Rb. Rotterdam, 21-03-2007, nr. 248375/HAZA05-2982

RECHTBANK ROTTERDAM

Sector civiel recht

Zaak-/rolnummer: 248375 / HA ZA 05-2982

Uitspraak: 21 maart 2007

VONNIS van de meervoudige kamer in de zaak van:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[eiseres],

gevestigd te Castricum,

eiseres,

procureur mr. J.A.H.M. Scheiffers,

advocaat mr. P.B. van den Bos te Utrecht,

- tegen -

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[gedaagde 1],

gevestigd te Ridderkerk,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

D&L BEHEER B.V.,

gevestigd te Ridderkerk,

3. [gedaagde 3],

wonende te [woonplaats 3],

4. [gedaagde 4],

wonende te [woonplaats 4],

gedaagden,

procureur mr. W.J. Hengeveld,

advocaat mr. N.A.J. Purcell te Amsterdam.

Partijen worden hierna aangeduid als “[eiseres]” respectievelijk “[gedaagde 1]” en ook wel “de vennootschap”, D&L, [gedaagde 3] en [gedaagde 4], en gedaagden tezamen als “[gedaagde 1] c.s.”

1. Het verloop van het geding

De rechtbank heeft kennisgenomen van de volgende stukken:

- dagvaarding d.d. 13 oktober 2005 en de door [eiseres] overgelegde producties;

- conclusie van antwoord, met producties;

- conclusie van repliek, met producties;

- conclusie van dupliek, met producties;

- de bij gelegenheid van de pleidooien overgelegde pleitnotities.

2. De vaststaande feiten

Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen - voor zover van belang - het volgende vast:

2.1 In 1993 is [eiseres] door verkoop dan wel inbreng van een bedrijf waarvan zij aandeelhouder was minderheidsaandeelhouder van [gedaagde 1] geworden.

2.2 Omstreeks 2001 werden de aandelen in [gedaagde 1] gehouden door - in volgorde van grootte van het pakket - PB Houdster- en Financieringsmaatschappij B.V. ([de holding], 9.400 aandelen), [gedaagde 3] (holding van [gedaagde 3], 8.600 aandelen), [eiseres] (4.500 aandelen), [aandeelhoudster] (2.700 aandelen), [aand[aandeelhouder] (1.500 aandelen), [gedaagde 4] (1.500 aandelen), [aandeelhoudster] (500 aandelen), [aandeelhouder] (400 aandelen) en het restant door personeelsleden van [gedaagde 1].

2.3 [gedaagde 1], [gedaagde 3], [gedaagde 4] en Irènke Meekma waren naast (al dan niet direct) aandeelhouder ook (al dan niet direct) bestuurder van [gedaagde 1].

[aandeelhouder] was naast aandeelhouder ook werknemer. [bestuurder], enig bestuurder en aandeelhouder van [eiseres], was vanaf 1993 commissaris bij [gedaagde 1].

2.4 In 2001 heeft het bestuur van [gedaagde 1] gesprekken gevoerd over een verkoop van [gedaagde 1] aan de heren [manager 1] en [manager 2], twee managers van Ahold, de grootste afnemer van [gedaagde 1], mogelijk tezamen met Martinavarro, een buitenlandse leverancier van [gedaagde 1]. [eiseres] verbond aan haar bereidheid haar aandelen in [gedaagde 1] (hierna: de [eiseres] aandelen) te verkopen voor de door [manager 1] en [manager 2] geboden prijs (117% van de intrinsieke waarde van de aandelen), de voorwaarde dat in de koopakte van de [eiseres] aandelen een “doorverkoopclausule” werd opgenomen, waardoor zou worden voorkomen dat [manager 1] en [manager 2] deze op korte termijn met winst aan een derde partij zouden kunnen doorverkopen. Eind 2001 hebben [manager 1] en [manager 2] laten weten niet akkoord te gaan met een dergelijke regeling. Begin 2002 hebben zij [gedaagde 1] bericht geheel te willen afzien van de beoogde transactie.

2.5 Begin januari 2002 heeft [gedaagde 1] mondeling een bod gedaan op de door [eiseres], [aandeelhouders] gehouden aandelen in de vennootschap, ten belope van 135% van de intrinsieke waarde van de aandelen.

[aandeelhouders] hebben dit aanbod op hun aandelen terstond aanvaard. [eiseres] heeft middels de door haar ingeschakelde advocaat mr. De Tombe het aanbod (NLG 6.000.000,- voor de 4.500 [eiseres] aandelen), bij brief van 6 februari 2002 verworpen en een tegenbod gedaan, met onder meer als voorwaarde een doorverkoopclausule in de vorm van een notarieel kettingbeding. [gedaagde 1] heeft het tegenbod van [eiseres] verworpen bij brief van 14 februari 2002.

2.6 Bij brief van 14 maart 2002 heeft [gedaagde 1] [eiseres] verzocht akkoord te gaan met verschuivingen die in de aandelenverhoudingen zouden optreden door de voorgestelde herstructurering.

2.7 Bij brief van 26 maart 2002 heeft [eiseres] [gedaagde 1] laten weten alsnog akkoord te willen gaan met uitkoop van de [eiseres] aandelen tegen het door [gedaagde 1] in januari 2002 geboden bedrag mits een nader door partijen uit te werken doorverkoopclausule zou worden overeengekomen.

2.8 Op 3 april 2002 heeft bij [gedaagde 1] een bespreking plaatsgevonden tussen mr. De Tombe enerzijds en [gedaagde 3] en [gedaagde 4] anderzijds, waarbij het doel van de uitkoop van de externe aandeelhouders aan de orde is geweest. Tijdens deze bespreking is afgesproken dat een doorverkoopclausule in de koopakte zou worden opgenomen en dat mr. De Tombe een concepttekst daarvan zou aanleveren.

Mr. De Tombe heeft op 3 en 8 mei 2002 een eerste en tweede concepttekst van de doorverkoopclausule aan [gedaagde 1] toegezonden.

2.9 Nadat partijen het over (onder meer) de concepttekst van de doorverkoopclausule eens zijn geworden, hebben zij op 28 juni 2002 algehele overeenstemming bereikt over de verkoop van de [eiseres] aandelen aan [gedaagde 1].

2.10 Aan de doorverkoopclausule zoals opgenomen in het op 3 juli 2002 door de notaris aan partijen toegezonden concept van de leveringsakte is op verzoek van [eiseres] een bepaling toegevoegd (lid 4 en lid 5) dat [gedaagde 1] de 4.500 [eiseres] aandelen gedurende vijf jaar (de looptijd van de clausule) niet zal intrekken, en dat 4.500 nieuwe door de vennootschap uit te geven aandelen in haar kapitaal zullen worden aangemerkt als [eiseres] aandelen voor de werking van de doorverkoopclausule.

2.11 De notariële akte van verkoop en levering van de 4.500 [eiseres] aandelen aan [gedaagde 1] is gepasseerd op 21 augustus 2002 (hierna: de akte van 21 augustus 2002).

De doorverkoopclausule opgenomen onder hoofdstuk III, afdeling A (hierna: de doorverkoopclausule) luidt - voor zover van belang - als volgt:

“Artikel 1

Overdracht van de [eiseres] Aandelen. Vergoeding meeropbrengst.

1. Bij gehele of gedeeltelijke juridische of economische overdracht of overgang (“Vervreemding”) van een of meer van de navolgende gewone aandelen in het kapitaal van gemelde vennootschap: [gedaagde 1] B.V. (“de Vennootschap”), thans genummerd 16.701 tot en met 21.200 en thans nominaal groot vier euro en vierenvijftig cent (€ 4,54), gezamenlijk (“[eiseres] Aandelen” en elk van deze aandelen “[eiseres] Aandeel”), binnen een periode van vijf jaar na heden (“Levering”), is Koper verplicht om bij Vervreemding aan Th.W. [eiseres] B.V. statutair gevestigd te Castricum, ingeschreven in het handelsregister te Alkmaar, onder nummer 37037745 (“[eiseres]”) een vergoeding in contanten te betalen gelijk aan:

1. éénhonderd procent (100%) van de meeropbrengst boven het bedrag van zeshonderd euro (€ 600,=) per [eiseres] Aandeel bij Vervreemding in het eerste jaar na Levering,

2. tachtig procent (80%) van de meeropbrengst boven het bedrag van zeshonderd euro (€ 600,=) per [eiseres] Aandeel bij Vervreemding in het tweede jaar na Levering,

3. zestig procent (60%) van de meeropbrengst boven het bedrag van zeshonderd euro

(€ 600,-) per [eiseres] Aandeel bij Vervreemding in het derde jaar na Levering,

4. veertig procent (40%) van de meeropbrengst boven het bedrag van zeshonderd euro (€ 600,=) per [eiseres] Aandeel bij Vervreemding in het vierde jaar na Levering,

5. twintig procent (20%) van de meeropbrengst boven het bedrag van zeshonderd euro (€ 600,=) per [eiseres] Aandeel bij Vervreemding in het vijfde jaar na Levering.

2. Onder [eiseres] Aandeel is uitdrukkelijk begrepen:

a. een certificaat van een [eiseres] Aandeel;

b. vierduizend vijfhonderd (4.500) nieuwe door de Vennootschap uit te geven aandelen in haar kapitaal elk nominaal groot vier euro en vierenvijftig cent (€ 4,54);

3. Voor de toepassing van dit artikel wordt niet als Vervreemding aangemerkt:

a. een juridische of economische overdracht of overgang krachtens boedelmenging of erfrecht;

b. scheiding van een huwelijksgemeenschap of nalatenschap waarin degene op wie de eigendom of economische gerechtigdheid van de [eiseres] Aandelen overgaat, was gerechtigd als rechtverkrijgende onder algemene titel;

c. de overdracht van de [eiseres] Aandelen ten titel van beheer aan een stichting administratiekantoor tegen gelijktijdige uitreiking van certificaten van aandelen aan personeelsleden van de Vennootschap, voor zover niet tegen een hogere koers dan zeshonderd euro (€ 600,-) per [eiseres] Aandeel;

d. de overdracht van de [eiseres] Aandelen aan een directielid of toekomstig directielid van de Vennootschap waarvan de vervreemdingsprijs het bedrag van zeshonderdtien euro (€ 610,-) niet te boven gaat.

4. De [eiseres] Aandelen zullen door de Vennootschap niet (geheel of gedeeltelijk) eerder worden ingetrokken dan na ommekomst van een periode van vijf jaar na Levering.

5. Voor de toepassing van dit artikel wordt (tevens) als Vervreemding aangemerkt de uitgifte(n) door de Vennootschap binnen een periode van vijf jaar na Levering van (in totaal) vierduizend vijfhonderd (4.500) nieuwe aandelen in haar kapitaal elk nominaal groot vier euro en vierenvijftig cent (€ 4,54).

Het aan (onder meer) de doorverkoopclausule verbonden kettingbeding luidt als volgt:

“Artikel 5

Kettingbeding

Koper verbindt zich hierbij jegens [eiseres], die dit voor zich aanvaardt, bij iedere gehele of gedeeltelijke Vervreemding van de (certificaten van de) [eiseres] Aandelen de in de artikelen 1 tot en met 7 van deze afdeling A genoemde verplichtingen, in het geheel woordelijk in de akte van economische of juridische overdracht dan wel akte van uitgifte aan de nieuwe juridisch of economisch gerechtigde van de (certificaten van de) [eiseres] Aandelen, ten behoeve van [eiseres] op te leggen, ten behoeve van [eiseres] te bedingen en voor [eiseres] te aanvaarden, behoudens de vervanging van de naam van de Koper door die nieuwe juridisch of economisch gerechtigde van een (certificaat van het) [eiseres] Aandeel.”

2.12 Eveneens op 21 augustus 2002 zijn aktes gepasseerd waarbij de (in totaal) 3.100 aandelen van [aandeelhouders] in [gedaagde 1] zijn verkocht en geleverd aan [gedaagde 4] Beheer B.V. en Bogfa Barendrecht B.V., zijnde de houdstermaatschappijen van respectievelijk [gedaagde 4] en Lex Huijzer (die beiden voorheen alleen in privé aandeelhouder van [gedaagde 1] waren).

2.13 Bij notariële akte van 18 januari 2005 zijn alle geplaatste aandelen in [gedaagde 1] met uitzondering van de 4.500 [eiseres] aandelen, die nog door [gedaagde 1] zelf werden en worden gehouden, verkocht en geleverd aan Univeg Nederland Exploitatie B.V. (hierna: Univeg).

3. De vordering

De vordering luidt - verkort weergegeven - om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad [gedaagde 1] en voorwaardelijk - voor het geval de vordering tegen [gedaagde 1] wordt afgewezen - D&L, [gedaagde 3] en [gedaagde 4] te veroordelen tot betaling aan [eiseres] van € 543.456,- met rente en kosten.

Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten heeft [eiseres] aan de vordering de volgende stellingen ten grondslag gelegd:

3.1 Door de verkoop en juridische levering op 18 januari 2005 van alle geplaatste aandelen in het aandelenkapitaal van [gedaagde 1] behoudens de ingekochte [eiseres] aandelen, is sprake van een economische overdracht/overgang van de [eiseres] aandelen als genoemd in de aanhef van de doorverkoopclausule. [eiseres] heeft daarom primair recht op nakoming van de doorverkoopclausule door [gedaagde 1].

3.2 Voor het totale aandelenkapitaal is met Univeg een koopprijs van € 25 miljoen overeengekomen. Nu de overdracht in het derde jaar na levering heeft plaatsgevonden, heeft [eiseres] conform de staffel van de doorverkoopclausule recht op 60% van de meeropbrengst, zijnde € 543.456,- voor alle 4.500 [eiseres] aandelen.

Deze betalingsverplichting is op grond van de akte van 21 augustus 2002 ontstaan op 18 januari 2005, zodat [eiseres] voorts vanaf die datum recht heeft op wettelijke rente over dit bedrag.

3.3 De subsidiaire grondslag van de vordering is dat sprake is van een toerekenbare tekortkoming van [gedaagde 1] in de nakoming van de door de mededelingen van [gedaagde 4] en [gedaagde 3] tot stand gekomen afspraak dat [gedaagde 1] de 4.500 in te kopen [eiseres] aandelen, al dan niet na certificering, binnen redelijke termijn na inkoop (door) zou verkopen aan personeel en/of bestaande of toekomstige directieleden van [gedaagde 1]. Nakoming van deze verplichting is door de verkoop van de overige aandelen aan Univeg blijvend onmogelijk, zodat [eiseres] recht heeft op vervangende schadevergoeding, te stellen op de door haar gemiste meeropbrengst van de [eiseres] aandelen, zijnde het onder 3.2 genoemde bedrag met wettelijke rente vanaf 18 januari 2005.

3.4 Meer subsidiair is [gedaagde 1] toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst van partijen en daarom gehouden tot vergoeding van genoemde schade van [eiseres] op grond van het feit dat de mededelingen van [gedaagde 3] en [gedaagde 4] dat doorverkoop aan personeel en/of bestaande of toekomstige directieleden van [gedaagde 1] het doel van de inkoop van de [eiseres] aandelen vormde, die tot de inhoud van de overeenkomst moeten worden gerekend, achteraf onjuist en misleidend blijken te zijn geweest. Nakoming daarvan is blijvend onmogelijk vanaf

21 augustus 2002, zodat vanaf die datum wettelijke rente is verschuldigd.

3.5 Uiterst subsidiair is [gedaagde 1] voor de schade van [eiseres] aansprakelijk op grond van onrechtmatige daad door bedoelde mededelingen van [gedaagde 3] en [gedaagde 4] als bestuurders van D&L, dus als indirecte bestuurders van [gedaagde 1], alsmede omdat [eiseres] niet op de hoogte is gesteld van de onder 2.13 bedoelde andere aandelenverkopen op 21 augustus 2002.

3.6 Indien [gedaagde 1] niet aansprakelijk is, zijn D&L, [gedaagde 3] en [gedaagde 4] jegens [eiseres] aansprakelijk op grond van onrechtmatig daad. Als statutair bestuurder van [gedaagde 1] in de periode van 21 augustus 2002 tot 18 januari 2005 heeft D&L onrechtmatig jegens [eiseres] gehandeld omdat zij er niet voor heeft zorg gedragen dat [gedaagde 1] haar overeengekomen verplichting tot doorverkoop van de [eiseres] aandelen als bedoeld onder 3.3 niet is nagekomen.

Het onrechtmatig handelen van D&L wordt versterkt doordat zij wel heeft meegewerkt aan de gelijktijdige aandelenverkopen aan onder meer de persoonlijke holding van [gedaagde 4]. Dit onrechtmatig handelen heeft geleid tot schade bestaande uit de door [eiseres] gemiste meeropbrengst. Op grond van artikel 2:11 zijn [gedaagde 3] en [gedaagde 4] als bestuurders van D&L ten tijde van het onrechtmatig handelen naast D&L hoofdelijk aansprakelijk voor deze schade.

Het verweer strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad van [eiseres] in de kosten van het geding.

4. De beoordeling

4.1 Vaststaat dat de [eiseres] aandelen zelf niet mee zijn verkocht en geleverd aan Univeg, maar juridisch nog altijd worden gehouden door [gedaagde 1]. Tussen partijen is niet in geschil dat de doorverkoopclausule ook van toepassing is indien de [eiseres] aandelen gedurende de looptijd van het beding economisch worden overgedragen of overgaan. [eiseres] heeft gesteld dat die situatie zich hier voordoet omdat Univeg door de levering van alle andere geplaatste aandelen in het kapitaal van [gedaagde 1] gerechtigd is tot het volledige vermogen van [gedaagde 1], waartoe dus ook de [eiseres] aandelen behoren, en op die wijze het volledige economische belang en de volledige zeggenschap daarover heeft verkregen.[gedaagde 1] c.s. heeft hiertegen - kort samengevat - aangevoerd dat dit geldt voor alle activa van de vennootschap, doch dat in dit geval geen sprake is van een economische overdracht of overgang zoals bedoeld in de doorverkoopclausule, omdat geen sprake is van een splitsing van de juridische en economische eigendom van de aandelen. Volgens [gedaagde 1] miskent [eiseres] met haar stellingen wat in de rechtspraktijk wordt verstaan onder “economische eigendom” en wordt dit begrip op onacceptabele wijze door [eiseres] opgerekt.

4.2 De rechtbank stelt voorop dat het voor de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld aankomt op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen van dat contract mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij zijn telkens van beslissende betekenis alle concrete omstandigheden van het geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen. Ook aan de taalkundige betekenis van de bewoordingen waarin de betreffende bepalingen van het contract zijn gesteld komt betekenis toe, doch dit is niet doorslaggevend.

4.3 De bewoordingen van de doorverkoopclausule verbinden naar het oordeel van de rechtbank naar hun taalkundige betekenis de toepasselijkheid van deze bepaling slechts aan een juridische of economische overdracht of overgang van de daarin specifiek aangeduide [eiseres] aandelen en bieden dus geen steun voor de stelling van [eiseres] dat daaronder tevens de situatie is te begrijpen dat het economische belang bij de [eiseres] aandelen en de zeggenschap daarover op een andere wijze overgaat op een derde, namelijk door de overdracht van alle andere geplaatste aandelen in het kapitaal van de vennootschap door haar andere aandeelhouders.

4.4 [eiseres] heeft zich erop beroepen dat haar uitleg van de bepaling past bij de voor partijen kenbare context, het doel en de strekking van de doorverkoopclausule, namelijk om te waarborgen dat [eiseres] gedurende de looptijd van de clausule zou delen in de meeropbrengst bij iedere doorverkoop - opvolgende overdracht of overgang - van de [eiseres] aandelen aan derden. Dat de bepaling ruim moet worden uitgelegd blijkt volgens [eiseres] uit de bewoordingen van de clausule, alsmede uit het opnemen van de kettingbedingen, een verbod tot intrekking van de 4.500 ingekochte aandelen en de bepaling dat 4.500 nieuwe aandelen in het kapitaal van [gedaagde 1] moeten worden aangemerkt als [eiseres] aandelen. Bovendien heeft [eiseres] mondeling en schriftelijk steeds uitdrukkelijk geëist dat een ruime doorverkoopclausule zou gelden bij de verkoop van de [eiseres] aandelen aan [gedaagde 1] en heeft (de directie van) [gedaagde 1] dit steeds onderschreven en ermee ingestemd.

4.5 [gedaagde 1] heeft niet weersproken dat de strekking van de bepaling was om te waarborgen dat [eiseres] gedurende de looptijd van de doorverkoopclausule zou delen in de meeropbrengst bij iedere doorverkoop van de [eiseres] aandelen. Met [gedaagde 1] moet evenwel worden geoordeeld dat dit op zichzelf nog niet meebrengt dat partijen hebben bedoeld dat deze regeling ook zou gelden indien niet de [eiseres] aandelen zouden worden doorverkocht, maar andere aandeelhouders van [gedaagde 1] hun aandelen in de vennootschap aan een derde zouden doorverkopen en daarbij een meeropbrengst zouden realiseren.

4.6 Vaststaat dat over het al dan niet toepasselijk zijn van de doorverkoopclausule in deze situatie niet is gesproken in de maandenlange onderhandelingen tussen partijen over de verkoop van de [eiseres] aandelen. [eiseres] kan niet worden gevolgd in haar stelling dat de gevolgen daarvan voor rekening en risico van [gedaagde 1] komen, omdat zij zich in de onderhandelingen heeft laten bijstaan door een advocaat en de met de overdracht belaste notaris, reeds omdat ook [eiseres] daarin door een advocaat is bijgestaan en de tekst van de doorverkoopclausule door haar advocaat is opgesteld.

4.7 Aan de context van de doorverkoopclausule kan naar het oordeel van de rechtbank evenmin steun worden ontleend voor het standpunt van [eiseres]. Het in de koopakte opgenomen kettingbeding (dat ook ziet op andere verplichtingen van koper [gedaagde 1]) heeft naar haar strekking geen betrekking op de inhoudelijke reikwijdte van de doorverkoopclausule. In het kettingbeding is wel opgenomen dat de betreffende verplichtingen dienen te worden opgenomen in de in de akte van economische of juridische overdracht dan wel akte van uitgifte aan de nieuwe juridisch of economisch gerechtigde van de (certificaten van de) [eiseres] aandelen. In het onderhavige geval is de gestelde wijze van economische overdracht of overgang niet in een akte vastgelegd, maar het gevolg van overdracht van de overige aandelen in [gedaagde 1] aan Univeg. De bewoordingen van het kettingbeding lijken dan ook eerder het standpunt van [gedaagde 1] c.s. te ondersteunen dat partijen slechts op een (juridische of economische) overdracht of overgang van de [eiseres] aandelen bij akte het oog hebben gehad. Ook het feit dat partijen hebben voorzien in een regeling voor het specifieke geval van intrekking van de [eiseres] aandelen en uitgifte van even zo veel nieuwe aandelen, duidt er naar het oordeel van de rechtbank niet op dat de bepaling ruimer moet worden uitgelegd, maar duidt er eerder op dat partijen de onderhavige situatie niet hebben voorzien.

4.8 Ook voor het overige zijn geen concrete en specifieke feiten en omstandigheden gesteld of gebleken op grond waarvan kan worden geconcludeerd dat de doorverkoopclausule - anders dan een taalkundige uitleg van die bepaling meebrengt - naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ook van toepassing is in de gegeven omstandigheden.

4.9 Het voorgaande leidt tot de conclusie dat [eiseres] geen recht heeft op nakoming van de doorverkoopclausule, zodat de primaire grondslag van de vordering faalt.

Daarmee komt de rechtbank toe aan de subsidiaire grondslag van de vordering.

4.10 [eiseres] heeft gesteld dat de verplichting van [gedaagde 1] om de [eiseres] aandelen binnen een redelijke termijn na inkoop door te verkopen aan personeel en/of bestaande of toekomstige directieleden van [gedaagde 1], tot stand is gekomen door de herhaalde en zonder voorbehoud gedane mededelingen van [gedaagde 4] en [gedaagde 3] in de onderhandelingen die zijn gevoerd van 17 januari tot 21 augustus 2002.

4.11 Tussen partijen is in geschil wat het doel was van het uitkopen van [eiseres], [aandeelhouders] door [gedaagde 1]. [eiseres] heeft gesteld dat het bod op haar aandelen is gedaan in het kader van het na het afspringen van de beoogde verkoop aan Martinavarro en de twee managers van Ahold ontwikkelde plan - door haar de ‘aandelenparticipatie’ genoemd - om te voorzien in de opvolging van [gedaagde 1] en [gedaagde 3] als aandeelhouders. Dit plan hield in dat de aandelen van [gedaagde 1], [gedaagde 3] en de overige kleine aandeelhouders, waaronder [eiseres], zouden worden verkocht aan personeel en/of bestaand dan wel nieuw management van de vennootschap. [gedaagde 1] zou de aandelen inkopen en, al dan niet na certificering, doorverkopen aan het betreffende personeel dan wel management.

4.12 [gedaagde 1] heeft aangevoerd dat zij [eiseres] heeft laten weten dat het doel van de uitkoop van [eiseres] en de andere externe aandeelhouders (niet zijnde bestuurders of personeelsleden van de vennootschap) was om “baas in eigen huis” te worden om zodoende de continuïteit van de onderneming (beter) te waarborgen.

Een gevolg van de uitkoop zou zijn dat er aandelen beschikbaar zouden komen, die mogelijk konden worden ondergebracht bij (in het geval van [eiseres] doorverkocht aan) de zittende dan wel nieuwe bestuurders en personeelsleden van [gedaagde 1].

4.13 Ook indien het standpunt van [eiseres] over het doel van de verkoop van haar aandelen aan [gedaagde 1] juist is, brengt dit op zichzelf nog niet mee dat tussen partijen ook is overeengekomen dat [gedaagde 1] verplicht was om binnen een redelijke termijn tot doorverkoop van die aandelen over te gaan.

4.14 [eiseres] heeft daartoe voorts gesteld dat de door haar bedoelde mededelingen van [gedaagde 3] en [gedaagde 4] hun weerslag hebben gevonden in Afdeling A, artikel 1 lid 3 sub c en sub d van de akte van 21 augustus 2002. Voor zover zij daarmee heeft bedoeld te betogen dat uit het enkele feit dat certificering ten behoeve van personeelsleden (voor zover niet tegen een hogere koers dan € 600,-) respectievelijk de overdracht van [eiseres] aandelen aan een directielid of toekomstig directielid (waarvan de verkoopprijs

€ 610,- niet te boven gaat) zijn vermeld als gevallen die niet als vervreemding in de zin worden aangemerkt, blijkt dat [gedaagde 1] ook een verplichting tot doorverkoop aan personeel en/of directieleden is aangegaan, faalt dit betoog. Nog afgezien van het feit dat de onder 4.2 vermelde maatstaf meebrengt dat dit hiertoe niet zou volstaan, biedt het feit dat doorverkoop aan personeel en/of directieleden als een uitzondering is geformuleerd naar het oordeel van de rechtbank juist geen steun voor de stelling van [eiseres] dat [gedaagde 1] tot doorverkoop verplicht was.

Ten aanzien van de andere uitzondering, certificering, volgt bovendien uit de stellingen van [eiseres] dat dit geen verplichting van [gedaagde 1] was.

4.15 [eiseres] heeft zich voorts beroepen op hetgeen volgens haar uitdrukkelijk door [gedaagde 3] en [gedaagde 4] aan haar advocaat is medegedeeld in een bespreking op 17 januari 2002, hetgeen in de brief van Mr. De Tombe van 6 februari 2002 aan [gedaagde 1] is bevestigd. Mr. De Tombe schrijft in die brief:

“U heeft mij toen tevens medegedeeld, dat in het kader van de “bedrijfsopvolging” door de raad van commissarissen is besloten om tot inkoop van diverse pakketten aandelen in [gedaagde 1] Beheer Barendrecht B.V. over te gaan, teneinde deze pakketten, inclusief het door de directie gehouden pakket, (geleidelijk) af te stoten naar het management/personeel van [gedaagde 1] Beheer Barendrecht B.V. Eerder genoemd bod tot inkoop past in deze strategie.”

[gedaagde 1] heeft betwist dat deze mededelingen door haar bestuur zijn gedaan.

Dit kan echter in het midden blijven, omdat ook uit de gestelde mededelingen naar het oordeel van de rechtbank niet kan worden afgeleid dat sprake was van een verplichting tot doorverkoop, maar slechts dat de intentie daartoe bestond, hetgeen [gedaagde 1] ook niet heeft weersproken. De stelling van [eiseres] dat [gedaagde 1] deze weergave van het doel van de inkoop van de aandelen niet heeft weersproken in haar brief van 14 februari 2002, is voor de beoordeling dan ook niet van belang. [eiseres] heeft verder gesteld dat het gestelde doel van de aandeleninkoop - doorverkoop aan personeel/management - nog eens door [gedaagde 3] en [gedaagde 4] is toegelicht en bevestigd in een vervolgbespreking op 3 april 2002 bij [gedaagde 1]. Ook op grond van deze - eveneens door [gedaagde 1] c.s. betwiste - mededelingen zou niet tot het bestaan van een verplichting van [gedaagde 1] tot doorverkoop kunnen worden geconcludeerd. Voor bewijslevering ten aanzien van de vorenbedoelde mededelingen is daarom geen plaats. Hetzelfde geldt voor de overige stellingen van [eiseres] omtrent het door [gedaagde 1] kenbaar gemaakte doel van de inkoop van de [eiseres] aandelen.

4.16 De rechtbank constateert dat [eiseres] zelf heeft gesteld dat na de exit van [gedaagde 1] en [gedaagde 3] het aantrekken van een of meer nieuwe managers “mogelijk noodzakelijk” zou zijn en dat voor die nieuwe manager(s) dus ook aandelen in [gedaagde 1] “beschikbaar zouden moeten zijn”. Vaststaat dat ten tijde van de inkoop van de 4.500 [eiseres] aandelen door [gedaagde 1] niet bekend was of daadwerkelijk een of meer nieuwe managers zouden worden aangesteld. Dit komt ook tot uitdrukking in de onder 3 sub d van de clausule opgenomen uitzondering van een overdracht aan “een directielid of toekomstig directielid” van de werking van de doorverkoopclausule. Het voorgaande maakt zonder nadere toelichting, die ontbreekt, onaannemelijk dat [gedaagde 1] zich op 21 augustus 2002 wel zonder meer jegens [eiseres] zou hebben verbonden tot doorverkoop van alle 4.500 [eiseres] aandelen.

4.17 De conclusie luidt dat [eiseres] haar stelling dat [gedaagde 1] verplicht was tot doorverkoop van de [eiseres] aandelen aan haar management of personeel onvoldoende heeft onderbouwd. De subsidiaire grondslag van de vordering kan daarom evenmin slagen.

4.18 Indien al met [eiseres] zou kunnen worden gesteld dat de gestelde mededelingen van [gedaagde 3] en [gedaagde 4] zelf tot de inhoud van de overeenkomst van partijen kunnen worden gerekend, kan bij gebreke van de gestelde verplichting tot doorverkoop op grond van het gestelde onjuiste of misleidende karakter van die mededelingen niet tot een toerekenbare tekortkoming of een onrechtmatige daad van [gedaagde 1] worden geconcludeerd. Aan de stelling dat [eiseres] haar aandelen niet aan [gedaagde 1] zou hebben verkocht voor € 600,- bij gebreke van bedoelde mededelingen gaat de rechtbank voorbij, nu dit evenmin een toerekenbare tekortkoming van [gedaagde 1] zou kunnen opleveren en [eiseres] aan die stelling geen zelfstandig ander rechtsgevolg heeft verbonden.

4.19 [eiseres] heeft zich nog op het standpunt gesteld dat [gedaagde 1] kennelijk al op 21 augustus 2002 had besloten juist de [eiseres] aandelen niet door te verkopen aan personeel of management maar deze in portefeuille te houden om daarmee de werking van de doorverkoopclausule te omzeilen. Deze stelling is naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende door [eiseres] onderbouwd. [eiseres] heeft daartoe gewezen op het feit dat op 21 augustus 2002 de aandelen van [aandeelhouders] wel zijn verkocht aan [gedaagde 4] Beheer B.V. en Bogfa Barendrecht B.V., zonder dat dit aan [eiseres] is medegedeeld. [gedaagde 1] c.s. heeft hiertegen aangevoerd dat die 3.100 aandelen weliswaar gelijktijdig zijn geleverd maar dat daarover al sinds januari 2002 overeenstemming bestond, dat de kopers van die aandelen niet in staat waren ook nog de aankoop van de 4.500 [eiseres] aandelen te financieren toen [eiseres] in maart 2002 alsnog akkoord ging met uitkoop van haar belang, alsmede dat er op 21 augustus 2002 geen andere mogelijke koper voor die aandelen was. [eiseres] heeft dit niet weersproken en geen andere concrete en specifieke feiten en omstandigheden gesteld ter onderbouwing van haar stelling, noch is daarvan gebleken. Aan deze stelling wordt daarom voorbij gegaan.

4.20 Ook de meer en uiterst subsidiaire grondslag van de vordering kan op grond van het voorgaande niet tot toewijzing van de vordering leiden, zodat de vordering tegen [gedaagde 1] zal worden afgewezen. Daarmee komt de rechtbank toe aan de beoordeling van de voor dat geval voorwaardelijk tegen D&L, [gedaagde 3] en [gedaagde 4] ingestelde vordering.

4.21 Het gestelde onrechtmatig handelen van D&L bestaat erin dat zij er als bestuurder van [gedaagde 1] niet voor heeft zorg gedragen dat de gestelde verplichting van de vennootschap tot doorverkoop van de [eiseres] aandelen is nagekomen. Nog daargelaten dat het enkele niet toezien op de nakoming van een verplichting van de vennootschap onvoldoende is voor de persoonlijke aansprakelijkheid van een bestuurder op grond van onrechtmatige daad, ontvalt de grond reeds aan deze vordering omdat gezien het voorgaande de gestelde verplichting van [gedaagde 1] niet in rechte is komen vast te staan. De vordering tegen D&L dient daarom eveneens te worden afgewezen. Hetzelfde lot treft de vorderingen tegen [gedaagde 3] en [gedaagde 4], nu deze zijn gegrond op artikel 2:11 BW en dus een afgeleide zijn van de vordering tegen D&L.

Ten aanzien van het verzoek tot het nemen van een akte houdende wijzing van eis

4.22 [eiseres] heeft tijdens de pleidooien verzocht een akte houdende wijziging van haar eis te mogen nemen, aangezien haar eerst op de middag vóór de dag van het pleidooi informatie heeft bereikt waaruit opgemaakt kan worden dat de op 18 januari 2005 door Univeg voor de aandelen in [gedaagde 1] betaalde koopprijs niet

€ 25 miljoen maar € 48 miljoen bedraagt. Nu de door [eiseres] beoogde eiswijziging betrekking heeft op de omvang van het aan [eiseres] verschuldigde bedrag indien de aansprakelijkheid van [gedaagde 1] c.s. op een van de gestelde grondslagen zou komen vast te staan, is om redenen van proceseconomie bepaald dat alsdan bij tussenvonnis aan het verzoek van [eiseres] zou worden voldaan.

Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt evenwel dat die situatie zich niet voordoet.

4.23 [eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten.

5. De beslissing

De rechtbank,

wijst af de vorderingen van [eiseres];

veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [gedaagde 1] c.s. bepaald op € 4.584,- aan vast recht en op € 10.320,- aan salaris voor de procureur;

verklaart dit vonnis voor zover het de proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mrs. Vroom, Fiege en Hes-[gedaagde 1]en.

Uitgesproken in het openbaar.

1554/204/336