 worden toegewezen.

bijdragen pensioenpremie, premie ziektekostenverzekering en WAO-premie

4.26. [eiser] stelt dat Foundation over de maanden september, oktober en november 2005 de salariscomponenten werkgeversbijdrage pensioenpremie (EUR 973,75 per maand, derhalve EUR 2.921,25), werkgeversbijdrage ziektekostenverzekering (EUR 534,24 per maand, derhalve EUR 1.602,72) en werkgeversbijdrage WAO-premie (EUR 199,64 per maand, derhalve EUR 598,92) niet heeft betaald. [eiser] vordert daarom deze bedragen van Foundation.

Foundation stelt onder verwijzing naar een door [eiser] in het geding gebrachte salarisspecificatie dat de werkgeversbijdrage in de ziektekostenverzekering EUR 301,04 bedroeg en geen EUR 534,24. Voor het overige heeft zij de vordering van [eiser] niet inhoudelijk betwist.

4.27. De rechtbank zal de vorderingen met betrekking tot de werkgeversbijdragen van de pensioenpremie en de WAO-premie toewijzen nu deze niet zijn betwist. De werkgeversbijdrage met betrekking tot de ziektekostenverzekering zal worden toegewezen tot een bedrag van EUR 903,12 (3 x EUR 301,04) nu – zoals Foundation onbetwist heeft aangevoerd – uit de salarisspecificatie van [eiser] volgt dat Foundation maandelijks EUR 301,04 aan de premie ziektekostenverzekering bijdroeg.

in reconventie

4.28. Foundation heeft in reconventie de navolgende vorderingen op [eiser] ingesteld:

- terugbetaling salaris juli tot en met november 2005 en betaalde wettelijke verhoging;

- kosten inbouw radio;

- schade aan de leaseauto;

- kosten creditcard;

- TFT schermen;

- Onterechte boeking van EUR 4.757,00;

- Advocaatkosten.

Daarnaast heeft Foundation onder de voorwaarde dat zij wordt veroordeeld [eiser] enig bedrag te betalen uit hoofde van kennelijk onredelijk ontslag, veroordeling van [eiser] gevorderd tot terugbetaling van het daarop betrekking hebbende bedrag tot betaling waartoe Foundation in conventie veroordeeld wordt.

Salaris juli-november 2005 en wettelijke verhoging

4.29. Foundation vordert in reconventie de salarissen terug die zij aan [eiser] heeft betaald over de maanden juli tot en met november 2005, alsmede de over het (destijds achterstallig) salaris betaalde wettelijke verhoging. Volgens Foundation hoefde zij [eiser] geen loon meer te betalen na 1 juli 2005 en in elk geval niet meer na 1 september 2005, een en ander zoals hiervoor weergegeven onder ?4.1 en ?4.3.

4.30. De rechtbank heeft hiervoor onder ?4.2 en ?4.4 reeds geoordeeld dat de arbeidsovereenkomst niet is geëindigd per 1 juli 2005 of 1 september 2005. Foundation diende dus na deze data het salaris van [eiser] en de daarover verschuldigde wettelijke verhoging door te betalen. De vordering van Foundation tot terugbetaling hiervan zal daarom worden afgewezen.

kosten inbouw radio

4.31. Volgens Foundation heeft [eiser] onrechtmatig gehandeld door zijn auto op kosten van Foundation te laten voorzien van een stereo-installatie. Foundation vordert de kosten hiervan (EUR 1.221,43) van [eiser] terug.

[eiser] betwist deze vordering. Hij stelt dat niet alleen een stereo-installatie in zijn auto is geïnstalleerd, maar ook een telefoon en een CD/navigatiesysteem. Er is voor gekozen deze apparatuur pas na levering van de auto te laten inbouwen, omdat dit goedkoper was. De apparatuur bevindt zich nog steeds in de bewuste auto, waarin nu de huidige directeur van Foundation rijdt.

4.32. Op zichzelf is het niet ongebruikelijk dat een auto wordt voorzien van een stereo-installatie, telefoon en CD/navigatiesysteem. Daar komt bij dat vaststaat dat het in dit geval goedkoper was deze apparatuur pas na aflevering van de auto in te bouwen en dat deze apparatuur nog steeds in de auto aanwezig is. [eiser] heeft dat immers gesteld en Foundation heeft dat niet betwist. Gezien deze omstandigheden is de rechtbank van oordeel dat Foundation onvoldoende heeft gesteld om de conclusie te kunnen rechtvaardigden dat [eiser] onrechtmatig jegens Foundation heeft gehandeld door de apparatuur in te laten bouwen. De vordering van Foundation zal dan ook worden afgewezen.

schade aan de leaseauto

4.33. Foundation stelt dat [eiser] schade aan de auto heeft toegebracht voor een bedrag van EUR 504,95 door de verkeerde brandstof te tanken. Foundation vordert dit bedrag van [eiser] terug.

Volgens [eiser] had de schade aan de auto die Foundation vordert betrekking op een reparatie van de brandstofpomp die geen verband hield met het tanken van verkeerde brandstof. Het betrof een normale reparatie die op grond van de autoregeling voor rekening van de leasemaatschappij komt.

4.34. De werknemer die bij de uitvoering van de arbeidsovereenkomst schade toebrengt aan de werkgever is slechts aansprakelijk jegens de werkgever als er sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid aan de zijde van de werknemer. Niet is komen vast te staan dat er met betrekking tot de aan de auto toegebrachte schade – zo al vast zou komen staan dat er schade aan de auto is toegebracht – sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid aan de zijde van [eiser]. De rechtbank zal de vordering van Foundation daarom afwijzen.

kosten creditcard

4.35. Foundation vordert van [eiser] een bedrag van EUR 12.576,67 vanwege niet- of niet deugdelijk verantwoorde uitgaven die [eiser] zou hebben gedaan met de aan hem door Foundation ter beschikking gestelde creditcard. Zo heeft [eiser] volgens Foundation een bedrag van EUR 1.865,00 besteed aan de aankoop van een tuinbank bij Grand Garden. Verder heeft [eiser] kosten van tol en benzine in het buitenland met de creditcard betaald, terwijl deze volgens de autoregeling voor eigen rekening komen. Voor de overige door Foundation gevorderde bedragen heeft [eiser] geen deugdelijke verklaring kunnen geven.

[eiser] betwist dat hij een tuinbank heeft betaald met de creditcard. Volgens hem heeft deze post betrekking op een diner bij een restaurant Grand Garden waar hij op 8 augustus 2004 met acht klanten gegeten heeft. Overigens heeft [eiser] bij conclusie van antwoord in reconventie een toelichting gegeven op de door Foundation betwiste posten, waarbij hij heeft opgemerkt dat hij sedert zijn schorsing geen toegang meer heeft tot zijn elektronische agenda, zodat hij niet meer van alle gedeclareerde lunches/diners kan achterhalen met wie hij heeft gegeten. Met betrekking tot de kosten voor brandstof en tol stelt [eiser] dat hij met de heer [mede directeur] had afgesproken dat zij die kosten met de creditcard zouden mogen betalen als compensatie voor het inleveren van salaris. [eiser] beroept zich er voorts op dat tijdens een due diligence onderzoek op 28 november 2004 de uitgaven met de creditcard zijn gecontroleerd en er toen geen onrechtmatig gebruik van de creditcard is vastgesteld. Daaruit volgt volgens [eiser] dat de uitgaven terecht voor rekening van Foundation komen.

4.36. Foundation heeft [eiser] een creditcard ter beschikking gesteld om betalingen mee te verrichten die ten laste van een rekening van Foundation zouden komen. Door [eiser] een creditcard ter beschikking te stellen, heeft Foundation [eiser] een zekere mate van vrijheid gegeven tot het verrichten van betalingen met de creditcard, waarbij uiteraard geldt dat de betalingen wel in het belang van Foundation moeten zijn. Gesteld noch gebleken is dat Foundation in het verleden bezwaar heeft gemaakt met betrekking tot de betalingen die [eiser] hiermee verrichtte. Ook hebben U4A noch Foundation dergelijke bezwaren geuit nadat een due diligence onderzoek had plaatsgevonden waarin onder meer de uitgaven met deze creditcard aan een onderzoek zijn onderworpen. Eerst nadat de arbeidsovereenkomst tussen partijen is geëindigd heeft Foundation bezwaar gemaakt tegen bepaalde door [eiser] met de creditcard tussen 2002 en 2005 verrichte betalingen.

4.37. Met betrekking tot een groot gedeelte van de betwiste betalingen geldt dat Foundation meent dat zij recht heeft op terugbetaling omdat deze posten onvoldoende door [eiser] zouden toegelicht. Gezien de hiervoor genoemde omstandigheden en de door [eiser] bij conclusie van antwoord in reconventie gegeven toelichting is de rechtbank van oordeel dat Foundation onvoldoende heeft gesteld ter onderbouwing van haar vordering tot terugbetaling van de desbetreffende bedragen. Het had op de weg van Foundation gelegen aan te tonen dat [eiser] onrechtmatig heeft gehandeld jegens Foundation door de bedoelde betalingen te verrichten. Het enkele stellen dat de bedoelde betalingen niet voldoende zijn toegelicht acht de rechtbank onvoldoende om te kunnen gelden als onderbouwing voor de vordering van Foundation.

Dit ligt anders voor zover de vordering van Foundation betrekking heeft op het bedrag van EUR 1.865,00, waarmee [eiser] volgens Foundation een tuinbank heeft gekocht. [eiser] heeft in zijn conclusie van antwoord in reconventie verantwoording afgelegd voor deze uitgave. Foundation heeft echter aangeboden te bewijzen dat deze uitgave betrekking heeft op een privé-uitgave van [eiser]. De rechtbank zal Foundation daarom bewijs hiervan opdragen.

4.38. Vast staat dat op grond van de autoregeling de kosten voor tol en benzine in het buitenland voor eigen rekening zijn, tenzij het een rit voor Foundation betreft. [eiser] beroept zich op een nadere afspraak op grond waarvan deze kosten voor rekening van Foundation zouden komen. Foundation heeft het bestaan van deze nadere afspraak niet betwist. Voor zover de vordering van Foundation betrekking heeft op de kosten voor benzine en tol in het buitenland, zal de rechtbank die daarom afwijzen.

TFT schermen

4.39. Foundation stelt twee TFT schermen aan [eiser] te hebben geleverd, zonder dat de koopprijs daarvoor van EUR 510,00 is betaald. Volgens Foundation heeft [eiser] de kennelijk aan Rijnij Wolderwijd B.V. verstuurde factuur laten crediteren en zodoende onrechtmatig jegens Foundation gehandeld.

[eiser] betwist ook deze vordering. Hij stelt dat de TFT schermen nimmer aan hem zijn geleverd en dat daarom de factuur van EUR 510,00 aan Rijnij Wolderwijd B.V. is gecrediteerd.

4.40. Foundation beroept zich op de levering van de TFT schermen. Nu [eiser] betwist dat deze schermen ooit zijn geleverd, zal de rechtbank Foundation overeenkomstig haar aanbod bewijs opdragen van haar stelling dat de TFT schermen aan [eiser]/Rijnij Wolderwijd B.V. geleverd zijn.

Onterechte boeking van EUR 4.757,00

4.41. Foundation stelt dat zij in 2002 een bestaande rekening van [eiser] heeft overgenomen. Uit de dagafschriften bleek haar dat [eiser] eerder een bedrag van EUR 4.757,00 aan privé-uitgaven van deze rekening had voldaan. [eiser] wil dit bedrag echter niet aan Foundation terugbetalen.

Volgens [eiser] heeft Foundation nimmer een bestaande rekening van hem overgenomen. Hij stelt herhaaldelijk gevraagd te hebben om bewijsstukken met betrekking tot deze vordering, maar die nimmer – ook thans in deze procedure niet – te hebben ontvangen.

4.42. De rechtbank is van oordeel dat Foundation – tegenover de betwisting door [eiser] – onvoldoende heeft gesteld ter onderbouwing van haar vordering. Foundation heeft immers niet aannemelijk gemaakt dat zij ooit een rekening van [eiser] heeft overgenomen. Voorts blijkt uit het als productie 27 door Foundation in het geding gebrachte overzicht slechts dat er een bedrag van EUR 4.757,00 aan Rijnij Wolderwijd B.V. is betaald onder vermelding van “terugboeking”. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt echter niet in te zien waarom [eiser] dit bedrag zou moeten terugbetalen aan Foundation. Nu Foundation niet heeft voldaan aan haar stelplicht zal de rechtbank deze vordering afwijzen.

Advocaatkosten

4.43. Foundation stelt zich op het standpunt dat [eiser] toerekenbaar tekort is geschoten jegens haar, althans onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld, door niet mee te werken aan deugdelijke uitvoering van de overeenkomst. Foundation vordert daarom de als gevolg daarvan door haar geleden schade, bestaande uit de gemaakte en nog te maken advocaatkosten van [eiser].

[eiser] betwist toerekenbaar tekort te zijn geschoten of onrechtmatig te hebben gehandeld jegens Foundation. Voorts meent hij dat – in geval de rechtbank hier anders over zou denken – dat een vergoeding voor advocaatkosten al in de proceskostenveroordeling zou zijn inbegrepen.

4.44. De rechtbank heeft in conventie overwogen dat de overeenkomst niet inhield dat de arbeidsovereenkomst per 1 juli 2005 van rechtswege zou eindigen en dat [eiser] niet in strijd met de overeenkomst heeft gehandeld door zich ziek te melden. Daarmee is de grondslag aan de vordering van Foundation tot vergoeding van gemaakte en te maken advocaatkosten reeds komen te ontvallen. De rechtbank zal deze vordering daarom afwijzen.

De voorwaardelijke vordering tot terugbetaling vergoeding

4.45. Foundation vordert, onder de voorwaarde dat zij wordt veroordeeld [eiser] enig bedrag te betalen uit hoofde van kennelijk onredelijk ontslag, veroordeling van [eiser] tot terugbetaling van het daarop betrekking hebbende bedrag tot betaling waartoe Foundation in conventie veroordeeld wordt. Volgens Foundation is [eiser] toerekenbaar tekort geschoten jegens haar, althans heeft hij onrechtmatig jegens haar gehandeld, door niet mee te werken aan deugdelijke uitvoering van de overeenkomst. De rechtbank begrijpt de stelling van Foundation aldus dat [eiser] om die reden aansprakelijk is voor de door Foundation als gevolg daarvan geleden schade, welke schade bestaat uit de door de rechtbank eventueel toe te wijzen vergoeding wegens kennelijke onredelijkheid van het ontslag.

4.46. Zoals de rechtbank hiervoor al heeft overwogen, bevat de overeenkomst niet de afspraak dat [eiser] onder de gegeven omstandigheden diende mee te werken aan beëindiging van de arbeidsovereenkomst zonder dat aan hem een vergoeding zou worden toegekend. [eiser] is dus ook niet tekort geschoten in de nakoming van de overeenkomst door in de onderhavige procedure een vergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag te vorderen. Foundation heeft niet onderbouwd waarom [eiser] onrechtmatig jegens haar zou hebben gehandeld door die vordering in te dienen. Om deze redenen zal de rechtbank ook deze vordering van Foundation afwijzen.

Bewijslevering

4.47. De rechtbank heeft Foundation onder 4.20, 4.37 en 4.40 bewijsopdrachten verstrekt. Nu de rechtbank in dit vonnis op belangrijke punten haar oordeel heeft geformuleerd, zal de rechtbank Foundation in de gelegenheid stellen zich uit te laten of zij tot bewijslevering wenst over te gaan.

5. De beslissing

De rechtbank

5.1 draagt Foundation op te bewijzen dat tussen [eiser] en Foundation is overeengekomen dat het maandelijkse leasebudget voor [eiser] – in afwijking van eerdere afspraken – EUR 1.300,00 zou bedragen,

5.2 draagt Foundation op te bewijzen dat [eiser] met de hem door Foundation ter beschikking gestelde creditcard een tuinbank, althans tuinmeubilair heeft gekocht ter waarde van EUR 1.865,00,

5.3 draagt Foundation op te bewijzen dat Foundation TFT-schermen heeft geleverd aan [eiser] of aan Rijnij Wolderwijd B.V.,

5.4 stelt Foundation in de gelegenheid bij akte ter rolle van woensdag 18 juli 2007 aan te geven of zij tot het leveren van het onder 5.1, 5.2 en 5.3 bedoelde bewijs wenst over te gaan,

5.5 houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. H.M.M. Steenberghe, mr. J.P. Killian en mr. J.W. Wagenaar en in het openbaar uitgesproken op 20 juni 2007.

w.g. griffier w.g. rechter