Rb. Rotterdam, 09-11-2006, nr. 270618/KGZA06-855

RECHTBANK ROTTERDAM

Sector civiel recht

Zaak/rolnummer: 270618 / KG ZA 06-855

Uitspraak: 9 november 2006

VONNIS van de voorzieningenrechter in de zaak van:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

A. HAK NEDERLAND B.V.

gevestigd te Tricht, gemeente Geldermalsen,

eiseres,

procureur mr. H.E. Schweers,

advocaat mr. G. Klink te Amsterdam,

- tegen -

1. de naamloze vennootschap SCHADEVERZEKERINGSMAATSCHAPPIJ ERASMUS N.V., als rechtsopvolgster van Tulleners van Buren,

gevestigd te Rotterdam,

2. de naamloze vennootschap DELTA LLOYD VERZEKERINGEN N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

3. de naamloze vennootschap AXA SCHADE N.V., als rechtsopvolgster van Nieuw Rotterdam Verzekeringen B.V.

gevestigd te Utrecht,

gedaagden,

procureur mr. W.J. Hengeveld,

advocaat mr. K.C.A. Schweers.

Partijen worden hierna aangeduid als “Hak” respectievelijk “Erasmus”, “Delta Lloyd” en “Axa”. Gedaagden gezamenlijk worden aangeduid als “gedaagden”.

1 Het verloop van het geding

De voorzieningenrechter heeft kennisgenomen van de volgende stukken:

- dagvaarding d.d. 14 september 2006 en de daarbij door Hak overgelegde producties;

- fax van mr. Klink d.d. 18 oktober 2006 met productie;

- pleitnotities van mr. Klink;

- pleitnotities van mr. Schweers.

Partijen hebben hun standpunten toegelicht op de zitting van 19 oktober 2006.

2 De vaststaande feiten

Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weer-sproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van in het geding gebrachte produc-ties, staat tussen partijen - voorzover van belang - het volgende vast:

2.1 Hak heeft haar aansprakelijkheid verzekerd onder een verzekering met polisnummer 765141, gedateerd 31 maart 1993. Het betreft hier een beurspolis (hierna: “de polis”), in het kader waarvan het aansprakelijkheidsrisico bij wege van co-assurantie voor 40% is onderge-bracht bij Erasmus, voor 40% bij Delta Lloyd, voor 10% bij Axa en voor 10% bij Nieuwe Hollandse Lloyd Mij. N.V. De sluitnota bevat de volgende zogenaamde “to follow-clause”: “Indien meerdere ondertekenaars op deze verzekering zijn betrokken, zullen beslissingen be-treffende schaderegelingen, restituties etc. zoals door de eerste twee ondertekenaars worden genomen door de andere ondertekenaars worden gevolgd, terwijl deze zich ook in alle andere opzichten bij eerstgenoemde ondertekenaars zullen aansluiten.” De eerste twee onderteke-naars zijn Erasmus en Delta Lloyd.

Artikel 5.1 van de bijbehorende voorwaarden luidt:

“Zodra een gebeurtenis heeft plaatsgevonden op grond waarvan verzekerde tot schadevergoe-ding, verhaalbaar krachtens deze verzekering, gehouden zou kunnen zijn, of zodra een vorde-ring daartoe bij hem is ingediend, is verzekerde verplicht het schadegeval door tussenkomst en met goedkeuring van verzekeringnemer aan te melden bij verzekeraar.”

Artikel 6 van de voorwaarden luidt:

“6.1 Verjaringstermijn

In elk geval verjaart een vordering tot het doen van een uitkering indien de aanmelding niet plaatsvindt binnen 3 jaar na het moment waarop de verzekerde kennis kreeg of had kunnen krijgen van de gebeurtenis die voor verzekeraar tot een verplichting tot uitkering kan leiden.

6.2 Vervaltermijn

Het recht op uitkering vervalt indien verzekerde niet binnen 1 jaar na een schriftelijke mede-deling van verzekeraar, waarin deze verklaart uit hoofde van een schadegebeurtenis geen ver-plichtingen (meer) te hebben, hiertegen in verzet komt.”

2.2 Op 9 mei en 4 augustus 1995 is Hak door Gasunie aansprakelijk gesteld voor schade die Gasunie aan derden heeft moeten vergoeden als gevolg van door Hak uitgevoerde werkzaam-heden in 1990, 1991 en 1993. Deze aansprakelijkstellingen zijn namens Hak door haar verze-keringsmakelaar [A] (thans: [B]) per brieven van respectievelijk 4 en 11 september 1995 doorgeleid aan Erasmus en Delta Lloyd.

2.3 Bij brief van 26 oktober 1999 heeft Erasmus, mede namens Delta Lloyd, dekking afgewe-zen. In deze brief staat verder (voorzover hier relevant:)

“Overigens zullen wij (..) in voorkomend geval vragen of Houthoff Buruma het verweer na-mens verzekeraars ter hand zal nemen.”

2.4 Per fax van 31 juli 2000 heeft makelaar AON namens Hak aan Erasmus geschreven (voor zover hier relevant): “Daarnaast heb ik in een sluitnota van 31 maart 1993 gelezen dat Erasmus en Delta Lloyd tezamen leader zijn. Teneinde kosten te besparen lijkt het mij zinvol overeen te komen dat Erasmus namens verzekeraars deze schaden behandelt.” In re-actie hierop heeft Erasmus in haar brief van 2 augustus 2000 (onder meer) gesteld: “Mede namens Delta Lloyd kunnen wij u berichten dat wij in voorkomend geval het verweer na-mens de gezamenlijke verzekeraars voeren.”

2.5 Bij dagvaarding d.d. 29 augustus 2000 heeft Hak Erasmus in rechte betrokken. Bij von-nis van 22 februari 2006 (zaak-/rolnummer 147024 / HA ZA 00-2403) heeft de Rechtbank Rotterdam voor recht verklaard dat Erasmus aan Hak dekking dient te verlenen onder de po-lis van 31 maart 1999 (hetgeen de voorzieningenrechter met partijen leest als een kennelijke verschrijving voor 31 maart 1993) en Erasmus veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 37.433,81 aan Hak. Erasmus heeft aan de veroordeling voldaan.

2.6 Namens Hak zijn vervolgens, per brief van 2 maart 2006, de overige in overweging 2.1 genoemde verzekeraars aangeschreven met het verzoek tot betaling over te gaan. Nieuwe Hollandse Lloyd Mij. heeft aan dit verzoek gehoor gegeven, Delta Lloyd en Axa niet.

3 De vordering

Hak vordert dat het de voorzieningenrechter behage bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,

primair:

- Delta Lloyd en Axa te veroordelen tot betaling van respectievelijk EUR 37.433,81 en EUR 9.358,45, zijnde hun risicodelen van 40% en 10% van de totale schade van EUR 93.584,53, beide bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 29 augustus 2000 tot de dag der betaling;

- Delta Lloyd en Axa hoofdelijk te veroordelen in de kosten van deze procedure;

subsidiair:

- Erasmus te veroordelen tot betaling van een bedrag van EUR 46.792,26, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 29 augustus 2000 tot de dag der betaling;

- Erasmus te veroordelen in de kosten van deze procedure.

Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten heeft Hak aan haar vordering de volgende stellingen ten grondslag gelegd:

3.1 Op grond van de to follow-clause, die als volmacht moet worden aangemerkt, alsmede de expliciete mededelingen van Erasmus in de correspondentie, zijn Axa respectievelijk Delta Lloyd gehouden tot betaling van hun risicodelen aan Hak.

3.2 Voor zover Erasmus geen (toereikende) volmacht zou hebben gehad om Delta Lloyd en Axa te vertegenwoordigen, is zij jegens Hak aansprakelijk grond van artikel 3:70 van het Burgerlijk Wetboek (BW). Hak heeft alsdan recht op vergoeding van haar positief belang, hetgeen inhoudt dat Erasmus de risicodelen van Delta Lloyd en Axa moet voldoen.

3.3 Gedaagden hebben gemotiveerd verweer gevoerd, waarop in het kader van de beoorde-ling - voor zover nodig - zal worden ingegaan.

4 De beoordeling

4.1 Het betreft hier een geldvordering. Een dergelijke vordering komt voor toewijzing in kort geding in aanmerking, indien die vordering, mede gelet op de spoedeisendheid en het restitutierisico, voldoende aannemelijk is.

4.2 Axa heeft zich op het standpunt gesteld dat de vordering van Hak jegens haar ingevolge artikel 6.1 van de polisvoorwaarden is verjaard nu deze niet tijdig aan haar is gemeld en de to follow-clause niet zo ver reikt dat de melding van de aansprakelijkstelling aan Erasmus en Delta Lloyd tevens moet worden aangemerkt als een melding aan Axa. Wat van dit laat-ste verder ook zij, nu door mr. Schweers namens gedaagden ter zitting is bevestigd dat het afwijzend standpunt ten aanzien van de dekking onder de polis in de brief van Erasmus van 26 oktober 1999 is ingenomen namens alle verzekeraars, dus ook namens Axa - zonder dat daarbij ten opzichte van Axa over het niet voldoen aan artikel 5.1 van de voorwaarden werd gerept -, moet het er voor gehouden worden dat destijds de visie van de gezamenlijke verze-keraars was, dat de schade ook bij Axa was gemeld (althans geacht moest worden te zijn ge-meld); in elk geval mocht Hak daarvan uitgaan. Axa kan zich in redelijkheid niet 7 jaar later op het standpunt stellen dat dat niet zo is. De voorzieningenrechter gaat dan ook aan dit ver-weer voorbij.

4.3 Axa en Delta Lloyd stellen zich voorts op het standpunt dat de vordering van Hak op hen is vervallen omdat Hak niet binnen de termijn van 1 jaar na het afwijzend standpunt ver-woord in de brief van 26 oktober 1999 jegens hen in verzet is gekomen, zoals is voorge-schreven in het in overweging 2.1 geciteerde artikel 6.2 van de voorwaarden. De door Hak tegen Erasmus aangespannen procedure kan in de visie van Delta Lloyd en Hak niet worden aangemerkt als een jegens hen ingesteld verzet. Daarnaast is de vordering ex artikel 3:307 BW inmiddels verjaard.

Bij de beoordeling van dit verweer dient onderscheid gemaakt te worden tussen de positie van Axa en de positie van Delta Lloyd.

4.4.1 Delta Lloyd is als co-leader niet verplicht op die enkele grond Erasmus te volgen. De gehoudenheid van Delta Lloyd om over te gaan tot vergoeding van haar risicodeel aan Hak kan dan ook in beginsel niet op de to follow-clause worden gebaseerd. Hak heeft zich beroe-pen op diverse uitlatingen van Erasmus in de gevoerde correspondentie, die in elk geval te-zamen neerkomen op een volmacht, althans de schijn daarvan. Delta Lloyd heeft de juist-heid van dit standpunt bestreden. Ter zake wordt het volgende overwogen.

4.4.2 Hak had de schade, via haar makelaar, bij beide leaders gemeld. Uit de overgelegde correspondentie blijkt, dat Erasmus zich vervolgens nadrukkelijk als woordvoerder namens beide leaders heeft opgeworpen. Toen bleek, dat niet zonder meer dekking werd verleend is het voeren van verweer (in rechte) aan de orde geweest en ook daar is Erasmus blijkens de correspondentie mede namens Delta Lloyd opgetreden, terwijl (een vertegenwoordiger van) Delta Lloyd voorts kennelijk bij tenminste één bespreking in september 1999 zelf aanwezig was. Uit deze gang van zaken, met name de correspondentie (waarover hierna meer) mocht Hak - als professionele partij, die via haar makelaar correspondeert met een professionele verzekeraar - afleiden, dat Erasmus door Delta Lloyd was gemachtigd tot de volledige af-wikkeling van de claim onder deze polis, met inbegrip van het voeren van verweren; Eras-mus moest er in die situatie ook van uit gaan dat Hak haar brieven zo zou opvatten.

Dat aldus de schijn van volmacht is gewekt wil echter nog niet zeggen dat Delta Lloyd nu gehouden is dekking te verlenen; daartoe is immers vereist dat sprake is geweest van een werkelijke en voldoende ruime volmacht door Delta Lloyd aan Erasmus althans dat door een verklaring of gedraging van Delta Lloyd zelf de schijn is gewekt dat een toereikende volmacht aan Erasmus was verleend (artikel 3:61 BW).

4.4.3 Kennelijk betwist Delta Lloyd thans, dat een dergelijke volmacht is verstrekt. De juist-heid van dat verweer valt in dit kort geding niet te beoordelen, nu het een louter feitelijke vraag betreft waaromtrent de stukken geen aanwijzingen bevatten terwijl voor bewijsleve-ring geen plaats is. Op dit moment is zeker niet uit te sluiten dat zulk een volmacht inder-daad ontbrak. Dat er sprake was van een door een verklaring of gedraging van Delta Lloyd gewekte schijn dat een toereikende volmacht was verleend, is onvoldoende aannemelijk ge-maakt; alleen de aanwezigheid van een vertegenwoordiger van Delta Lloyd bij één bespre-king in september 1999 is daartoe in elk geval onvoldoende.

4.5 Tot uitgangspunt wordt dus genomen dat er geen sprake was een toereikende volmacht aan Erasmus noch door Delta Lloyd gewekte schijn daarvan; daarom moet - nu Hak zo on-voorzichtig is geweest om in 2000 alleen Erasmus te dagvaarden, terwijl in confesso is dat het gezag van gewijsde van het in dat geding gewezen vonnis niet tegenover Delta Lloyd geldt - beoordeeld worden of Delta Lloyd thans een beroep op verval/verjaring toekomt.

Voorshands is niet uit te sluiten dat zulks het geval is, nu inmiddels 6 jaar is verstreken se-dert de brieven van 2000 (die naar Delta Lloyd erkent, mede namens haar geschreven zijn), zodat zowel de termijnen die in acht te nemen waren op grond van de polisbepalingen als die op grond van art. 3:307 BW zijn overschreden, terwijl stuiting (voor zover mogelijk) kennelijk niet heeft plaatsgehad. Hoewel het de vraag is of het Delta Lloyd vrij staat zich in de gegeven situatie op verval/verjaring te beroepen kan in deze omstandigheden niet met

- de bij de beoordeling van een geldvordering in kort geding vereiste - stelligheid worden gezegd dat een vordering in een bodemprocedure jegens Delta Lloyd strekkend tot het verle-nen van dekking onder de polis zou worden toegewezen. Daarom is voor toewijzing van de primaire vordering jegens Delta Lloyd geen plaats.

4.6 De subsidiaire vordering is echter wel toewijsbaar.

Immers, volgens artikel 3:70 BW staat hij die als gevolmachtigde handelt, jegens de weder-partij in voor het bestaan en de omvang van de volmacht, tenzij de wederpartij weet of be-hoort te begrijpen dat een toereikende volmacht ontbreekt of de gevolmachtigde de inhoud van de volmacht volledig aan de wederpartij heeft medegedeeld. Tussen partijen is, zoals reeds eerder werd overwogen, in confesso dat Erasmus de correspondentie voorafgaand aan de procedure mede namens Delta Lloyd heeft gevoerd. In die correspondentie is een moge-lijk te voeren procedure aan de orde geweest, in het kader door waarvan door Erasmus - me-de namens Delta Lloyd - is gesteld “Overigens zullen wij (..) in voorkomend geval vragen of Houthoff Buruma het verweer namens verzekeraars ter hand zal nemen.”(brief van 26 oktober 1999) en - in reactie op de vraag van AON namens Hak per fax van 31 juli 2000 -: “Mede na-mens Delta Lloyd kunnen wij u berichten dat wij in voorkomend geval het verweer namens de gezamelijke verzekeraars zullen voeren.” Onder die omstandigheden had het op de weg van Erasmus (of Delta Lloyd) gelegen om Hak er ten tijde van het aanhangig maken van de pro-cedure expliciet op te wijzen dat Delta Lloyd zich niet gebonden zou achten aan de uitkomst van de procedure tussen Hak en Erasmus. Dat een dergelijke uitlating is gedaan, is niet gesteld of gebleken. Dit leidt er toe dat voorshands aangenomen wordt dat Hak er op heeft mogen ver-trouwen dat door Delta Lloyd aan Erasmus een toereikende volmacht was verleend om na-mens haar verweer op alle punten te voeren tegen de door haar ingestelde vordering; uitzonde-ringen voor bepaalde verweren worden immers niet gemaakt. In die situatie mocht Hak er op vertrouwen dat in de procedure tegen Erasmus alle geschilpunten, ook de door Delta Lloyd in te brengen punten, aan de orde zouden komen en behoefde zij dus Delta Lloyd niet separaat te dagvaarden; in feite was, materieel, de situatie gelijk aan die, waarin Hak, Eras-mus en Delta Lloyd tezamen hadden afgesproken dat Hak kon volstaan met het dagvaarden van Erasmus en Delta Lloyd de beslissing van de rechtbank tegen zich zou laten gelden. Een eventueel verjaringsverweer van Delta Lloyd zoals dat nu gevoerd wordt, waarbij het gaat om het verstrijken van termijnen na 2000, kan dan dus niet aan de orde zijn.

Gegeven het vorenstaande, ervan uitgaande enerzijds dat bedoelde volmacht niet was ver-strekt doch anderzijds Hak er door toedoen van Erasmus vanuit mocht gaan dat dit wel het geval was, behoort Hak door Erasmus schadeloosgesteld te worden tot het bedrag dat Delta Lloyd anders zelf had moeten betalen.

4.7 Voor wat betreft het standpunt van Axa dat de to follow-clause niet inhoudt dat zij op grond van het vonnis van de rechtbank Rotterdam d.d. 22 februari 2006 gehouden is tot ver-goeding van haar risicodeel over te gaan, wordt het volgende overwogen. Uit de ruime for-mulering van de to follow-clause, meer in het bijzonder de duidelijke en ondubbelzinnige bewoordingen “..terwijl deze zich ook in alle andere opzichten bij eerstgenoemde onderteke-naars zullen aansluiten”, volgt dat Axa haar zelfstandige positie jegens Hak heeft prijsgege-ven bij ondertekening van de polis. Zij dient - in beginsel in alle opzichten - de leaders (Eras-mus en Delta Lloyd) te volgen. Op zichzelf is, in bijzondere omstandigheden, denkbaar dat op dit beginsel een uitzondering wordt gemaakt. Zo’n bijzondere omstandigheid is in elk ge-val niet, dat Axa een beroep op verjaring behoort toe te komen wegens de sedert 2000 ver-streken tijd, dus in feite op grond van de omstandigheid, dat Hak Erasmus en niet ook haar in de bodemprocedure heeft gedagvaard. Immers, de ratio van de to follow-clause is de een-heid in en stroomlijning van de afwikkeling in het belang van alle betrokkenen bij de polis. Een dergelijke clausule is naar Nederlands recht niet verplicht, terwijl Axa ook niet had hoe-ven instemmen met deze uitermate ruime bewoordingen. Het dagvaarden van alleen de lea-der(s) en niet ook de volgende maatschappijen is geheel in de lijn van deze clausule en had Axa (die, blijkens hetgeen hiervoor onder 4.2 werd overwogen, geacht moet worden op de hoogte te zijn geweest van de claim en de penvoerdersrol die Erasmus bij de afwikkeling daarvan had) dus ook moeten verwachten. Hak kon, gelet op de to follow-clause, aannemen dat zij kon volstaan met het dagvaarden van de leader(s) en Axa had, als zij meende dat er goede (uitzonderlijke) gronden bestonden waarom Hak toch ook haar als follower moest dagvaarden, omdat zij zich in dit geval niet gehouden achtte aan de to follow-clause en de uitkomst van de procedure tegen Erasmus dus niet zou volgen, zulks kenbaar moeten maken aan Hak. Dat heeft zij niet gedaan.

Omtrent andere bijzondere omstandigheden is niets gesteld of gebleken. Nu Erasmus op grond van het vonnis heeft uitbetaald zal Axa dat naar rato van haar risico dus evenzeer heb-ben te doen.

4.8 Het vorenoverwogene leidt er toe dat voldoende aannemelijk is dat de vordering van Hak in een bodemprocedure in voormelde zin zal worden toegewezen. Hierin ligt - mede te-gen de achtergrond van de ouderdom van de achterliggende claims - tevens het spoedeisend belang van Hak besloten. In aanmerking nemende voorts dat vaststaat dat geen sprake is van restitutierisico, geldt dat aan de vereisten voor toewijzing in kort geding is voldaan, zodat ten aanzien van Axa de primaire vordering en ten aanzien van het risico van Delta Lloyd de subsidiaire vordering van Hak zal worden toegewezen. Uiteraard is het aan Erasmus en Del-ta Lloyd om uit te maken of er redenen zijn om desniettemin in hun interne verhouding toch Delta Lloyd met die kosten te belasten, doch daar staat Hak buiten. Anders dan gedaagden hebben betoogd, wordt hiermee geen declaratoir oordeel gegeven.

4.9 Als de in het ongelijk gestelde partij zullen gedaagden worden veroordeeld in de proces-kosten.

5 De beslissing

De voorzieningenrechter,

veroordeelt Axa om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Hak te betalen het bedrag van EUR 9.358,45 (zegge: negenduizend driehonderd achtenvijftig euro en vijfenveertig euro-cent), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 29 augustus 2000 tot aan de dag der vol-doening;

veroordeelt Erasmus om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Hak te betalen het be-drag van EUR 37.433,81 (zegge: zevenendertigduizend vierhonderd drieëndertig euro en een-entachtig eurocent) te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 29 augustus 2000 tot aan de dag der voldoening;

veroordeelt gedaagden in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Hak be-paald op € 1.101,32 aan verschotten en op € 816,-- aan salaris voor de procureur;

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad en wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten, in tegenwoordigheid van mr. A.M. van Kalmthout, griffier.

Uitgesproken ter openbare terechtzitting.

1775/106