Rb. Rotterdam, 29-11-2006, nr. 206718/HAZA03-2824, nr. 214097/HAZA04-955

R E C H T B A N K R O T T E R D A M

sector civiel recht

Zaak-/rolnummer: 206718 / HA ZA 03-2824 (hoofdzaak)

Zaak-/rolnummer: 214097 / HA ZA 04-955 (vrijwaring)

Uitspraak: 29 november 2006

VONNIS van de enkelvoudige kamer in de zaak van:

in de zaak met zaaknummer 206718 van:

Mr. Mark Willem HUIJZER, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de vennootschap naar vreemd recht ASHFORD COMPUTERS Ltd., h.o.d.n. FOVIS, statutair gevestigd te Cardiff (Verenigd Koninkrijk), en kantoorhoudend te Schiedam,

wonende te Barendrecht ex artikel 1:14 BW,

eiser in de hoofdzaak,

procureur mr. J.P.M. Borsboom.

- tegen -

Arie Jacob HESSEL,

wonende te Hellevoetsluis,

gedaagde in de hoofdzaak,

procureur mr. H.E. Schweers

en in de zaak met zaaknummer 214097 van:

Arie Jacob HESSEL,

wonende te Hellevoetsluis,

eiser in de vrijwaring,

procureur mr. H.E. Schweers,

- tegen -

Jacob HARTEVELD

wonende te Rotterdam,

gedaagde in de vrijwaring,

procureur mr. A.K.J. Plaisier.

In de hoofdzaak blijven partijen hierna aangeduid als "de curator" respectievelijk "Hessel".

In de vrijwaringzaak blijven partijen hierna aangeduid als “Hessel” respectievelijk “Harteveld”.

1. Het verdere verloop van het geding in de hoofdzaak

De rechtbank heeft kennisgenomen van de volgende stukken:

- tussenvonnis van deze rechtbank d.d. 5 oktober 2005 en de daaraan ten grondslag liggende processtukken;

- proces-verbaal van de op 3 januari 2006 gehouden comparitie van partijen;

- akte zijdens de curator, met producties;

- antwoordakte zijdens Hessel met producties.

2. De verdere beoordeling in de hoofdzaak

2.1

Vast staat dat op grond van artikel 5 WCC artikel 2:138 BW van toepassing is in het faillissement van Fovis.

Tussen partijen is inmiddels niet meer in geschil dat de artikel 2:10 en 2:394 BW niet van toepassing zijn in het faillissement van Fovis omdat Fovis een formeel buitenlandse vennootschap is.

Tussen partijen is evenmin in geschil dat op grond van het incorporatierecht de Companies Act 1989 van toepassing is bij beantwoording van de vraag of aan de voor Fovis geldende boekhoudverplichting is voldaan.

Publicatieplicht

2.2

De curator heeft onweersproken gesteld dat op grond van de Companies Act 1989 een onderneming aan een aantal vereisten dient te voldoen waar het betreft de openbaarmaking van bescheiden, onder meer omschreven in de akte zijdens de curator onder 3 en 7. Dit staat hiermee vast tussen partijen.

2.3

Hessel heeft aangegeven dat Fovis aan deze publicatieplicht heeft voldaan en heeft daartoe als productie 4 overgelegd een fax d.d. 13 maart 2006 van het Haags Juristen College (Cyprus) Ltd., waarin staat - voor zover van belang -: “Hierbij sturen wij u de gevraagde informatie met betrekking tot Ashford Computers Ltd. Het betreft de Annual Accounts en Annual Returns voor de jaren 1998-2000, voor zover deze bij ons aanwezig zijn. Tegelijk met het indienen van de AR is de jaarlijkse fee aan Companies House voldaan.”

Als bijlage aan deze fax is gehecht:

- Balance sheet per 30 juni 2000;

- Balance sheet per 30 juni 1999;

- Annual Return Declaration d.d. 3 juli 2000;

- Annual Return d.d. 14 juli 1999;

- List of past and present members, ongedateerd;

- DCA d.d. 13 maart 1999;

- Dormant Company Resolution d.d. 13 maart 1999, waarin is aangegeven dat Fovis “dormant” is sedert het boekjaar eindigend 30 juni 1998;

- Annual Return d.d. 23 juni 1998;

- List of past and present members, ongedateerd.

Voorts is overgelegd als productie 5 een ongedateerd formulier met voorgestelde antwoorden betreffende vragenformulier Corporation Tax – New Company Details (CT 41G) en als productie 6 een fax van het Haags Juristen College (Cyprus) Ltd. d.d. 7 maart 2006, waarin is aangegeven dat de gegevens genoemd onder 3 bij akte zijdens de curator voor Fovis in orde waren voor de jaren 1998, 1999 en 2000.

2.4

Uit de overgelegde documenten maakt de rechtbank op dat het boekjaar van Fovis eindigde per 30 juni. Wanneer door hetgeen Haags Juristen College (Cyprus) Ltd. in haar fax d.d. 7 maart 2006 is gesteld juist is, zou dat betekenen dat aan de publicatieverplichting is voldaan tot 30 juni 2000. Hieruit volgt dat Fovis nadien niet aan haar publicatieverplichting heeft voldaan omdat Fovis per 10 december 2002 failliet is gegaan en de termijnen genoemd in de Companies Act 1989 zijn overschreden.

2.5

Voorts overweegt de rechtbank dat niet is komen vast te staan dat hetgeen het Haags Juristen College (Cyprus) Ltd. in haar fax d.d. 7 maart 2006 heeft gesteld juist is omdat het Haags Juristen College (Cyprus) Ltd. bij haar fax van 13 maart 2006 niet alle documenten heeft overgelegd zoals deze zijn genoemd onder 3 en 7 in de akte zijdens de curator, zoals hiervoor genoemd onder 2.2.

Tevens is door de advocaat van Hessel tijdens de comparitie van partijen in zijn aantekeningen aangegeven: “Vaststaat dat over de meeste jaren in het geheel geen jaarstukken zijn gedeponeerd en gepubliceerd. Slechts over 1998 en 1999 zijn jaarstukken opgemaakt”. Dit komt overeen met hetgeen het administratiekantoor van Fovis op 29 augustus 2003 heeft verklaard: “Er zijn door ons geen jaarrekeningen over de jaren 1999 en 2000 samengesteld […]”.

2.6

Uit het voorgaande volgt in beginsel dat Fovis niet heeft voldaan aan haar publicatieverplichtingen zoals vereist onder de Companies Act 1989. Het debat omtrent de vraag of Fovis heeft voldaan aan haar verplichtingen zoals vereist onder de Companies Act 1989 is tussen partijen nog niet volledig afgerond, maar is ten deze evenwel niet relevant, omdat, zoals hierna blijkt, Fovis niet heeft voldaan aan haar administratieverplichting, op grond waarvan Hessel aansprakelijk is voor het tekort in het faillissement van Fovis.

Administratieverplichting

2.7

De verplichting een administratie te voeren op grond van artikel 3:15i BW is ook op buitenlandse vennootschappen van toepassing. In de MvA Kamerstukken II 1992-1993, nr. 6 p. 2 wordt hieromtrent opgemerkt: “Volgens dit wetsartikel [rechtbank: lees 3:15i BW] is een ieder die een bedrijf of zelfstandig een beroep uitoefent, verplicht van zijn vermogenstoestand en van alles betreffende zijn bedrijf of beroep, naar de eisen van dat bedrijf of beroep, op zodanige wijze een administratie te voeren en de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers op zodanige wijze te bewaren, dat te allen tijde zijn rechten en verplichtingen kunnen worden gekend. In het algemeen kan worden gesteld dat deze bepaling ook geldt voor buitenlandse rechtspersonen voorzover zij in Nederland een bedrijf uitoefenen.” De terminologie gebruikt in artikel 3:15i BW komt overeen met de terminologie gebruikt in artikel 2:10 BW.

2.8

In het tussenvonnis d.d. 6 april 2005 heeft de rechtbank vastgesteld dat er niet is voldaan aan de boekhoudverplichting ex artikel 2:10 BW. Hieruit volgt dat ook niet aan de verplichting genoemd in artikel 3:15i BW is voldaan.

Bij de vaststelling dat er niet is voldaan aan de boekhoudverplichting, is rekening gehouden met “de eisen die men aan een dergelijke administratie mag stellen”. Van een gering verzuim was geen sprake. Hetgeen Hessel in de procedure naar voren heeft gebracht, leidt niet tot een ander oordeel.

Het antwoord op de vraag of de administratie is gevoerd in overeenstemming met de eisen die de Companies Act 1989 daaraan stelt, kan op grond van het voorgaande in het midden blijven, omdat er immers is gehandeld in strijd met artikel 3:15i BW.

Artikel 2:138 BW

2.9

Zoals reeds overwogen in het tussenvonnis van 6 april 2005 onder 5.5 zal Hessel op de daar weergegeven gronden niet worden toegelaten tot het leveren van tegenbewijs. De aansprakelijkheid van Hessel op grond van artikel 2:138 BW staat op basis van het hiervoor overwogene vast.

2.10

Hessel heeft voorts de rechtbank verzocht de omvang van het bedrag waarvoor hij aansprakelijk wordt gesteld te matigen omdat hij slechts in naam bestuurder was en er ook andere oorzaken zijn van het faillissement.

Hessel heeft onvoldoende concrete en specifieke feiten en omstandigheden naar voren gebracht die, indien bewezen, tot de conclusie zouden kunnen leiden dat er dit laatste verweer een reden is voor matiging zodat dit verweren faalt.

2.11

Voorts heeft de curator gemotiveerd betwist dat Hessel slechts in naam bestuurder was en heeft hij aangegeven dat Hessel wel degelijk bestuurstaken verrichtte. Bovendien, in het geval Hessel daadwerkelijk van plan is geweest nimmer het beleid binnen Fovis te bepalen en zich niet bezighield met de dagelijkse gang van zaken, miskent deze handelwijze de taak van een bestuurder en kan dit reeds daarom hem niet disculperen, aldus de curator. Hessel heeft daar tegenin gebracht dat hij wel bedoeld heeft controle uit te oefenen op Harteveld en de administratieverplichtingen van Fovis heeft ondergebracht bij een administratiekantoor. Harteveld liet echter, aldus Hessel, geen inmenging toe. De dagelijkse gang van zaken, de bedrijfsvoering en de feitelijke handel werden geheel aan Harteveld overgelaten.

2.12

In het geval Hessel daadwerkelijk bestuurder zou zijn geweest, zoals de curator stelt, zou Hessel voor het gehele tekort in het faillissement van Fovis aansprakelijk zijn gezien zijn verwijtbaar handelen.

2.13

In het geval Hessel de dagelijkse gang van zaken, de bedrijfsvoering en de feitelijke handel geheel aan Harteveld overliet, zoals Hessel aangeeft, is Hessel ook aansprakelijk voor het gehele tekort in het faillissement van Fovis. Hieruit volgt immers dat Hessel nimmer zijn wettelijke taken als statutair bestuurder heeft vervuld omdat hij nimmer een besturende rol in Fovis heeft gehad of heeft willen hebben en niet meer heeft willen doen dan controle op Harteveld zijn werkzaamheden uitoefenen. Daaruit blijkt dat hij nimmer van plan is geweest het beleid binnen Fovis te bepalen of zich bezig te houden met de dagelijkse gang van zaken, maar dit overliet aan Harteveld, terwijl Hessel slechts beperkte controle uitoefende. Deze opstelling van Hessel miskent de taak van een statutair bestuurder en is verwijtbaar aan Hessel, zodat er in dat geval geen ruimte is voor matiging van het bedrag waarvoor Hessel aansprakelijk is.

2.14

Partijen hebben elkanders standpunten betwist. De rechtbank zal op grond van het voorgaande evenwel niet overgaan tot het opdragen van getuigenbewijs omdat de standpunten van beide partijen leiden tot een aansprakelijkheid van Hessel voor het hele tekort in het faillissement van Fovis.

2.15

De rechtbank zal het geheel als voorschot gevorderde bedrag toewijzen, nu niet is gebleken dat dit bedrag niet in verhouding zou staan tot het gehele tekort in het faillissement van Fovis.

2.16

Hessel zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure.

3. De verdere beoordeling in de vrijwaring

2.17

In de hoofdzaak is bepaald dat Hessel aansprakelijk is voor het gehele tekort in het faillissement van Fovis. Tijdens de comparitie van partijen d.d. 8 september 2004 heeft Harteveld onder meer aangevoerd dat hij de ondernemer van Fovis was, dat hij zelf geen bestuurder van Fovis wilde worden omdat het hem veiliger leek dat iemand anders bestuurder zou worden, en dat Hessel op geen enkele manier verantwoordelijk is voor het faillissement. Hessel heeft dit niet betwist, zodat dit vast staat tussen partijen.

2.18

Harteveld heeft eveneens aangegeven dat hij als werknemer van Fovis een marktconform salaris ontving, dat hij geen bedragen aan Fovis heeft onttrokken, dat de administratie van Fovis niet onvolledig was, en dat hem niet verweten kan worden dat de jaarstukken niet tijdig zijn ingediend.

2.19

Harteveld heeft, zo blijkt uit de stukken, te gelden als feitelijk bestuurder van Fovis. Hieruit volgt dat Harteveld aansprakelijk kan worden gesteld voor het tekort in het faillissement ex artikel 2:138 lid 7 BW.

In de procedure in de hoofdzaak is vast komen te staan dat de administratie van Fovis onvolledig was. Harteveld heeft niets naar voren gebracht dat tot een andere conclusie zou kunnen lijden, noch heeft hij gemotiveerd aangegeven waarom het feit dat de administratie niet volledig is, niet aan hem zou zijn toe te rekenen hoewel hij feitelijk bestuurder was. Het feit dat de jaarstukken niet tijdig zijn ingediend kan aan Harteveld worden verweten omdat hij heeft te gelden als feitelijk bestuurder. Het feit dat Harteveld, naar hij aangeeft, kennelijk een marktconform salaris heeft ontvangen en geen bedragen aan Fovis heeft onttrokken, doet aan het voorgaande niet af.

2.20

Uit het voorgaande volgt dat Harteveld als feitelijk bestuurder van Fovis aansprakelijk is jegens Hessel voor al hetgeen waartoe Hessel als statutair bestuurder van Fovis is veroordeeld.

2.21

Harteveld zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure in de vrijwaring.

4. De beslissing

De rechtbank,

in de hoofdzaak

a. veroordeelt Hessel om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de curator te betalen het tekort in het faillissement van Fovis op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

b. veroordeelt Hessel om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de curator te betalen een bedrag van € 40.000,- als voorschot van de sub a. omschreven vordering;

c. veroordeelt Hessel in de proceskosten, die van het beslag daaronder begrepen, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de curator bepaald op € 760,- aan vast recht, op €189,79 aan overige verschotten en op € 1.808,- aan salaris voor de procureur;

d. verklaart dit vonnis voorzover het de veroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad;

e. wijst af het meer of anders gevorderde;

in de vrijwaring

veroordeelt Harteveld om aan Hessel datgene te betalen, waartoe Hessel als gedaagde in de hoofdzaak jegens de curator is veroordeeld met inbegrip van de kostenveroordeling;

veroordeelt Harteveld in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Hessel bepaald op € 760,- aan vast recht en op € 904,- aan salaris voor de procureur;

in de hoofdzaak en in de vrijwaring

verklaart dit vonnis, voor zover het de veroordelingen betreft, uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.C.A.T. Frima.

Uitgesproken ter openbare terechtzitting.

1659/106