Rb. Rotterdam, 22-03-2006, nr. 234149/HAZA05-703

R E C H T B A N K R O T T E R D A M

sector civiel recht

Zaak-/rolnummer: 234149 / HA ZA 05-703

Uitspraak: 22 maart 2006

VONNIS van de enkelvoudige kamer in de zaak van:

[eiser in conventie/verweerder in reconventie],

wonende te [woonplaats],

eiser in conventie,

verweerder in reconventie,

procureur mr. J.G.A. van Zuuren,

advocaat mr. V.J.N. van Oijen te Amsterdam,

- tegen -

1. [gedaagde in conventie sub 1/eiseres in reconventie],

wonende te [woonplaats],

gedaagde in conventie,

eiseres in reconventie,

procureur mr. J.W. Prinsen

2. [gedaagde sub 2],

wonende te [woonplaats],

3. [gedaagde sub 3],

wonende te [woonplaats],

4. [gedaagde sub 4],

wonende te [woonplaats],

5. [gedaagde sub 5],

wonende te [woonplaats],

gedaagden in conventie,

niet verschenen.

Eiser in conventie, tevens verweerder in reconventie wordt hierna aangeduid als “[X]”. Gedaagde in conventie sub 1, tevens eiseres in reconventie wordt hierna aangeduid als “[Y]”.

1. Het verloop van het geding

De rechtbank heeft kennisgenomen van de volgende stukken:

- dagvaardingen d.d. 30 december 2004, 26 januari 2005 en 28 januari 2005 en de door [X] overgelegde producties;

- conclusie van antwoord in conventie, tevens conclusie van eis in reconventie, met producties;

- conclusie van repliek in conventie, tevens conclusie van antwoord in voorwaardelijke eis in reconventie;

- conclusie van dupliek in conventie, tevens conclusie van repliek in reconventie, met producties;

- conclusie van dupliek in reconventie.

2. De vaststaande feiten in conventie en in reconventie

Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen - voorzover van belang - het volgende vast:

2.1 [X] is notaris te [gemeente].

2.2 Gedaagden zijn de gezamenlijke erfgenamen van dhr. [Y], die op 19 juli 1995 is overleden (verder: [wijlen Y]). Zij hebben de nalatenschap beneficiair aanvaard.

2.3 [Wijlen Y] heeft bij testament d.d. 23 februari 1994 dhr. J. [P] (verder: [P]) benoemd tot uitvoerder van zijn uiterste wilsbeschikking met het recht van bezit van de gehele nalatenschap totdat hij zijn werkzaamheden als zodanig zal hebben beëindigd en deswege zal zijn gedéchargeerd. [P] heeft deze werkzaamheden nog niet beëindigd.

2.4 Op 20 april 1994 heeft [X] de leveringsakte gepasseerd, waarin [wijlen Y] als verkoper van zijn woning aan het [straat + huisnummer] te [gemeente], alsmede het appartementsrecht omvattende het gebruik van de garage gelegen aan het [straat + huisnummer] te [gemeente] (hierna: de onroerende zaken) overdroeg aan gedaagden als kopers. De levering vond plaats onder het voorbehoud van gebruik en bewoning ten behoeve van [wijlen Y] en zijn echtgenote.

De leveringsakte is na de levering nimmer in het Kadaster ingeschreven, zodat ingevolge artikel 3:89 lid 1 BW geen eigendomsovergang heeft plaatsgevonden.

2.5 [Wijlen Y] was statutair directeur van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [Y] Betimmeringen B.V., welk bedrijf op 23 maart 1993 in staat van faillissement is verklaard met benoeming van R.J. van Galen tot curator (verder: de curator).

2.6 De curator heeft een civiele procedure aanhangig gemaakt tegen [wijlen Y]. Gedurende de loop van deze procedure is [wijlen Y] overleden. Dit overlijden is niet op de voet van artikel 256 Rv (oud) aan de curator betekend, zodat het geding op naam van [wijlen Y] is voortgezet. Bij vonnissen van 30 december 1999 en 13 februari 2001 is [wijlen Y] veroordeeld om aan de curator in totaal een bedrag van fl. 37.350,09 (€ 16.948,73) te voldoen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 15 september 1994.

2.7 Op 5 januari 2001 heeft de curator executoriaal beslag gelegd op de onroerende zaken, welke als gevolg van het niet inschrijven in het Kadaster van de leveringsakte nog steeds op naam van [wijlen Y] stonden.

2.8 Teneinde de executoriale verkoop van de onroerende zaken, waarin de weduwe van [wijlen Y] nog woonachtig was, te voorkomen, heeft (de beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar ten behoeve van) [X] een bedrag van fl. 52.059,21 (€ 23.623,44) voldaan aan de curator, waarna het executoriale beslag is opgeheven.

3. Het geschil in conventie

De vordering luidt - verkort weergegeven - om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad gedaagden te veroordelen aan [X] te voldoen een bedrag van € 23.623,44 met rente.

Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten heeft [X] aan de vordering de volgende stellingen ten grondslag gelegd:

De betaling ad € 23.623,44 (hiervoor vermeld onder 2.8) is bij wijze van voorschot gedaan. Dit bedrag kan echter niet worden aangemerkt als schade die het gevolg is van de mogelijke beroepsfout van [X]. Indien gedaagden de procedure tussen de curator en [wijlen Y] hadden geschorst en hadden aangegeven dat zij de nalatenschap slechts beneficiair hadden aanvaard, zouden zij hebben bereikt dat de vordering, waarvoor de procedure aanhangig was gemaakt, slechts op het afgescheiden vermogen van de beneficiair aanvaarde nalatenschap zou hebben kunnen worden verhaald. Nu gedaagden dit hebben nagelaten, is de procedure voortgezet op naam van [wijlen Y] en werd een executoriale titel verkregen jegens zowel het afgescheiden vermogen van de nalatenschap als het privé-vermogen van gedaagden. Het feit dat de eigendom van de onroerende zaken destijds niet is overgegaan en deze zaken dus niet in het privé-vermogen van de gedaagden terecht zijn gekomen, heeft derhalve voor gedaagden geen nadelige gevolgen gehad. Bij gebreke aan het vereiste causale verband kunnen gedaagden dan ook geen aanspraak maken op voornoemd bedrag.

[Y] heeft de vordering gemotiveerd betwist en geconcludeerd tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van [X] in de kosten van het geding.

4. Het geschil in reconventie

De vordering luidt om [X] te veroordelen tot vergoeding van de door [Y] geleden schade op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, met veroordeling van [X] in de kosten van het geding.

Aan deze vordering heeft [Y] ten grondslag gelegd dat [X] als boedelnotaris ten opzichte van gedaagden als gezamenlijke erven van [wijlen Y] bij de afwikkeling van de boedel toerekenbaar in verzuim was, althans zodanig onzorgvuldig heeft gehandeld dat er sprake is van onrechtmatig handelen, als gevolg waarvan [X] aansprakelijk is voor de daardoor ontstane schade met betrekking tot de nalatenschap van [wijlen Y].

[X] heeft de vordering gemotiveerd betwist en geconcludeerd tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van [Y] in de kosten van het geding.

5. De beoordeling

In conventie en reconventie

5.1 Per 1 januari 2003 is een nieuw boek 4 van het Burgerlijk Wetboek in werking getreden. Ondanks het feit dat [wijlen Y] voor die datum is overleden, is in beginsel krachtens artikel 68a van de Overgangswet NBW de nieuwe wet van toepassing. Uitzonderingen op dit beginsel doen zich in casu niet voor.

Nu aan [P] als uitvoerder van de uiterste wilsbeschikking van [wijlen Y] het recht van inbezitneming van de gehele nalatenschap is toegekend, is krachtens artikel 133 Overgangswet NBW ook de vanaf 1 januari 2003 geldende afdeling 6 van titel 5 van boek 4 van toepassing.

In conventie

5.2 [Y] heeft primair aangevoerd dat [X] niet-ontvankelijk is in zijn vordering, aangezien hij, gezien het bepaalde in artikel 4:145 lid 2 BW, [P] als executeur had dienen aan te spreken. [X] heeft dit betwist en gesteld dat dit artikel de mogelijkheid om erfgenamen zelfstandig in rechte te betrekken onverlet laat.

De rechtbank is van oordeel dat, gezien de strekking van de wet, het tweede lid van artikel 4:145 BW zo gelezen dient te worden dat aan de executeur een exclusieve bevoegdheid toekomt om in rechte op te treden ter zake het beheer van de nalatenschap, hetgeen met zich brengt dat een erfgenaam onbevoegd is zelfstandig in rechte op te treden, of dit nu is als eiser of als gedaagde. Gezien de wetsgeschiedenis is het doel van artikel 4:145 BW immers dat een executeur slagvaardig op kan treden zonder daarbij door een erfgenaam te worden gehinderd. Indien een erfgenaam wel bevoegd zou zijn als gedaagde in rechte op te treden zou aan dat doel voorbij worden gegaan.

[X] wenst terugbetaling van het bedrag dat hij aan de curator heeft betaald om executoriale verkoop van de onroerende zaken, die op dat moment behoorden tot de nalatenschap, te voorkomen. Dit bedrag is ten goede gekomen aan de nalatenschap, zodat ervan uit gegaan moet worden dat, nu [X] dit bedrag terugvordert, hij gedaagden aanspreekt in hun hoedanigheid van erfgenamen van de nalatenschap. Gezien echter de exclusieve bevoegdheid van de executeur zijn gedaagden onbevoegd in rechte op te treden en had [X] niet gedaagden, doch [P] in zijn hoedanigheid van executeur van de nalatenschap moeten aanspreken, zodat [X] niet-ontvankelijk is in zijn vordering jegens gedaagden.

5.3 De rechtbank overweegt ten overvloede dat indien [X] wel ontvankelijk zou zijn geweest in zijn vordering, de stellingen die hij aan zijn vordering ten grondslag heeft gelegd niet tot toewijzing van de vordering hadden kunnen leiden.

De rechtbank kan [X] namelijk niet in zijn stelling volgen dat de curator een executoriale titel heeft verkregen jegens het privé-vermogen van gedaagden. De betreffende vonnissen zijn gewezen tegen [wijlen Y]. De curator verkreeg aldus een executoriale titel jegens het afgescheiden vermogen van de nalatenschap. In artikel 4:184 lid 2 wordt limitatief opgesomd in welke situaties een erfgenaam verplicht is een schuld van de nalatenschap ten laste van zijn overig vermogen te doen. Gesteld noch gebleken is dat een van deze situaties zich in casu voordoet.

Het feit dat de procedure tussen de curator en [wijlen Y] niet op de voet van artikel 256 Rv (oud) is geschorst, laat het feit dat gedaagden de nalatenschap beneficiair hebben aanvaard onverlet. Een erfgenaam is niet verplicht een schuld van de nalatenschap ten laste van zijn eigen vermogen te voldoen zolang hij de nalatenschap niet zuiver heeft aanvaard. Gesteld noch gebleken is dat (een van) gedaagden de nalatenschap inmiddels zuiver heeft aanvaard.

Het voorgaande brengt met zich dat de stelling van [X] dat het aan de curator betaalde bedrag ad € 23.623,44 niet kan worden aangemerkt als schade die het directe gevolg is van de mogelijke beroepsfout van [X] onjuist is. Indien de leveringsakte in het Kadaster zou zijn ingeschreven, zouden de onroerende zaken in het privé-vermogen van gedaagden zijn gevallen en zou de curator hierop geen executoriaal beslag hebben kunnen leggen, omdat hij het hier bedoelde bedrag niet op het privé-vermogen van gedaagden had kunnen verhalen.

In reconventie

5.4 [X] heeft primair aangevoerd dat [Y] niet-ontvankelijk is in haar vordering, aangezien zij geen machtiging van [P] als executeur (en de overige erfgenamen) heeft tot het instellen van de reconventionele vordering.

Gezien hetgeen hiervoor onder 5.2 is overwogen, is [Y] krachtens artikel 4:145 BW niet bevoegd een vordering als de onderhavige in te stellen, hetgeen zij ook zelf lijkt te onderkennen, zodat ook zij in haar vordering niet-ontvankelijk dient te worden verklaard.

In conventie en in reconventie

5.5 Nu in conventie [X] geheel in het ongelijk is gesteld en in reconventie [Y], zullen de proceskosten worden gecompenseerd.

6. De beslissing

De rechtbank,

in conventie

verklaart [X] niet-ontvankelijk in zijn vordering;

in reconventie

verklaart [Y] niet-ontvankelijk in haar vordering;

in conventie en in reconventie

compenseert de proceskosten aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt.

Dit vonnis is gewezen door mr. M. Fiege.

Uitgesproken ter openbare terechtzitting.

204/106