Rb. Den Haag, 16-02-2022, nr. C/09/595487 / HA ZA 20-644

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de op 25 juni 2020 betekende dagvaarding met producties EP01 t/m EP23;

- de conclusie van antwoord tevens eis in reconventie met producties GP01 t/m GP07;

- de conclusie van antwoord in reconventie met productie EP24;

- het tussenvonnis van 21 juli 2021, waarin de rechtbank een mondelinge behandeling heeft bepaald;

- de akte vermeerdering van eis tevens akte overlegging producties met producties EP25 en EP26 van de zijde van Thuiskopie;

- de akte overleggen nadere producties ten behoeve van de mondelinge behandeling met producties GP08 en GP09 van de zijde van Qwerty; en

- het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 17 december 2021.

Het proces-verbaal is buiten aanwezigheid van partijen opgemaakt. Zij zijn in de gelegenheid gesteld om eventuele onjuistheden aan de rechtbank kenbaar te maken. Van die mogelijkheid hebben partijen gebruik gemaakt. Hun commentaar is aan het dossier toegevoegd.

Ten slotte is vonnis bepaald.

Thuiskopie is, op de voet van artikel 16d lid 1 Aw1., belast met de inning en verdeling onder rechthebbenden van thuiskopievergoeding. Deze thuiskopievergoeding is verschuldigd aan de maker van een werk of diens rechtverkrijgenden als billijke vergoeding voor reproducties die worden gemaakt voor eigen oefening, studie of gebruik, op grond van artikel 16c lid 2 Aw. Krachtens haar wettelijke taak heft Thuiskopie de vergoeding bij de fabrikanten en importeurs in Nederland van blanco informatiedragers, waaronder (losse) harde schijven, (micro)SD-kaarten, tablets, pc’s en USB-sticks (hierna ook: vergoedingsplichtige voorwerpen) waarop die reproducties kunnen worden gemaakt.

Qwerty is een groothandel voor computers en aanverwante artikelen. Zij koopt, importeert, verkoopt en exporteert uiteenlopende hardware en software voor computers. Het gaat zowel om complete producten zoals laptops en tablets, als om onderdelen, waaronder grafische kaarten en werkgeheugen. Ook assembleert zij op beperkte schaal hardware. Haar klanten zijn zowel soortgelijke groothandels als wederverkopers aan zakelijke of particuliere eindgebruikers, in binnen- en buitenland. Verder wordt rechtstreeks aan een beperkt aantal zakelijke eindgebruikers verkocht. Qwerty levert (zo goed als) niet direct aan consumenten.

Per 1 januari 2013 zijn voorwerpen als computers, tablets en smartphones voor het eerst onder de thuiskopieregeling gebracht. Qwerty heeft vanaf 1 januari 2013 geen opgave gedaan aan Thuiskopie van de door haar geïmporteerde en gefabriceerde vergoedingsplichtige voorwerpen. Zij heeft ook geen thuiskopievergoeding afgedragen.

Thuiskopie heeft in de loop der jaren acht sommatiebrieven, per post en per e-mail aan Qwerty gestuurd. Pas na ontvangst van een aangetekende brief van 19 januari 2018 van de advocaat van Thuiskopie waarin Qwerty werd gesommeerd tot het doen van opgave en haar middellijk bestuurders bovendien persoonlijk aansprakelijk werden gesteld wegens onrechtmatig handelen jegens Thuiskopie, reageerde Qwerty per e-mail van 23 januari 2018. Daarin stelde zij voor een rapportage te sturen van de aan haar klanten gefactureerde en door haar leveranciers aan haar gefactureerde thuiskopievergoedingen, waarna Thuiskopie deze rapportage steekproefsgewijs zou kunnen controleren.

Thuiskopie heeft op 7 februari 2018 aan Qwerty laten weten met dat voorstel niet akkoord te kunnen gaan en heeft op haar beurt een voorstel gedaan om tot een minnelijke regeling te komen wat betreft het verleden.

Partijen hebben vervolgens uitgebreid gecorrespondeerd over de wijze waarop Qwerty opgave diende te doen en over de gegevens die Thuiskopie nodig had om de verschuldigde thuiskopievergoeding vast te kunnen stellen. Onderdeel van die correspondentie vormt een Excel-bestand dat Qwerty op 9 februari 2018 aan Thuiskopie heeft toegestuurd met daarin per verkoopfactuur een weergave van de door Qwerty aan haar afnemers in rekening gebrachte thuiskopievergoeding.

Op 21 juni 2018 heeft Qwerty per e-mail een nieuwe opgave aan Thuiskopie gestuurd waarin ook alle door haar geëxporteerde producten zijn opgenomen. Volgens deze opgave heeft Qwerty per saldo recht op een teruggave van Thuiskopie omdat zij over geëxporteerde voorwerpen recht heeft op restitutie van thuiskopievergoeding. Ook zijn daarin zogenaamde ‘heffingsvrije leveringen’ opgenomen. Het betreft verkopen van vergoedingsplichtige voorwerpen aan Nederlandse afnemers waarvoor volgens Qwerty geen thuiskopievergoeding verschuldigd is, omdat de betreffende voorwerpen bestemd waren voor zakelijk (eind-)gebruik (hierna ook: ‘leveringen voor zakelijk gebruik’).

Thuiskopie heeft zich in de correspondentie tussen partijen op het standpunt gesteld dat verrekening van export van eerder door Qwerty geïmporteerde en als zodanig opgegeven voorwerpen mogelijk is, indien Qwerty de exporten kan aantonen. Ten aanzien van in Nederland door Qwerty ingekochte vergoedingsplichtige voorwerpen die zij op een later moment heeft geëxporteerd, heeft Thuiskopie laten weten dat Qwerty restitutie van de thuiskopievergoeding kan aanvragen indien zij kan aantonen dat afdracht door de importeur heeft plaatsgevonden.

Per e-mail van 24 januari 2019 heeft Thuiskopie aan Qwerty bericht een pragmatische oplossing van het geschil over de verschuldigde thuiskopievergoeding te willen bereiken. Thuiskopie heeft daartoe zelf onderzocht in hoeverre de binnenlandse leveranciers van Qwerty de verschuldigde thuiskopievergoeding aan Thuiskopie hebben afgedragen, of zelf als betalingsplichtige importeur of fabrikant aangemerkt zouden kunnen worden. Voor zover naar aanleiding van dat onderzoek voor haar aannemelijk is geworden dat afdracht over binnenlands ingekochte voorwerpen heeft plaatsgevonden, heeft Thuiskopie die voorwerpen betrokken bij de verrekening van exporten. Voorwerpen waarvan zij niet kon vaststellen dat afdracht daarover had plaatsgevonden, zijn niet meegenomen in de verrekening van exporten.

In genoemde e-mail heeft Thuiskopie op basis van de door Qwerty opgegeven aantallen de hoogte van de verschuldigde thuiskopievergoeding berekend. Dat resulteerde in een voorstel van Thuiskopie aan Qwerty om een bedrag van € 9.480,80 te betalen.

In een uitvoerige reactie van 29 januari 2019 heeft Qwerty het voorstel van Thuiskopie van 24 januari 2019 afgewezen.

Naar aanleiding daarvan heeft Thuiskopie bij e-mail van 3 april 2019 aan Qwerty onder meer het volgende bericht.

“Thuiskopie heeft haar uiterste best gedaan om van de door u gedane opgave - in welke opgave u op uw beurt veel tijd heeft gestoken - een sluitend verhaal te maken. Helaas komen wij er niet uit. Uw inkopen kunnen door ons niet gematcht worden met uw verkopen. Zo kunnen wij aan de hand van de gedane opgave bijvoorbeeld niet achterhalen of een voorwerp dat door u is geëxporteerd eerder door u binnen Nederland is ingekocht of door u op een eerder moment is geïmporteerd.

Omdat wij net als u dit dossier graag tot een goed einde willen brengen wil ik u vragen om nogmaals opgave te doen, maar dan conform onderstaande wijze.

- Opgave van de door Qwerty vanaf l januari 2013 geïmporteerd vergoedingsplichtige voorwerpen (via een apart tabblad in Excel);

- Opgave van de door Qwerty vanaf l januari 2013 geëxporteerde vergoedingsplichtige voorwerpen, welke voorwerpen eerder door Qwerty zelf zijn geïmporteerd (via een apart tabblad in Excel).

- Opgave van de door Qwerty vanaf l januari 2013 in Nederland ingekochte vergoedingsplichtige voorwerpen, welke voorwerpen vervolgens door Qwerty in Nederland zijn uitgeleverd (via een apart tabblad in Excel);

- Opgave van de door Qwerty vanaf l januari 2013 in Nederland ingekochte vergoedingsplichtige voorwerpen, welke voorwerpen vervolgens door Qwerty zijn geëxporteerd (via een apart tabblad in Excel).

[…]”

Qwerty heeft op 9 mei 2019 en 4 juni 2019 haar eerdere opgave wel aangevuld, maar niet overeenkomstig de hiervoor weergegeven instructies.

Op 21 januari 2020 heeft Thuiskopie een laatste voorstel gedaan om tot een minnelijke regeling te komen voor de periode 1 januari 2013 tot en met 31 mei 2019. Daarnaast vroeg Thuiskopie Qwerty voor de periode vanaf 1 juni 2019 opgave te doen conform haar eerdere instructie.

Qwerty heeft dit laatste voorstel per e-mail van 24 februari 2020 van de hand gewezen.

Bij brief van 9 april 2020 van haar advocaat heeft Thuiskopie, op basis van de gegevens die door Qwerty aan haar waren verstrekt, aan Qwerty een viertal facturen gestuurd in verband met de volgens Thuiskopie door Qwerty verschuldigde thuiskopievergoeding over de periode tot 1 juni 2019. Het gaat om de volgende facturen:

De begeleidende brief bevat de volgende berekening die aan de facturen ten grondslag ligt:

Naast betaling van het gefactureerde bedrag heeft Thuiskopie in de brief van 9 april 2020 Qwerty tevens gesommeerd om voortaan opgave te doen conform haar wettelijke verplichtingen.

Qwerty heeft de toegezonden facturen betwist en laten weten de vermeend verschuldigde bedragen niet te zullen betalen. Zij heeft tevens Thuiskopie laten weten over de bewuste periode recht te hebben op een restitutie door Thuiskopie van € 6.032,60.

Op 20 juni 2020 heeft Qwerty opnieuw een rapportage aan Thuiskopie gestuurd betreffende de periode tot en met mei 2020. Op 12 januari 2021 heeft Qwerty per e-mail een rapportage aan Thuiskopie gestuurd betreffende de periode 1 juni 2019 tot en met 31 december 2020. Qwerty heeft voor deze rapportages wederom gebruik gemaakt van de door haarzelf voorgestelde opgavemethode.

Op basis van de door Qwerty gerapporteerde importaantallen heeft Thuiskopie voor de periode 1 juni 2019 tot en met 31 december 2020 twee facturen opgesteld die zij op 1 maart 2021 aan Qwerty heeft verzonden. Het betreft een factuur van 26 februari 2021 ter hoogte van € 139.217,60 in verband met importen die hebben plaatsgevonden in 2020 (factuurnummer F00030292) en een tweede factuur van dezelfde datum ter hoogte van € 61.718,60 in verband met importen die hebben plaatsgevonden in 2019 (factuurnummer F00030298). Qwerty werd gesommeerd de facturen per ommegaande te voldoen. Verder heeft Thuiskopie in haar begeleidend schrijven opgetekend dat de facturen dienen te worden beschouwd als voorschotfacturen, aangezien Qwerty de door Thuiskopie gevraagde onderliggende bescheiden (inkoopfacturen) niet heeft toegezonden. Thuiskopie heeft daarbij om overlegging van die documenten verzocht.

Qwerty heeft de facturen niet betaald en ook geen nadere bescheiden overgelegd. Bij e-mails van haar advocaat van 5 maart 2021 en 12 maart 2021 heeft zij, onder gelijktijdige toezending van een door haarzelf opgestelde factuur, laten weten dat geen betaling aan Thuiskopie zal plaatsvinden, omdat Qwerty volgens haar eigen berekening over de relevante periode juist recht heeft op restitutie van Thuiskopie van € 3.950,80.

Thuiskopie vordert in conventie, na vermeerdering van eis, om Qwerty bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:

I. te veroordelen tot betaling van € 229.236,40, voor elk van de onderliggende facturen te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de factuurdatum;

II. te veroordelen om binnen twee weken na betekening van het te wijzen vonnis volledig en gespecificeerd aan Thuiskopie opgave te doen van alle in het SONT besluit van 30 augustus 2017 (Staatscourant 2017, 60 906) aangewezen voorwerpen die Qwerty sinds 1 juni 2019 tot en met de datum van het vonnis in Nederland heeft geïmporteerd en/of gefabriceerd, onder medezending van afschriften van bescheiden, waarvan kennisneming noodzakelijk is voor de vaststelling van de verschuldigdheid en de hoogte van de vergoeding, waaronder in ieder geval inkoopfacturen in geval van import en verkoopfacturen in geval van fabricage (waaronder assemblage), één en ander op verbeurte van een door Thuiskopie direct opeisbare dwangsom van€ 10.000,- (zegge: tienduizend euro) per dag of deel van een dag dat Qwerty niet of niet volledig voldoet aan deze veroordeling;

III. te veroordelen om binnen twee weken na betekening van het te wijzen vonnis volledig en gespecificeerd aan Thuiskopie opgave te doen van de in het SONT besluit van 30 augustus 2017 (Staatscourant 2017, 60 906) aangewezen voorwerpen die Qwerty sinds 1 juni 2019 tot en met de datum van het vonnis in Nederland heeft verhandeld (waaronder begrepen: verkocht, te koop aangeboden, ter verkoop in voorraad gehouden, geadverteerd of op enigerlei wijze direct of indirect bij een of meer van deze handelingen betrokken is geweest), onder medezending van afschriften van bescheiden, waarvan kennisneming noodzakelijk is om vast te stellen of de thuiskopievergoeding door de fabrikant of importeur van de desbetreffende voorwerpen is betaald, waaronder in ieder geval inkoopfacturen en verkoopfacturen, één en ander op verbeurte van een door Thuiskopie direct opeisbare dwangsom van € 10.000,- (zegge: tienduizend euro) per dag of deel van een dag dat Qwerty niet of niet volledig voldoet aan deze veroordeling;

IV. te verbieden om, voor eigen rekening of voor rekening van een ander, voorwerpen als bedoeld in artikel 16c lid 1 Auteurswet, waaronder in ieder geval de voorwerpen aangewezen in het SONT besluit van 30 augustus 2017 (Staatscourant 2017, nr. 60906), in Nederland te importeren of te verhandelen (waaronder begrepen: verkopen, te koop aanbieden, ter verkoop in voorraad houden, adverteren of op enigerlei wijze direct of indirect bij een of meer van deze handelingen betrokken zijn), waarover niet onverwijld opgave is gedaan en/of niet de verschuldigde thuiskopievergoeding aan Thuiskopie is voldaan, op verbeurte van een dwangsom van € 500,- (zegge: vijfhonderd euro) voor ieder voorwerp dat in strijd met dit verbod geïmporteerd of verhandeld wordt, dan wel, naar keuze van Thuiskopie, een dwangsom van € 5.000,- (zegge: vijfduizend euro) voor elke dag dat in strijd met dit verbod wordt gehandeld, een en ander onverminderd de aanspraak van Thuiskopie op de verschuldigde thuiskopievergoeding over de geïmporteerde en/of verhandelde voorwerpen;

V. te veroordelen tot betaling aan Thuiskopie van de kosten van deze procedure alsmede de buitengerechtelijke kosten ter hoogte van € 1.058,- en de nakosten.

Thuiskopie legt het volgende aan haar vordering ten grondslag. Qwerty is op grond van artikel 16c lid 2 Aw verplicht over de door haar in Nederland geïmporteerde en/of gefabriceerde vergoedingsplichtige voorwerpen de thuiskopievergoeding aan Thuiskopie af te dragen. Daartoe dient zij op grond van artikel 16f Aw onverwijld opgave te doen van die door haar gefabriceerde en geïmporteerde voorwerpen. Verder is Qwerty op grond van artikel 16ga Aw verplicht desgevraagd aan te tonen dat over de door haar in Nederland ingekochte vergoedingsplichtige voorwerpen de thuiskopievergoeding is voldaan door de Nederlandse fabrikant/importeur van die producten. In ieder geval dient zij bescheiden over te leggen waaruit de identiteit van die fabrikant/importeur blijkt. Blijft zij daarmee in gebreke, dan kan Qwerty zelf aansprakelijk worden gehouden voor de afdracht aan Thuiskopie van de over de betreffende voorwerpen verschuldigde thuiskopievergoeding. Qwerty voldoet echter niet aan haar wettelijke verplichtingen. Haar opgaven zijn niet volledig en/of niet controleerbaar en zij laat de door Thuiskopie op haar opgaven gebaseerde facturen onbetaald.

Qwerty voert verweer en concludeert tot afwijzing van de conventionele vorderingen van Thuiskopie.

In reconventie vordert Qwerty – samengevat – veroordeling van Thuiskopie tot betaling van € 6.032,60 uit hoofde van onverschuldigde betaling en een verklaring voor recht dat Qwerty op de door haar voorgestelde wijze opgave mag (blijven) doen van de verkoop van voorwerpen waarop de thuiskopievergoeding van toepassing is. De vordering tot betaling van € 6.032,60 grondt Qwerty – zo begrijpt de rechtbank – op haar stelling dat uit de door haar gerapporteerde gegevens blijkt dat zij recht heeft op restitutie van (eerder) door de Nederlandse fabrikant/importeur afgedragen thuiskopievergoedingen in verband met export en leveringen voor de zakelijke markt.

Thuiskopie voert verweer en concludeert tot afwijzing van de reconventionele vorderingen van Qwerty.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Thuiskopievergoeding is bedoeld als billijke vergoeding voor auteursrechthebbenden in verband met het in de Auteurswet neergelegde recht om zonder toestemming van de rechthebbende privé-kopieën van auteursrechtelijke werken te maken (artikel 16c lid 1 en 2 Aw). Deze vergoeding wordt geheven bij de fabrikanten en importeurs in Nederland van dragers waarop die privé-kopieën gemaakt kunnen worden na doorverkoop aan consumenten. De betalingsplicht vervalt als de vergoedingsplichtige voorwerpen worden geëxporteerd (artikel 16c lid 4 Aw). Omdat zakelijke eindgebruikers geen privé-kopieën mogen maken, kunnen zakelijke eindgebruikers restitutie van de thuiskopievergoeding vorderen bij Thuiskopie.

Fabrikanten en importeurs zijn op grond van artikel 16c lid 2 Aw in samenhang bezien met artikel 16f Aw verplicht onverwijld opgave te doen van de door hen geïmporteerde/gefabriceerde vergoedingsplichtige voorwerpen. Vervolgens moeten ze de daarover verschuldigde thuiskopievergoeding afdragen. Thuiskopie baseert haar vordering deels op deze verplichtingen van Qwerty als importeur en fabrikant in Nederland.

Verkopers van vergoedingsplichtige voorwerpen zijn op grond van artikel 16ga Aw verplicht inzage te geven in bescheiden waaruit blijkt dat de thuiskopievergoeding door de Nederlandse importeur (of Nederlandse fabrikant) is afgedragen. Als de verkoper dat niet kan aantonen en uit die bescheiden ook niet blijkt wie de importeur (of Nederlandse fabrikant) is, is hij zelf verplicht tot betaling van de thuiskopievergoeding. Thuiskopie baseert haar vordering ook deels op deze verplichting van Qwerty als verkoper.

Onderdeel I van de vordering in conventie

Aan vordering I van Thuiskopie liggen meerdere facturen ten grondslag:

- de in 2.16 beschreven facturen voor de periode tot 1 juni 2019 die Thuiskopie bij e-mail van 9 april 2020 aan Qwerty heeft verzonden; en

- de in 2.20 beschreven zogenoemde voorschotfacturen voor de periode van 1 juni 2019 tot en met 31 december 2020, die per e-mail van 1 maart 2021 aan Qwerty zijn toegestuurd.

Qwerty is op grond van artikel 16c lid 2 Aw verplicht thuiskopievergoeding af te dragen aan Thuiskopie voor alle door haar geïmporteerdeen gefabriceerde vergoedingsplichtige voorwerpen. Voor al deze facturen geldt dat de aantallen geïmporteerde/gefabriceerde vergoedingsplichtige voorwerpen die daarin worden genoemd, zijn ontleend aan de door Qwerty zelf gedane opgaven van importen en fabricage/assemblage. De juistheid van die aantallen heeft Qwerty niet betwist. Ook de hoogte van de daarover door Qwerty verschuldigde thuiskopievergoeding staat niet ter discussie.

Uit de factuur van 8 april 2020 (factuurnummer F00027657) en de begeleidende brief van 9 april 2020 volgt dat Qwerty voor de periode tot 1 juni 2019 een bedrag van € 116.999,10 aan thuiskopievergoeding verschuldigd is in verband met importen en een bedrag van € 2.638,30 in verband met fabricage (assemblage). Uit de facturen van 26 februari 2021 (factuurnummers F00030298 respectievelijk F00030292) blijkt dat Qwerty een bedrag aan thuiskopievergoeding verschuldigd is van € 61.718,60 in verband met importen in de periode 1 juni 2019 tot en met 31 december 2019 en een bedrag van € 139.217,60 in verband met importen in 2020. Deze bedragen en hun verschuldigdheid zijn door Qwerty niet betwist en staan dus vast.

Verrekeningsbevoegdheid voor Qwerty?

Partijen zijn het niet eens over het antwoord op de vraag of de door Qwerty opgegeven exporten en leveringen voor zakelijk (eind-)gebruik, kunnen worden verrekend met de hiervoor genoemde bedragen.

Aangezien Qwerty geen incasso-overeenkomst met Thuiskopie heeft gesloten waarin een nadere regeling van de opgave- en betalingsverplichting is opgenomen, kan zij een recht tot verrekening enkel ontlenen aan de wet.

Op basis van artikel 6:127 lid 2 BW2.heeft een schuldenaar de bevoegdheid tot verrekening wanneer hij een prestatie te vorderen heeft die beantwoordt aan zijn schuld jegens dezelfde wederpartij en hij bevoegd is zowel tot betaling van de schuld als tot het afdwingen van de betaling van de vordering. Qwerty heeft dus slechts een (wettelijk) verrekeningsrecht voor zover zij beschikt over een vordering jegens Thuiskopie. De rechtbank kan echter aan een beroep op verrekening bij wijze van verweer voorbij gaan, als de gegrondheid daarvan niet eenvoudig is vast te stellen (artikel 6:136 BW).

De vorderingen die Qwerty ter verrekening inroept, houden verband met restitutie van thuiskopievergoeding waarop zij meent recht te hebben als gevolg van door haar geëxporteerde en voor zakelijk (eind-)gebruik geleverde vergoedingsplichtige voorwerpen.

Export

Ten aanzien van de geëxporteerde vergoedingsplichtige voorwerpen dienen twee situaties te worden onderscheiden. Ten eerste de situatie waarin de vergoedingsplichtige voorwerpen eerder door Qwerty zelf zijn gefabriceerd of geïmporteerd en als zodanig zijn opgegeven aan Thuiskopie. In dat geval kan de restitutie voor export verrekend worden met de vergoeding die Qwerty verschuldigd is voor de fabricage of import van het betreffende voorwerp. Voor de vaststelling of daarvan sprake is, is nodig dat de geëxporteerde producten op basis van de administratie van Qwerty zijn aan te sluiten op de voorwerpen waarover zij, conform haar opgave, vergoedingsplichtig is. Ten tweede de situatie waarin de geëxporteerde vergoedingsplichtige voorwerpen door Qwerty zijn ingekocht bij Nederlandse leveranciers.

Volgens Qwerty heeft zij ook in dat tweede geval recht op restitutie van de heffing bij export. Qwerty meent dat zij er bij inkoop in Nederland a priori van uit mag gaan dat de Nederlandse importeur of fabrikant de thuiskopievergoeding heeft betaald aan Thuiskopie, zodat zij recht heeft op verrekening daarvan bij export, zonder bewijs dat afdracht door de importeur/fabrikant feitelijk heeft plaatsgevonden. Aan de hand van de door haar opgegeven gegevens van haar eigen leverancier, kan Thuiskopie volgens Qwerty zelf de keten terug volgen naar de importeur of fabrikant en daar de thuiskopievergoeding vorderen als die nog niet zou zijn voldaan.

Qwerty kan niet gevolgd worden in dat betoog. Qwerty is gehouden om op verzoek van Thuiskopie die bescheiden ter inzage te geven waaruit blijkt dat over de door haar bij Nederlandse leveranciers ingekochte vergoedingsplichtige voorwerpen de thuiskopievergoeding is afgedragen door de fabrikant of importeur. Dat volgt uit artikel 16ga Aw. Blijft zij daarmee in gebreke en blijkt uit de overgelegde bescheiden ook niet de identiteit van de Nederlandse fabrikant/importeur van de betreffende voorwerpen, dan is zij verplicht zelf de over die voorwerpen verschuldigde thuiskopievergoeding aan Thuiskopie te voldoen. Qwerty kan niet volstaan met de opgave van de identiteit van haar eigen leverancier, als zij niet kan aantonen dat die de importeur of fabrikant is. De tekst van artikel 16ga Aw bepaalt dat duidelijk en ondubbelzinnig.

De toelichting op genoemd artikel, die is te vinden in de parlementaire geschiedenis bij de Aanvulling van de Auteurswet 1912 inzake de thuiskopie tot invoering van verlengde aansprakelijkheid voor verkopers3.biedt evenmin aanknopingspunten voor het door Qwerty ingenomen standpunt. Integendeel, uit die wetsgeschiedenis blijkt dat het doel van de regeling een meer effectieve incasso van de thuiskopievergoeding is. Daarvoor heeft de wetgever het nodig geacht ook de verkoper aansprakelijk te maken wanneer hij er niet in slaagt te bewijzen dat de fabrikant of importeur de heffing heeft betaald. Daarmee wordt beoogd het achterhalen van fabrikanten en importeurs die de wettelijke betalingsplicht ontduiken, te vergemakkelijken, omdat verkopers er voor zullen zorgen dat zij kunnen bewijzen dat de thuiskopievergoeding is afgedragen en door wie. Het door Qwerty gesignaleerde “praktische probleem” dat zij niet kan aantonen wie de importeur of fabrikant is omdat partijen in haar (lange) leveranciersketen daarover, vanwege hun commerciële belangen, geen openheid willen geven, heeft de wetgever, mede gelet op de beoogde preventieve werking van de regeling, welbewust voor rekening en risico van de verkoper gebracht.

Dat de wetgever enkel zou hebben gewild de ambulante handel in blanco cd-roms tegen te gaan en hij de situatie waarin Qwerty zich bevindt, zou hebben bestempeld als “uitzonderingsgeval”, is onjuist. Uit de wetsgeschiedenis blijkt uitdrukkelijk dat de wetgever onder ogen heeft gezien dat deze verlengde aansprakelijkheid in alle gevallen geldt, maar ervan uitging dat de bonafide handel in vergoedingsplichtige voorwerpen (destijds alleen cd-roms en dvd’s) geen lange leveringsketen zou hebben. Ook overigens ziet de rechtbank in de situatie van Qwerty geen aanleiding voor het oordeel dat onverkorte toepassing van artikel 16ga Aw tot onaanvaardbare gevolgen voor haar en andere (vergelijkbare) marktdeelnemers zal leiden.

Het is, kortom, aan Qwerty om aan te tonen dat, of althans door wie, de thuiskopieheffing is afgedragen.

Qwerty stelt dat zij niet aan deze op haar rustende verplichting heeft voldaan, omdat zij niet over de bedoelde bescheiden beschikt. Om die reden kan zij zelf door Thuiskopie verantwoordelijk worden gehouden voor de betaling van de over de betrokken producten verschuldigde thuiskopievergoeding. In zoverre kan Qwerty in deze tweede situatie geen aanspraak maken op restitutie voor export, die in mindering kan strekken op de door haar verschuldigde thuiskopievergoeding voor eigen import en/of fabricage. Tegenover de exporten van voorwerpen die Qwerty inkocht in Nederland en die zij wil verrekenen, staan immers evenveel extra verplichtingen tot afdracht van thuiskopievergoeding over ingekochte vergoedingsplichtige voorwerpen.

In de opgaven van Qwerty wordt het onderscheid tussen, enerzijds, export van eerder door haar zelf gefabriceerde/geïmporteerde vergoedingsplichtige voorwerpen (de eerste situatie) en, anderzijds, export van door haar bij Nederlandse leveranciers ingekochte voorwerpen (de tweede situatie) niet gemaakt. De “bron” van de export blijft daarmee onduidelijk. Daardoor zijn de opgaven van Qwerty niet geschikt om aan te tonen dat de door haar opgevoerde exporten resulteren in een opeisbare vordering die zij op basis van haar wettelijke bevoegdheid tot verrekening in mindering kan brengen op de door haar aan Thuiskopie verschuldigde thuiskopievergoeding in verband met fabricage/import van vergoedingsplichtige voorwerpen.

Zakelijk (eind-)gebruik

Het voorgaande geldt ook voor de leveringen voor zakelijk (eind-)gebruik. Daar komt nog bij dat voor zakelijk eindgebruik alleen een restitutiemogelijkheid bestaat voor voorwerpen waarvan vastgesteld kan worden dat zij zakelijk gebruikt worden. Qwerty heeft niet met stukken onderbouwd dat er leveringen bestemd waren voor zakelijk eindgebruik, zodat de rechtbank niet kan vaststellen dat daarvan sprake is geweest. Daarnaast bestaat voor handelaren die een incasso-overeenkomst aangaan met Thuiskopie de mogelijkheid tot voorafgaande vrijstelling van heffing voor leveringen aan zakelijke (eind-)gebruikers, maar niet voor andere handelaren. Qwerty kan zich dus niet beroepen op een recht tot vrijstelling van heffing of restitutie voor voorwerpen die zij direct of indirect stelt te leveren aan zakelijke eindgebruikers.

De facturen van 8 en 9 april 2020 voor het totaalbedrag van € 28.300,20

Uit de in 2.16 weergegeven berekening voor de periode tot 1 juni 2019 blijkt dat de facturen van Thuiskopie van 8 en 9 april 2020 ter hoogte van € 28.300,20, zijn gebaseerd op een gedeeltelijke verrekening van de export van Qwerty, met de import door Qwerty. Een bedrag van € 16.786,50 is niet verrekend, omdat Qwerty daarvan niet kon aantonen wie de importeur/fabrikant in Nederland is geweest en Thuiskopie het op basis van eigen onderzoek ook niet aannemelijk achtte dat de thuiskopievergoeding was voldaan. Uit het voorgaande volgt dat Thuiskopie aanspraak kan maken op het gefactureerde bedrag. Thuiskopie heeft de correctie “Oncontroleerbaar deel inkopen NL (16ga)” dan ook terecht opgenomen. Dat Thuiskopie bereid was een ander deel van de inkoop van Qwerty in Nederland wel te verrekenen omdat zij daarvan wel aannam dat de thuiskopievergoeding was afgedragen, maakt dat niet anders.

De rechtbank gaat in dat verband voorbij aan hetgeen Qwerty verder heeft aangevoerd met betrekking tot – zo begrijpt de rechtbank – een bedrag van ruim € 12.000,- dat Qwerty in haar opgave voor de relevante periode heeft opgevoerd als leveringen in Nederland voor zakelijk gebruik (‘Verkopen NL zonder heffing’). Thuiskopie heeft genoemde post bij de berekening van het te factureren bedrag buiten beschouwing gelaten, zo blijkt uit de brief van 9 april 2020. Volgens Qwerty is dat ten onrechte. Ter zitting heeft zij daaromtrent herhaald dat Thuiskopie in een eerder stadium van het overleg tussen partijen zou hebben bevestigd dat die post in mindering kon worden gebracht op de door Qwerty verschuldigde thuiskopievergoeding, namelijk bij e-mail van 24 januari 2019 (zie 2.9 en 2.10). Daarover zou derhalve geen discussie meer (kunnen) bestaan.

Die conclusie kan niet worden getrokken. Qwerty heeft het toenmalige schikkingsvoorstel van Thuiskopie uitdrukkelijk afgewezen, zodat zij zich daarop nu niet meer kan beroepen. Dat geldt ook voor verrekenposten die Thuiskopie destijds zou hebben aanvaard door die bij haar schikkingsvoorstel te betrekken. Het feit dat Thuiskopie in haar e-mail van 24 januari 2019 een van de twee door Qwerty voorgestelde opgave methoden als ‘de beste’ heeft aangemerkt, betekent ook niet dat zij heeft erkend dat Qwerty met die opgave voldoet aan haar wettelijke plichten. Thuiskopie heeft die term gebruikt terwijl partijen bezig waren met onderhandelingen om tot een praktische oplossing van hun geschil te komen. Gelet op die omstandigheid, mocht Qwerty die aanduiding niet opvatten als een erkenning door Thuiskopie van de juistheid van Qwerty’s standpunt dat zijn niet verplicht is aan te tonen wie de importeur of Nederlandse fabrikant van vergoedingsplichtige voorwerpen is, of dat Qwerty zonder verdere voorwaarden gebruik kan maken van de ontheffingsregeling voor zakelijk gebruik.

Gelet op het voorgaande komt het totaalbedrag van € 28.300,20 dat met de onder 2.16 genoemde facturen aan Qwerty in rekening is gebracht en dat tot op heden onbetaald is gebleven, voor toewijzing in aanmerking.

De facturen van 26 februari 2021 voor het totaalbedrag van € 200.936,20

Specifiek ten aanzien van (de betaling van) de twee facturen voor de periode na 1 juni 2019, die Thuiskopie bij eisvermeerdering aan haar vordering heeft toegevoegd, geldt het volgende.

Allereerst dient het bezwaar dat Qwerty ter zitting heeft geuit tegen toelating van de vermeerdering van eis door Thuiskopie, te worden beoordeeld. Volgens Qwerty heeft Thuiskopie in strijd gehandeld met de waarheidsplicht van artikel 21 Rv4.door bij haar eisvermeerdering enkel de door haar verstuurde facturen in het geding te brengen zonder overlegging van de correspondentie waaruit blijkt dat Qwerty deze facturen onderbouwd betwist.

Dit bezwaar is niet succesvol. Op grond van artikel 130 Rv mag Thuiskopie haar eis wijzigen in elke stand van de procedure, zolang er nog geen eindvonnis is gewezen, tenzij de eiswijziging in strijd is met de goede procesorde. Van strijd met de goede procesorde is in dit geval geen sprake. Thuiskopie heeft bij haar akte vermeerdering van eis tevens akte overlegging producties ook een e-mail van 12 maart 2021 van (de advocaat van) Qwerty overgelegd. Daaruit blijkt dat Qwerty zich tegen bedoelde facturen verzet. Vervolgens heeft Qwerty nog een e-mail van 5 maart 2021 (van haar advocaat) in het geding gebracht, waarin de grondslag van die betwisting nader is weergegeven. Gelet op deze gang van zaken is Qwerty niet in haar verdediging geschaad.

Inhoudelijk verweert Qwerty zich tegen dit deel van de vordering met de stelling dat een (groot) deel van het met de facturen van 26 februari 2021 in rekening gebrachte bedrag verrekend dient te worden met exporten en/of leveringen voor zakelijk gebruik. Die stelling kan echter niet aan toewijzing van de vordering in de weg staan. De rechtbank verwijst in dit verband naar de overwegingen 4.9 tot en met 4.19. Daaruit volgt dat het aan Qwerty is om aan te tonen dat een zij over een verrekenbare vordering beschikt. Daarin is zij (nog) niet geslaagd.

Tussenconclusie

Gelet op het voorgaande kan niet op eenvoudige wijze worden vastgesteld dat Qwerty een verrekenbare vordering heeft. Daarmee komt de door Thuiskopie berekende en aan Qwerty gefactureerde thuiskopievergoeding voor toewijzing in aanmerking. De gevorderde wettelijke rente zal worden toegewezen vanaf de respectieve vervaldata van de in 2.16 en 2.20 beschreven facturen, te berekenen per factuur.

Onderdeel II van de vordering in conventie

Met dit onderdeel van haar vordering wenst Thuiskopie te bewerkstelligen dat Qwerty wordt bevolen alsnog te voldoen aan haar wettelijke opgave- en informatieverplichting voor de periode vanaf 1 juni 2019 tot en met de datum van dit vonnis.

Qwerty heeft inmiddels opgave gedaan van de door haar gefabriceerde en geïmporteerde vergoedingsplichtige voorwerpen in de periode tot en met 31 december 2020. Gelet echter op het feit dat Qwerty de gevraagde onderliggende bescheiden (waaronder inkoopfacturen) niet aan Thuiskopie heeft toegezonden, dient eveneens te worden vastgesteld dat zij daarmee het voor de vaststelling van de verschuldigde thuiskopievergoeding benodigde inzicht (nog) niet volledig heeft geboden. Op grond van artikel 16f Aw is zij wel verplicht om dat te doen. Thuiskopie spreekt daarom ook van voorschotfacturen. Verder is gesteld noch gebleken dat Qwerty over de periode vanaf 1 januari 2021 onverwijld en onderbouwd met bescheiden opgave heeft gedaan van haar import en/of fabricage van vergoedingsplichtige voorwerpen.

De rechtbank zal deze vorderingen daarom toewijzen op de wijze zoals hierna vermeld.

De in dit kader gevorderde dwangsommen worden gematigd en aan het totaal van te verbeuren dwangsommen zal een maximum worden verbonden.

Onderdeel III van de vordering in conventie

Op grond van artikel 16ga Aw is Qwerty ook verplicht van al haar verkopen inzage te geven in bescheiden waaruit blijkt dat de importeur/fabrikant in Nederland daarvan de thuiskopievergoeding heeft voldaan of althans wie die importeur/fabrikant is. Het gevorderde bevel tot het doen van opgave van de sinds 1 juni 2019 verkochte vergoedingsplichtige voorwerpen, voor zover die voorwerpen niet door Qwerty zijn gefabriceerd of geïmporteerd, is derhalve ook toewijsbaar. Voor zover Qwerty aan die inzageverplichting niet kan voldoen, moet Qwerty zelf de thuiskopievergoeding betalen aan Thuiskopie. De gevorderde dwangsom over het doen van deze opgave is ook toewijsbaar, met dien verstande dat de dwangsom alleen ziet op de juiste en volledige opgave van verkochte vergoedingsplichtige voorwerpen en geen betrekking zal hebben op het overleggen van bescheiden waaruit blijkt wie de importeur/fabrikant in Nederland is en of die de thuiskopievergoeding heeft voldaan. Qwerty stelt dat zij niet aan deze verplichting kan voldoen, omdat zij niet over die bescheiden beschikt. Het gevolg daarvan is dat Qwerty zelf de thuiskopievergoeding moet betalen. Dat vormt naar het oordeel van de rechtbank reeds voldoende prikkel om tot overlegging van dergelijke bescheiden over te gaan, indien en voor zover Qwerty daarover beschikt.

Verder geldt het bevel alleen voor vergoedingsplichtige voorwerpen die Qwerty heeft verkocht. Artikel 16ga Aw is immers alleen van toepassing bij verkoop. Het bevel ziet dan ook niet op het te koop aanbieden, in voorraad houden, adverteren of betrokken zijn bij handelsactiviteiten, zolang dat niet heeft geleid tot een verkoop door Qwerty. In zoverre is de vordering niet toewijsbaar.

Onderdeel IV van de vordering in conventie

Dit onderdeel van de vordering van Thuiskopie strekt ertoe dat het Qwerty wordt verboden in de toekomst vergoedingsplichtige voorwerpen in Nederland te importeren en te verhandelen als daarvan niet onverwijld opgave is gedaan en/of daarvoor geen thuiskopievergoeding is afgedragen.

Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat Qwerty gedurende een lange periode (inmiddels 9 jaar) de verplichtingen die uit hoofde van de Auteurswet op haar als importeur/ fabrikant of als verkoper rusten, niet is nagekomen. Een dergelijk handelen is onrechtmatig jegens Thuiskopie. Qwerty heeft ook niet verklaard zich in de toekomst wel aan haar wettelijke verplichtingen te zullen houden. Onder deze omstandigheden bestaat, op de voet van het bepaalde in artikel 3:296 BW , grond voor toewijzing van een op naleving van de op Qwerty rustende rechtsplichten gericht verbod.5.

In het voorgaande ligt eveneens besloten dat toewijzing van deze vordering niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, zoals – naar de rechtbank begrijpt – Qwerty betoogt.

Om executieproblemen te voorkomen, zal de rechtbank bepalen dat Qwerty steeds tot uiterlijk één week na import of fabricage van vergoedingsplichtige voorwerpen in de gelegenheid wordt gesteld om daarvan opgave te doen. Vergoedingsplichtige voorwerpen die zij op of reeds vóór de datum van dit vonnis heeft geïmporteerd of gefabriceerd, vallen onder het bereik van toe te wijzen onderdeel II van de vordering van Thuiskopie.

Voorts zal de rechtbank bepalen dat betaling door Qwerty van de door Thuiskopie (op basis van de door Qwerty ingediende opgave) vastgestelde en gefactureerde thuiskopievergoeding, zal dienen plaats te vinden binnen veertien dagen na ontvangst van een daartoe strekkende factuur.

Onder verwijzing naar overweging 4.34, wordt het verbod niet toegewezen voor ‘verhandeling’ maar beperkt tot verkoop.

Onderdeel V van de vordering in conventie

De door Thuiskopie gevorderde en door Qwerty niet bestreden buitengerechtelijke incassokosten komen eveneens voor toewijzing in aanmerking. Dat Thuiskopie buitengerechtelijke incassokosten heeft gemaakt heeft zij voldoende gemotiveerd en is door Qwerty niet bestreden. De hoogte van het gevorderde bedrag is in overeenstemming met de tarieven die zijn weergegeven in het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten en worden geacht redelijk te zijn.

Reconventionele vorderingen

Uit hetgeen hiervoor omtrent de toewijzing van de vorderingen in conventie is overwogen, volgt ook dat de reconventionele vorderingen van Qwerty dienen te worden afgewezen.

Proceskosten

Qwerty zal als de zowel in conventie als in reconventie in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van Thuiskopie.

De kosten worden aan de zijde van Thuiskopie begroot op een totaalbedrag in conventie van € 7.107,38, waarvan € 2042,00 aan griffierecht, € 83,38 aan dagvaardingskosten en € 4.982,- aan salaris advocaat (tarief VI x 2 punten). In reconventie worden de proceskosten van Thuiskopie begroot op € 478,- aan salaris advocaat (tarief I x 2 punten x 0,5), omdat de vordering in reconventie samenhangt met het verweer in conventie.

Voor een veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, aangezien de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert.6.

Nu dit onbestreden is gevorderd, zal de uitspraak in conventie uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard. In reconventie heeft Thuiskopie dat niet gevorderd, zodat de proceskostenveroordeling niet uitvoerbaar bij voorraad zal worden verklaard.

De rechtbank

in conventie

veroordeelt Qwerty tot betaling van € 229.236,40, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vervaldata van de betreffende onderliggende facturen, die nader zijn omschreven in 2.16 en 2.20, tot aan de dag van algehele voldoening;

veroordeelt Qwerty om binnen twee weken na betekening van dit vonnis volledig en gespecificeerd aan Thuiskopie opgave te doen van alle in het SONT besluit van 30 augustus 2017 (Staatscourant 2017, 60906) aangewezen voorwerpen die Qwerty sinds 1 juni 2019 tot en met de datum van dit vonnis in Nederland heeft geïmporteerd en/of gefabriceerd, onder medezending van afschriften van bescheiden, waarvan kennisneming noodzakelijk is voor de vaststelling van de verschuldigdheid en de hoogte van de vergoeding, waaronder in ieder geval inkoopfacturen in geval van import en verkoopfacturen in geval van fabricage (waaronder assemblage), één en ander op straffe van verbeurte van een door Thuiskopie direct opeisbare dwangsom van € 1.000,- per dag of deel van een dag dat Qwerty niet of niet volledig voldoet aan deze veroordeling met een maximum van € 100.000,-;

veroordeelt Qwerty om binnen twee weken na betekening van dit vonnis volledig en gespecificeerd aan Thuiskopie opgave te doen, onderbouwd met inkoop- en verkoopfacturen, van de in het SONT besluit van 30 augustus 2017 (Staatscourant 2017, 60906) aangewezen voorwerpen die Qwerty sinds 1 juni 2019 tot en met de datum van dit vonnis in Nederland heeft verkocht, voor zover over die voorwerpen geen opgave is gedaan als bepaald in 5.2, één en ander op straffe van verbeurte van een door Thuiskopie direct opeisbare dwangsom van € 1.000,- per dag of deel van een dag dat Qwerty niet of niet volledig voldoet aan deze veroordeling met een maximum van € 100.000,-, zo mogelijk onder medezending van afschriften van bescheiden, waarvan kennisneming noodzakelijk is om vast te stellen of de thuiskopievergoeding door de fabrikant of importeur van de desbetreffende voorwerpen is betaald of wat de identiteit is van de fabrikant/importeur;

verbiedt Qwerty om, voor eigen rekening of voor rekening van een ander, voorwerpen als bedoeld in artikel 16c lid 1 Auteurswet, waaronder in ieder geval de voorwerpen aangewezen in het SONT besluit van 30 augustus 2017 (Staatscourant 2017, nr. 60906), in Nederland te importeren, fabriceren of verkopen, waarover niet binnen een week na de betreffende import/fabricage opgave is gedaan op de voet van artikel 16f Aw of op eerste verzoek van Thuiskopie bescheiden ter inzage zijn gegeven als bedoeld in artikel 16ga Aw en/of Qwerty niet binnen veertien dagen na ontvangst van de daartoe strekkende factuur de verschuldigde thuiskopievergoeding aan Thuiskopie heeft voldaan, één en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 50,- voor ieder voorwerp dat in strijd met dit verbod geïmporteerd, gefabriceerd of verkocht wordt, dan wel, naar keuze van Thuiskopie, een dwangsom van € 2.500,- voor elke dag of deel van een dag dat in strijd met dit verbod wordt gehandeld, met een maximum van € 100.000,-, een en ander onverminderd de aanspraak van Thuiskopie op de verschuldigde thuiskopievergoeding over de geïmporteerde, gefabriceerde en/of verkochte voorwerpen;

veroordeelt Qwerty tot betaling aan Thuiskopie van de buitengerechtelijke incassokosten ter hoogte van € 1.058,-;

veroordeelt Qwerty tot betaling aan Thuiskopie van de kosten van deze procedure, tot op heden begroot op € 7.107,38;

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het anders of meer gevorderde;

in reconventie

wijst de vorderingen af;

veroordeelt Qwerty in de kosten van de procedure, tot op heden begroot op € 478,-.

Dit vonnis is gewezen door mr. F.M. Bus en in het openbaar uitgesproken op 23 februari 2022.