Rb. Rotterdam, 29-05-2002, nr. MEDED01/179

RECHTBANK TE ROTTERDAM

Meervoudige kamer voor bestuursrechtelijke zaken

Reg.nr.: MEDED 01/179

Uitspraak

in het geding tussen

X, wonende te Y, eiser,

gemachtigde mr. F. Moss, advocaat te Den Haag,

en

de directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit, verweerder,

gemachtigden mr. T.R. Ottervanger en mr. A.S. Bijleveld, beiden advocaat te Amsterdam.

1. Ontstaan en loop van de procedure

Op 30 maart 1998 heeft verweerder ontvangen een namens de onderlinge waarborgmaatschappij Oost Nederland Zorgverzekeraar U.A., thans geheten: Amicon Zorgverzekeraar U.A., (hierna: Amicon) ingediende aanvraag op grond van artikel 17 van de Mededingingswet (hierna: Mw) om ontheffing van het verbod van artikel 6, eerste lid, van de Mw.

Bij besluit van 18 juni 1999 heeft verweerder de aanvraag afgewezen.

Tegen dit besluit is namens eiser bij faxbericht van 29 juli 1999, aangevuld bij brief van 18 augustus 1999, bezwaar gemaakt.

Bij besluit van 13 december 2000 heeft verweerder het bezwaar ongegrond verklaard.

Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) is namens eiser bij brief van 22 januari 2001, aangevuld bij brief van 27 februari 2001, beroep ingesteld.

Verweerder heeft bij brief van 17 oktober 2001 een verweerschrift ingediend.

Bij het indienen van de op de zaak betrekking hebbende stukken heeft verweerder ten aanzien van (gedeelten van) een aantal stukken op grond van artikel 8:29, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) medegedeeld dat uitsluitend de rechtbank daarvan kennis zal mogen nemen. De rechtbank heeft een rechter-commissaris benoemd en deze opgedragen terzake een beslissing te nemen als bedoeld in artikel 8:29, derde lid, van de Awb. Bij beslissing van 30 januari 2002 heeft de rechter-commissaris beperking van de kennisneming gerechtvaardigd geacht. Eiser heeft toestemming als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb verleend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 17 april 2002. Eiser heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden, met bijstand van mr. K. Hellingman, werkzaam bij de Nederlandse mededingingsautoriteit.

2. Overwegingen

Ingevolge artikel 6, eerste lid van de Mw zijn verboden overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemersverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst.

Op grond van artikel 6, tweede lid, van de Mw zijn de krachtens artikel 6, eerste lid, van de Mw verboden overeenkomsten en besluiten van rechtswege nietig.

Op grond van artikel 17 van de Mw kan verweerder op aanvraag ontheffing verlenen van het verbod van artikel 6, eerste lid, van de Mw, mits aan alle in die bepaling neergelegde positieve en negatieve vereisten is voldaan.

Amicon is een zorgverzekeraar, die onder meer werkzaam is als ziekenfonds in de zin van de Ziekenfondswet (hierna: ZFW). Op grond van artikel 8 van de ZFW (veelal aangeduid als het naturastelsel) hebben de ZFW-verzekerden aanspraak op verstrekkingen ter voorziening in hun geneeskundige verzorging (waaronder hulpmiddelen) en dragen de ziekenfondsen er zorg voor dat de bij hen ingeschreven verzekerden hun aanspraken tot gelding kunnen brengen. Hiertoe bepaalt artikel 44, eerste lid, van de ZFW dat de ziekenfondsen overeenkomsten sluiten met zorgverleners (zogenoemde medewerkersovereenkomsten).

De hulpmiddelen die Amicon in het kader van het naturastelsel aan haar verzekerden verstrekt, worden feitelijk aan de verzekerden geleverd door - voor zover hier van belang - de apothekers met wie Amicon een medewerkersovereenkomst heeft gesloten. Krachtens de met hem gesloten medewerkersovereenkomst brengt de apotheker de door hem geleverde hulpmiddelen bij Amicon in rekening.

De apothekers kopen de te leveren hulpmiddelen zelf, doorgaans via de groothandel, in. Amicon heeft rechtstreeks bij enkele door haar geselecteerde producenten van de hulpmiddelen waarop de medewerkersovereenkomsten betrekking hebben (incontinentiemateriaal, diabetestesthulpmiddelen, stomaverzorgingsartikelen en spuiten en naalden), een generieke korting bedongen op de ten tijde van de aanvraag om ontheffing bestaande - door de producenten voorgestelde en door de Koninklijke Nederlandse Maatschappij voor Pharmacie overgenomen - maximumprijzen voor hulpmiddelen (de zogenoemde taxeprijzen). Op grond van de medewerkersovereenkomsten zijn de apothekers gehouden een zelfde korting als de door Amicon bij de geselecteerde producenten bedongen - en door die producenten feitelijk aan de inkopende apothekers verleende - generieke korting op de taxeprijzen toe te passen jegens Amicon en aldus de door Amicon bedongen generieke korting aan haar door te geven. Als gevolg daarvan hanteren alle apothekers voor de van de geselecteerde producenten afkomstige hulpmiddelen jegens Amicon dezelfde prijzen.

Alvorens voor de periode van 1 januari 1998 tot en met 31 december 1999 - individuele - medewerkersovereenkomsten aan te gaan met (vrijwel) alle apothekers in haar oude kernwerkgebied (Almelo, Hengelo, Enschede en omgeving en Oost-Gelderland), heeft Amicon een standaardovereenkomst (modelovereenkomst) opgesteld. Daarin is onder meer het beding inzake de korting opgenomen. Amicon heeft de standaardovereenkomst voorgelegd aan en besproken met (het bestuur van) de Apothekers Vereniging Oost Nederland (hierna: AVON), waarbij vrijwel alle apothekers in het betrokken gebied zijn aangesloten. Het bestuur van AVON heeft met de standaardovereenkomst ingestemd en toegezegd zich sterk te zullen maken voor acceptatie daarvan door haar leden. De individuele medewerkersovereenkomsten komen geheel overeen met de standaardovereenkomst.

De op 30 maart 1998 door verweerder van Amicon ontvangen aanvraag om ontheffing heeft betrekking op zowel de standaardovereenkomst als de individuele medewerkersovereenkomsten. Eiser, die als apotheker is gevestigd te Y, is een van de in de aanvraag vermelde apothekers met wie een dergelijke medewerkersovereenkomst is gesloten.

Bij het besluit van 18 juni 1999 heeft verweerder - voorzover hier van belang - het beding in de individuele medewerkersovereenkomsten inzake de korting in strijd geacht met artikel 6, eerste lid, van de Mw en vervolgens de aanvraag om ontheffing daarvoor afgewezen.

Bij het bestreden besluit heeft verweerder het bezwaar van eiser ongegrond verklaard.

Het bestreden besluit berust - kort weergegeven - op het oordeel van verweerder dat sprake is van een (horizontale) prijsafspraak tussen de betrokken apothekers die het gevolg is van een besluit van de ondernemersvereniging AVON met betrekking tot de door haar aanvaarde standaardovereenkomst, dan wel dat sprake is van onderling afgestemde feitelijke gedragingen tussen de apothekers met wie individuele medewerkersovereenkomsten zijn gesloten. Als gevolg van die prijsafspraak is geen sprake (meer) van (prijs)concurrentie tussen die apothekers om de gunst van Amicon ter zake van het leveren van de betrokken hulpmiddelen. Daardoor wordt de mededinging verhinderd of beperkt en is dus sprake van strijd met artikel 6, eerste lid, van de Mw. Verweerder acht niet aannemelijk dat de prijsafspraak in de individuele medewerkersovereenkomsten bijdraagt tot de verbetering van de productie of de distributie of tot bevordering van de technische of economische vooruitgang. Ook overigens is naar het oordeel van verweerder niet aan de voorwaarden van artikel 17 van de Mw voldaan.

In beroep heeft eiser - uiteindelijk - primair gesteld dat geen sprake is van enig handelen van AVON en/of de betrokken apothekers dat onder de werking van artikel 6, eerste lid, van de Mw valt. Volgens eiser is slechts sprake van eenzijdig handelen van Amicon, die het beding inzake de korting feitelijk immers heeft opgelegd aan de apothekers. Subsidiair heeft eiser betoogd dat wel degelijk aan de voorwaarden van artikel 17 van de Mw is voldaan.

Verweerder heeft de stellingen van eiser gemotiveerd weersproken.

Ter zitting heeft de gemachtigde van eiser verklaard dat naar aanleiding van het besluit van 18 juni 1999 de praktijk is gewijzigd. Voor het jaar 2000 zijn de individuele medewerkersovereenkomsten (feitelijk) verlengd. Sindsdien worden de overeenkomsten door Amicon rechtstreeks aan de individuele apothekers gezonden, derhalve zonder tussenkomst van AVON, die inmiddels ook is opgeheven. De gemachtigden van verweerder hebben ter zitting verklaard dat de gang van zaken na het jaar 1999 mededingingsrechtelijk geoorloofd is.

De rechtbank overweegt als volgt.

Alvorens over te kunnen gaan tot toetsing van de rechtmatigheid van het bestreden besluit dient de rechtbank ambtshalve te beoordelen of het beroep ontvankelijk is. Daarvoor is onder meer vereist dat aan de zijde van eiser sprake is van een procesbelang.

In dit verband is allereerst van belang dat ter zitting is komen vast te staan dat de situatie zoals die ten tijde van de aanvraag was, zich thans niet meer voordoet en zich ook in de toekomst niet meer zal voordoen. Eiser heeft ook niet betwist dat in zoverre geen sprake is van een procesbelang.

Vervolgens is van belang dat de gemachtigde van eiser ter zitting heeft aangegeven dat eiser met zijn beroep beoogt te bereiken dat de rechtmatigheid van het handelen van de apothekers (en AVON) in rechte komt vast te staan, opdat de apothekers niet als een kartel worden afgeschilderd. Eiser acht dit een voldoende procesbelang. Voorts heeft eiser betoogd dat hij, om hulpmiddelen voor rekening van een ziekenfonds te mogen leveren, op grond van artikel 9, eerste en tweede lid, van de ZFW dient te beschikken over een - rechtsgeldige - medewerkersovereenkomst. Nu gelet op artikel 6, tweede lid, van de Mw uit het besluit van 18 juni 1999 voortvloeit dat de tussen eiser en Amicon gesloten overeenkomst - in elk geval wat het beding inzake de korting betreft - van rechtswege nietig is, zou dit kunnen leiden tot een civielrechtelijke actie tot terugvordering van de door Amicon aan eiser gedane betalingen. Ook daarin acht eiser een procesbelang gelegen.

Naar aanleiding hiervan stelt de rechtbank voorop dat in beginsel het stellen van een in een - mogelijke - actie tot terugvordering gelegen procesbelang toereikend is om een procesbelang aan te nemen, als gevolg waarvan - indien ook aan de overige ontvankelijkheidsvereisten is voldaan - kan worden toegekomen aan de toetsing van de rechtmatigheid van het in beroep bestreden besluit. Mede om redenen van proceseconomie dient dat echter naar het oordeel van de rechtbank in elk geval anders te zijn indien het niet voor redelijke twijfel vatbaar is dat van een actie tot terugvordering geen sprake zal zijn dan wel dat de betrokkene door een dergelijke actie niet kan worden benadeeld.

De onderhavige nietigheid uit hoofde van artikel 6, tweede lid, van de Mw heeft tot gevolg dat de overeenkomst tussen eiser en Amicon - in elk geval wat het beding inzake de korting betreft - geacht wordt nooit te hebben bestaan. Uit het overgangsrecht van artikel 100, eerste lid, van de Mw vloeit overigens voort dat, aangezien de aanvraag om ontheffing is ingediend op 30 maart 1998 en de overeenkomst tussen eiser en Amicon op grond van de Wet economische mededinging niet onverbindend of verboden was, artikel 6 van de Mw hier pas geldt vanaf het tijdstip dat op de aanvraag om ontheffing is beslist. Nu door verweerder op 18 juni 1999 op de aanvraag is beslist, geldt de uit artikel 6, tweede lid, van de Mw voortvloeiende nietigheid van de overeenkomst tussen eiser en Amicon derhalve slechts voor de periode van 18 juni 1999 tot en met 31 december 1999. Voor partijen kunnen krachtens artikel 6:203 van het Burgerlijk Wetboek uit de nietigheid ongedaanmakingsverplichtingen voortvloeien. De nietigheid speelt echter in het kader van een overeenkomst tussen twee partijen die allebei betrokken waren bij de aanvraag om ontheffing en dus ook bij de door verweerder op grond van artikel 6, eerste lid, van de Mw verboden geoordeelde gedraging, zodat een actie tot terugvordering door de ene partij van de onder die overeenkomst door haar aan de andere partij gedane betalingen niet aannemelijk is. Dit geldt te meer, nu de nietigheid - in elk geval ten materiële - slechts op een gedeelte van de overeenkomst ziet. Daarbij komt bovendien dat tegenover de betalingen die Amicon op grond van onverschuldigde betaling van eiser zou kunnen terugvorderen, de door eiser verrichte prestaties - in de vorm van de verstrekking van hulpmiddelen aan verzekerden van Amicon - staan, ter zake waarvan eiser op zijn beurt ongedaanmaking door Amicon zou kunnen eisen, al dan niet in de vorm van schadevergoeding. Daarmee vallen de wederzijdse ongedaanmakingsverplichtingen feitelijk tegen elkaar weg.

De rechtbank stelt gelet op het voorgaande vast dat het niet voor redelijke twijfel vatbaar is dat een mogelijke civielrechtelijk actie tot terugvordering van de onder de medewerkersovereenkomst door Amicon aan eiser gedane betalingen voor de door eiser verstrekte hulpmiddelen niet aannemelijk is dan wel dat eiser daardoor niet kan worden benadeeld.

Ook is de rechtbank niet gebleken dat partijen anderszins tot ongedaanmaking van de gevolgen van de overeenkomst kunnen worden verplicht. Uit artikel 1x8 van de ZFW volgt immers dat het toezichthoudende orgaan (het College van toezicht op de zorgverzekeringen) geen bevoegdheden heeft ten aanzien van verstrekkingen die - via de overeenkomst tussen het ziekenfonds en de zorgverlener - door het ziekenfonds aan verzekerden zijn toegekend.

Tevens is er geen enkele aanwijzing dat verweerder zou overwegen terzake aan eiser een boete op te leggen.

Derhalve resteert het door eiser gestelde belang dat in rechte komt vast te staan dat de apothekers (en AVON) niet onrechtmatig hebben gehandeld. Daaromtrent merkt de rechtbank op dat de rechtsbescherming ingevolge de Awb volgens vaste jurisprudentie niet is bedoeld uitsluitend ter verkrijging van een principiële uitspraak als door eiser voorgestaan.

Het beroep dient daarom bij gebreke van procesbelang niet-ontvankelijk te worden verklaard.

De door eiser aangevoerde beroepsgronden kunnen buiten bespreking blijven.

Voor een veroordeling in de proceskosten ziet de rechtbank geen aanleiding.

Gelet op het voorgaande wordt als volgt beslist.

3. Beslissing

De rechtbank,

recht doende:

verklaart het beroep niet-ontvankelijk.

Deze uitspraak is gedaan door mr. drs. Th.G.M. Simons als voorzitter en mr. M.J.L. Lamers-Wilbers en mr. H.S.G. Verhoeff als leden.

De beslissing is, in tegenwoordigheid van mr. S.T. Casparie-Kerdel als griffier, uitgesproken in het openbaar op 29 mei 2002.

Een belanghebbende - waaronder in elk geval eiser wordt begrepen - en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift bedraagt zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.