Rb. Den Haag, 15-11-2016, nr. SGR 16/1016

Verweerder heeft aan eiseres voor het jaar 2015 een aanslag precariobelasting opgelegd.

Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 1 december 2015 de aanslag gehandhaafd.

Eiseres heeft daartegen beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Eiseres en verweerder hebben vóór de zitting nadere stukken ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 4 oktober 2016.

Eiseres is vertegenwoordigd door haar gemachtigde, bijgestaan door [persoon 1] , [persoon 2] en [persoon 3] . Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door [persoon 4] , [persoon 5] en [persoon 6] .

Feiten

1. Bij oprichtingsakte van 4 oktober 1990 is NV [bedrijf 1] (hierna: [bedrijf 1] ), opgericht. De gemeente Hulst (de gemeente) is één van de oprichtende aandeelhouders.

2. In die oprichtingsakte is in artikel 49 bepaald:

‘Voor zover de voor het transport en de distributie van nutsvoorzieningen als genoemd inartikel 2, lid 1 benodigde leidingen en kabels met toebehoren gelegd worden in gronden en/of wateren,die aan aandeelhouders in eigendom toebehoren of onder hun beheer staan, verlenen aandeelhoudersom niet het persoonlijk of zakelijk recht aan de vennootschap om deze leidingen en kabels mettoebehoren aldaar te leggen, te hebben, te gebruiken, te onderhouden, te verlagen, te wijzigen of weg tenemen.’

3. In 1998 wordt [bedrijf 2] B.V. (hierna: [bedrijf 2] ), opgericht.

[bedrijf 1] wordt na statutenwijziging in 2002 [bedrijf 3] . [bedrijf 3] houdt de juridische eigendom van het netwerk. De economische eigendom van het netwerk berust bij [bedrijf 2] . De juridische eigendom van het netwerk gaat in 2010 (na splitsing) over op [bedrijf 4] BV. In 2010 fuseert [bedrijf 4] met [bedrijf 2] . [eiseres] (eiseres) is na naamswijziging sinds 4 januari 2016 als onderneming de voortzetting van [bedrijf 2] .

4. Met ingang van 1 oktober 2008 zijn eiseres (voorheen: [bedrijf 2] ) en de gemeente een ‘aansluit- en transportovereenkomst afnemer’ (ATO) aangegaan. Volgens artikel 2 van deze ATO zijn de ‘Algemene voorwaarden aansluiting en transport elektriciteit voor zakelijke afnemers, niet zijnde producenten’ (algemene voorwaarden grootverbruik) van toepassing.

5. Artikel 5.1 van de algemene voorwaarden grootverbruik luidt:

“Artikel 5 Rechten met betrekking tot het perceel 5.1 De afnemer zal toestaan dat zowel voor hemzelf als ten behoeve van derden in, aan, op, onder of boven het perceel leidingen worden gelegd, aansluitingen tot stand worden gebracht, aftakkingen op reeds bestaande aansluitingen worden gemaakt, alsmede dat deze en bestaande leidingen, aansluitingen of aftakkingen worden in stand gehouden, onderhouden, uitgebreid, gewijzigd of weggenomen. Ten gevolge van deze werkzaamheden aan het perceel toegebrachte schade zal door de netbeheerder worden hersteld, dan wel, indien zulks niet mogelijk is, worden vergoed”.

6. Op ATO’s die eiseres aangaat met kleinverbruikers zijn de ‘Algemene voorwaarden aansluiting en transport elektriciteit en gas kleinverbruikers’ (algemene voorwaarden kleinverbruik) van toepassing. Artikel 6.1 van deze algemene voorwaarden luidt:

“Artikel 6 Rechten met betrekking tot het perceel

6.1De contractant zal zowel voor hemzelf als ten behoeve van derden in, aan, op, onder ofboven het perceel gelegde gedeelte van het (gastransport)net, tot stand gebrachte aansluitingen, gemaakte aftakkingen op reeds bestaande aansluitingen en geplaatste meetinrichtingen blijvend gedogen en met inachtneming van het bepaalde in artikel 5, lid 1 toestaan dat (gastransport)net, aansluitingen en aftakkingen, en meetinrichtingen worden in stand gehouden, uitgebreid, gewijzigd, vervangen, verplaatst en weggenomen. De ten gevolge van deze werkzaamheden door of vanwege de netbeheerder aan het perceel toegebrachte schade zal door of vanwege de netbeheerder worden hersteld dan wel, indien herstel niet mogelijk is, worden vergoed''

7. Ten behoeve van de openbare verlichting aansluiting (OV-aansluiting) is met de gemeente een ‘Overeenkomst betreffende de elektrische straat- en terreinverlichting (OV overeenkomst) gesloten. Artikel 1 van deze overeenkomst luidt - voor zover hier van belang - als volgt:

“Artikel 1

“PZEM” verbindt zich, op verzoek en voor rekening van ‘verbruiker’ de aanleg, verplaatsing, verandering, uitbreiding, herstelling, vernieuwing en verwijdering van de elektrische straat- en terreinverlichting te verzorgen en de zorg voor de exploitatie van deze verlichting op zich te nemen (…).”

8. Van de hiervoor genoemde OV overeenkomst maakt de ‘Algemene overeenkomst voor openbare verlichting’ deel uit. Artikelen 2, eerste lid en 10 van deze overeenkomst luiden:

1 “ [bedrijf 3] ” verbindt zich, op verzoek en voor rekening van “verbruiker”, op de indeze overeenkomst vervatte voorwaarden:

a. de aanleg, verplaatsing, verandering, uitbreiding, herstelling, vernieuwing enverwijdering van de openbare verlichting te verzorgen;

b. de zorg voor de exploitatie van de openbare verlichting op zich te nemen.

(…)

Bij wijziging van belastingen of lasten op beschikbaarstelling van vermogen en/of levering vanelektrische energie daaruit dan wel op de opwekking van elektrische energie dan wel op de leveringvan diensten, anders dan in de overeenkomst reeds voorzien, zal “ [bedrijf 3] ” deze wijzigingen aan“verbruiker” in rekening brengen dan wel het tarief overeenkomstig verhogen of verlagen; bijinvoering van nieuwe belastingen of lasten zal op overeenkomstige wijze worden gehandeld.Retributies, recognities en dergelijke, verschuldigd in verband met de openbare elektrische verlichting,zullen door “ [bedrijf 3] ” op “verbruiker” worden verhaald”.

9. Tot 2015 was in de gemeentelijke ‘Verordening op de heffing en de invordering van precariobelasting’ (de Verordening) een vrijstelling opgenomen voor het hebben van ‘buizen, (ge)leidingen, kabels of rails onder, op of boven de voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond of -water’. In de Verordening die met ingang van 1 januari 2015 is ingevoerd, ontbreekt deze vrijstelling.

10. Op grond van artikel 2 van de Verordening 2015 wordt onder de naam ‘precariobelasting’ een directe belasting geheven ter zake van het hebben van voorwerpen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond waaronder mede begrepen (gemeente-)water, bedoeld of genoemd in de verordening en de daarbij behorende tarieventabel.

11. Op grond van artikel 3, eerste lid van de Verordening 2015 wordt de precariobelasting geheven van degene die het voorwerp of de voorwerpen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond heeft, dan wel van degene ten behoeve van wie dat voorwerp of die voorwerpen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond aanwezig zijn.

12. Op grond van artikel 4, onderdeel c, van de Verordening 2015 wordt de precariobelasting niet geheven ter zake van het hebben van voorwerpen, welke rechtens moeten worden gedoogd.

13. Met dagtekening 30 april 2015 is door verweerder voor het belastingjaar 2015 aan eiseres een aanslag precariobelasting opgelegd naar een bedrag van € 544.695, welk bedrag is gebaseerd op 346.940 strekkende meter elektriciteitskabels.

Geschil

14. In geschil is of de aanslag precariobelasting 2015 terecht en naar het juiste bedrag aan eiseres is opgelegd. Meer in het bijzonder is in geschil:

Beoordeling van het geschil

Processueel belang

15. Anders dan verweerder betoogt, is de rechtbank met eiseres van oordeel dat zij wel degelijk een belang heeft bij de beoordeling in rechte van de aan eiseres opgelegde aanslag. De omstandigheid dat voor eiseres een mogelijkheid bestaat de te betalen belasting (in meer of mindere mate) door te berekenen aan haar afnemers maakt dit niet anders.

Gedoogplicht

16. Op grond van artikel 228 van de Gemeentewet (Gw) kan ter zake van het hebben van voorwerpen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond een precariobelasting worden geheven. Naar de strekking van dit artikel kan precariobelasting alleen worden geheven indien de gemeente het hebben van voorwerpen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond veroorlooft of toestaat, in die zin dat de gemeente de aanwezigheid van die voorwerpen gedoogt ondanks dat zij rechtens bevoegd is daartegen op te treden. Bij het ontbreken van zodanige bevoegdheid is derhalve geen sprake van gedogen (veroorloven/toestaan) en kan geen precariobelasting worden geheven. De vrijstelling van artikel 4, onderdeel c, van de Verordening 2015 moet dienovereenkomstig worden verstaan (vgl. Hoge Raad14 september 2007, ECLI:NL:HR:2007:BB3437).

17. Naar de rechtbank begrijpt is het primaire geschilpunt dat partijen verdeeld houdt de vraag of eiseres zich kan beroepen op het bestaan van een gedoogplicht.

18. De rechtbank gaat niet mee in de stelling van eiseres dat een gedoogplicht voortvloeit uit de met de gemeente gesloten ATO’s en bijbehorende algemene voorwaarden. Anders dan eiseres voorstaat, heeft artikel 5.1 van de algemene voorwaarden grootverbruik slechts betrekking op activiteiten/werkzaamheden ten aanzien van leidingen en aansluitingen en niet op het statisch ‘hebben’ hiervan. Artikel 6.1 van de algemene voorwaarden kleinverbruik omvat wel een blijvende gedoogplicht voor de gemeente voor het ‘hebben’ van dergelijke leidingen, aansluitingen en meetinrichtingen. De rechtbank stelt in dit kader echter vast dat, nu verweerder ter zitting heeft gesteld dat de gemeente alleen ATO’s grootverbruik heeft gesloten waarop de algemene voorwaarden grootverbruik van toepassing zijn, eiseres dit niet heeft weersproken en uit de overgelegde stukken ook niet blijkt dat er ATO’s kleinverbruik zijn gesloten, eiseres zich niet op de bepalingen van artikel 6.1 van de algemene voorwaarden kleinverbruik kan beroepen. In zoverre faalt daarom deze beroepsgrond van eiseres.

19. Ook voor wat betreft de met de gemeente gesloten OV overeenkomst gaat de rechtbank niet mee in de stelling van eiseres dat hieruit voor de gemeente een gedoogplicht voortvloeit voor het ‘hebben’ van de kabels en leidingen met OV-aansluiting.

De door eiseres specifiek aangehaalde artikelen 1 van de OV overeenkomst en 2 van de bijbehorende ‘Algemene overeenkomst voor openbare verlichting’ hebben eveneens slechts betrekking op activiteiten/werkzaamheden ten aanzien van leidingen en aansluitingen en niet op het statisch ‘hebben’ en omvatten dus géén gedoogplicht voor de gemeente op basis waarvan geen precariobelasting zou mogen worden geheven.

20. Dat verweerder precariobelasting mag heffen volgt ook indirect uit artikel 10 van de ‘Algemene overeenkomst voor openbare verlichting’. Hierin is immers vastgelegd dat toekomstige wijzigingen van belastingen aan de gemeente in rekening mogen worden gebracht, dan wel dat het tarief voor de diensten overeenkomstig mag worden verhoogd of verlaagd.

21. Aan het voorgaande doet niet af dat het Gerechtshof Amsterdam en het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden in hun uitspraken van respectievelijk 23 augustus 2012 (ECLI:NL:GHAMS:2012:BX6087) en 1 september 2015 (ECLI:NL:GHARL:2015:6471) over het al dan niet bestaan van een gedoogplicht hebben geoordeeld - samengevat - dat gelet op de overgelegde overeenkomsten kan worden geconcludeerd dat de aan belanghebbende toekomende plicht om water/gas/elektra te leveren en hiertoe leidingen/leidingbuizen aan te leggen en te onderhouden mede omvat het ‘hebben’ van deze leidingen in die gemeentegrond. Nu de rechtbank onder 18 en 19 echter heeft geoordeeld dat de ATO grootverbruik en de OV-overeenkomst slechts betrekking hebben op de activiteiten/werkzaamheden ten aanzien van leidingen en aansluitingen en dus niet mede het ‘hebben’ van deze leidingen en aansluitingen omvat, verschilt de onderhavige situatie van die in de genoemde hofuitspraken. Deze uitspraken geven de rechtbank dan ook geen aanleiding te komen tot een ander oordeel.

22. Volgens eiseres zijn alle rechten en verplichtingen zoals opgenomen in de oprichtingsakte overgegaan op de rechtsopvolgers van [bedrijf 1] en is de in artikel 49 van de oprichtingsakte bedoelde gedoogplicht van de gemeente nog van kracht. Eiseres stelt dat het door de gemeente aan de destijds opgerichte vennootschap verleende zakelijk of persoonlijk recht om kabels en leidingen in de gemeente te hebben pas na actieve beëindiging stopt en dat een enkele statutenwijziging hiervoor onvoldoende is.

23. Verweerder heeft in het aanvullend verweerschrift gesteld en toegelicht dat, nog afgezien van de vraag of artikel 49 van de oprichtingsakte als zodanig al toereikend zou zijn voor een beroep op het bestaan van een gedoogplicht, bij en na een statutenwijziging in 1998 een dergelijke bepaling niet langer onderdeel was van de vigerende statuten. Voorts heeft verweerder daarover nog opgemerkt dat in de volmacht die door gemeenten en de provincie is ondertekend in het kader van de statutenwijziging in 1999 het volgende is opgenomen: “... de bestaande aandeelhoudersovereenkomst tussen de aandeelhouders van de Vennootschap van 4 oktober (1990) zal worden beëindigd”. En aldus verweerder, nadien is nimmer een nieuwe aandeelhoudersovereenkomst gesloten, althans geen overeenkomst met een bepaling met gelijke strekking als artikel 49 van oprichtingsakte.

24. Nu eiseres deze door verweerder gestelde feiten met betrekking tot die statutenwijziging niet (voldoende) heeft betwist, gaat de rechtbank ervan uit dat het ervoor moet worden gehouden dat toen de oprichtende partijen van destijds (in 1990) aanleiding hebben gezien om terug te komen op het voortbestaan van een bepaling als artikel 49. Op grond hiervan is de rechtbank van oordeel dat eiseres zich voor het bestaan van een gedoogplicht evenmin met succes kan beroepen op artikel 49 uit de oprichtingsakte van 1990. De rechtbank neemt hierbij mede in aanmerking dat eiseres ter zitting, ook na daartoe te zijn uitgenodigd, op geen enkele wijze enige nadere onderbouwing heeft ingebracht voor haar stelling dat (overigens) sprake is van een persoonlijk of zakelijk recht, resulterend in een gedoogplicht.

25. Nu ervan wordt uitgegaan dat aan het bestaan van artikel 49 een einde is gekomen, ziet de rechtbank daarin aanleiding om niet nader in te gaan op (de door verweerder betwiste) stelling van eiseres dat zij als rechtsopvolger van [bedrijf 1] is te beschouwen - en om die reden een beroep kan doen op artikel 49.

26. Een beroep van eiseres op artikel 49 treft dan ook geen doel.

Vertrouwensbeginsel

27. Eiseres stelt dat verweerder bij het opleggen van de aanslag in strijd met het vertrouwensbeginsel heeft gehandeld. In de Verordening vanaf 2009 tot 2015 was, met het oog op de politieke wens om de precariobelasting af te schaffen, immers een vrijstelling opgenomen voor het hebben van - onder meer - kabels en leidingen. Hiermee is volgens eiseres het vertrouwen gewekt dat ook in latere jaren geen precariobelasting geheven zou worden. Door in de Verordening 2015 af te zien van deze vrijstelling heeft verweerder het vertrouwensbeginsel geschonden. Het vertrouwen dat van heffing van precariobelasting zou worden afgezien is volgens eiseres tevens gewekt door de diverse overeenkomsten die met de gemeente zijn gesloten (oprichtingsakte, ATO’s, OV overeenkomst) en de aanvaarding van de algemene voorwaarden door de gemeente. Ook de omstandigheid dat de kabels en leidingen ten behoeve van de gemeente zijn aangelegd maakt volgens eiseres dat zij erop mocht vertrouwen dat geen precariobelasting van haar zou worden geheven. Artikel 3 van de Verordening 2015 wijst als belastingplichtige namelijk tevens aan ‘degene ten behoeve van wie dat voorwerp of die voorwerpen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond aanwezig zijn’. Eiseres ontleent tenslotte vertrouwen aan de (door haar niet overgelegde) Algemene Verordening Ondergrondse Infrastructuren (AVOI) van de gemeente, waaruit volgens eiseres voor de gemeente een gedoogplicht voor openbare kabels en leidingen voortvloeit.

28. Deze beroepsgrond faalt. De rechtbank stelt voorop dat het hebben van verwachtingen niet hetzelfde is als schending van opgewekt vertrouwen. De enkele omstandigheid dat de gemeentelijke regelgever over een reeks van jaren telkens in de betreffende verordening had vastgelegd dat van precarioheffing geen sprake zou zijn, kan er niet toe leiden dat de gemeente gelet op de gemeentelijke autonomie inzake precarioheffing in redelijkheid ervan had behoren af te zien alsnog precarioheffing voor kabels en leidingen in de verordening voor het jaar 2015 op te nemen. Daarom bestaat geen grond voor het oordeel dat verweerder met de onderhavige aanslag het vertrouwensbeginsel zou hebben geschonden.

De rechtbank heeft overigens ter zitting vastgesteld dat tussen eiseres en de gemeente uitvoerig vooroverleg heeft plaatsgevonden over de geplande wijziging van de Verordening met ingang van 2015. Ook deze omstandigheid staat een geslaagd beroep op het vertrouwensbeginsel in de weg. Hetgeen eiseres verder heeft aangevoerd ter onderbouwing van haar stelling dat het vertrouwensbeginsel is geschonden treft ook geen doel. De diverse overeenkomsten, algemene voorwaarden, artikel 3 van de Verordening 2015 en de diverse bepalingen in de AVOI waarnaar eiseres verwijst, kwalificeren niet als toezeggingen gedaan door verweerder waaraan eiseres in rechte te beschermen vertrouwen heeft kunnen ontlenen dat in 2015 geen precariobelasting zou worden geheven.

Grondslag aanslag

29. Eiseres stelt zich op het standpunt dat voor zover haar beroepen op de privaatrechtelijke gedoogplicht van verweerder en het vertrouwensbeginsel niet slagen, de aanslag op een onjuiste grondslag is vastgesteld zodat deze moet worden verminderd. Volgens eiseres heeft verweerder de aanslag ten onrechte gebaseerd op 346.940 strekkende meter elektriciteitskabels en -leidingen. Omdat 331.720 strekkende meter onderdeel uitmaakt van ofwel een met de gemeente gesloten ATO ofwel het OV-net van de gemeente, resteert volgens eiseres slechts 15.220 strekkende meter om precariobelasting over te heffen.

30. Ook deze beroepsgrond treft geen doel. Dat een groot deel van de kabels en leidingen is aangelegd ten behoeve van dienstverlening door eiseres aan de gemeente maakt niet dat de gemeente daarmee genothebbende is geworden van die kabels en leidingen en daarmee zelf belastingplichtig is voor de precariobelasting. Eiseres kan met de aanwezigheid van deze kabels en leidingen haar diensten uit overeenkomst leveren aan de gemeente. Geoordeeld moet dan ook worden dat deze kabels en leidingen aanwezig zijn ten behoeve van eiseres, wat leidt tot de conclusie dat eiseres daarover belastingplichtig is.

31. Gelet op wat hiervoor is overwogen, dient het beroep ongegrond te worden verklaard.

Proceskosten

32. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. E.I. Batelaan-Boomsma, voorzitter, en mr. M.A. Dirks en mr. M.C.J.A. Huijgens, leden, in aanwezigheid van mr. M.G.J. Konings, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 15 november 2016.

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na verzending hoger beroep instellen bij het gerechtshof Den Haag (belastingkamer), Postbus 20021, 2500 EA Den Haag.