Rb. Rotterdam, 03-10-2007, nr. 259059/HAZA06-1026

RECHTBANK ROTTERDAM

Sector civiel recht

Zaak-/rolnummer: 259059 / HA ZA 06-1026

Uitspraak: 3 oktober 2007

VONNIS van de enkelvoudige kamer in de zaak van:

[eiser],

wonende te 's-Gravenhage,

eiser,

procureur: mr. A.P. van Elswijk,

- tegen -

de naamloze vennootschap FORTIS BANK (NEDERLAND) N.V.,

gevestigd te Rotterdam,

gedaagde,

procureur mr. H.E. Schweers.

1. Het verloop van het geding

De rechtbank heeft kennisgenomen van de volgende stukken:

- de dagvaarding van 15 februari 2006, met producties 1 tot en met 19;

- de conclusie van antwoord, met producties 1 tot en met 5;

- de conclusie van repliek, met vermeerdering van eis, met producties 20 tot en met 23;

- de conclusie van dupliek.

2. Het geschil

De gewijzigde vordering luidt om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

I.

primair: de adviezen van zowel de Klachtencommissie als de Commissie van Beroep (van 31 maart 2004 respectievelijk 23 maart 2005) nietig te verklaren op grond van artikel 7:902 juncto artikel 3:40 leden 1 en 2 BW en voorts:

een beslissing te geven ten aanzien van het bij de rechtbank aanhangig gemaakte geschil, zijnde gedaagde aansprakelijk te verklaren voor de door eiser geleden schade, nader op te maken bij staat, voortvloeiende uit het schenden van haar saldibewakingsplicht jegens eiser; dan wel:

subsidiair: de genoemde adviezen van zowel de Klachtencommissie als de Commissie van Beroep (van 31 maart 2004 respectievelijk 23 maart 2005) te vernietigen op grond van artikel 7:904 BW en voorts:

een beslissing te geven ten aanzien van het bij de rechtbank aanhangig gemaakte geschil conform artikel 7:904 lid 2 BW, zijnde gedaagde aansprakelijk te verklaren voor de door eiser geleden schade, nader op te maken bij staat, voortvloeiende uit het schenden van haar saldibewakingsplicht jegens eiser; alsmede:

II.

gedaagde te veroordelen om aan eiser te voldoen de door eiser gemaakte buitengerechtelijke kosten ad € 4.039,= (productie 19) dan wel een in goede justitie vast te stellen bedrag aan buitengerechtelijke kosten; alsmede:

III.

gedaagde te veroordelen in de kosten van dit geding.

Gedaagde heeft de vorderingen bestreden en geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring, althans tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van eiser in de kosten van het geding.

3. De beoordeling

3.1 De rechtbank gaat uit van de navolgende vaststaande feiten en omstandigheden.

a. Medio 14 januari 2002 hebben partijen een kredietovereenkomst ten behoeve van een effectenportefeuille van eiser gesloten, waarbij gedaagde als effectenkredietinstelling is gaan optreden.

b. Eiser is van 29 juni 2002 tot en met 13 juli 2002 op vakantie in het buitenland geweest.

c. Bij brief van 12 juli 2002 heeft gedaagde eiser bericht dat er tijdens zijn vakantie een tekort was ontstaan van € 19.768,51.

d. Eiser heeft gedaagde het verwijt gemaakt onvoldoende toezicht te hebben gehouden op de marginverplichtingen.

e. Op 28 november 2002 heeft eiser een klaagschrift ingediend bij de Klachtencommissie Dutch Securities Institute (hierna: de Klachtencommissie).

f. De Klachtencommissie heeft op 31 maart 2004 de klacht afgewezen.

g. Op 23 maart 2005 heeft de Commissie van Beroep Dutch Securities Institute (hierna: de Commissie van Beroep) het door eiser hiertegen ingestelde beroep verworpen.

h. Eiser heeft zich niet kunnen verenigen met de beslissingen van de Klachtencommissie en de Commissie van Beroep.

3.2 De vorderingen van eiser strekken tot nietigverklaring, althans vernietiging van de beslissingen van de Klachtencommissie en de Commissie van Beroep. Niet in discussie is dat deze beslissingen zijn gegeven in de vorm van partijen bindende adviezen. Eiser legt aan zijn vorderingen primair ten grondslag dat de bindende adviezen - zijnde vaststellingen door derden in de zin van de artikelen 7:900 e.v. BW - nietig zijn wegens strijd met dwingend recht en met de openbare orde (artikel 7:902 juncto artikel 3:40 BW), subsidiair dat zij vernietigbaar zijn omdat gebondenheid aan de beslissingen in verband met de inhoud en de wijze van totstandkoming daarvan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn (artikel 7:904 lid 1 BW).

3.3 Eiser heeft ter onderbouwing van de primaire grondslag gesteld dat in beide beslissingen de inhoud en strekking van artikel 28 van de Nadere regeling toezicht effectenverkeer 1999 (hierna: NR) zijn geschonden en dat deze uitdrukkelijke en ondubbelzinnige bepaling van dwingend recht is en tevens van openbare orde als bedoeld in artikel 7:902 BW.

3.4.1 De rechtbank overweegt over de primaire grondslag het volgende.

3.4.2 De Commissie van Beroep heeft in haar uitspraak (onder 4.1) voorop gesteld dat het beroep is gericht tegen de (door de Commissie van Beroep onder 3.3 van haar uitspraak weergegeven) overwegingen van de Klachtencommissie met betrekking tot de periode van 21 juni 2002 tot 1 juli 2002. Dienaangaande heeft de Commissie van Beroep, voor zover hier van belang, vervolgens overwogen:

"Vaststaat dat de deelnemer belanghebbende op noch na 21 juni 2002 op de hoogte heeft gesteld van het feit dat op genoemde dag tot en met 28 juni 2002 sprake was van een dekkingstekort. Vaststaat evenwel ook dat door verschillende handelingen van belanghebbende in de bewuste periode het dekkingstekort afnam. (…)

Uit deze handelingen kon de deelnemer redelijkerwijs opmaken dat belanghebbende zich ervan bewust was dat van een dekkingstekort sprake was. Onder deze omstandigheid kan niet worden gezegd dat de deelnemer haar zorgplicht jegens belanghebbende heeft geschonden door bedoelde melding achterwege te laten."

De Klachtencommissie heeft op dit punt overwogen:

"Klagers stelling dat verweerder aansprakelijk is voor de gevolgen van het op 21 juni 2002 ontstane margintekort omdat verweerder heeft nagelaten klager daarvan terstond schriftelijk kennis te geven kan niet worden gevolgd, aangezien uit de bijstortingen die klager in de desbetreffende week heeft verricht volgt dat hij zich reeds bewust was van het ontstane tekort, en van de noodzaak dit zo spoedig mogelijk weer ongedaan te maken. Daarom kan aan het uitblijven van bedoelde, onverwijld gedane, schriftelijke kennisgeving aan klager geen nadeel hebben toegebracht waarvoor verweerder aansprakelijk is te houden."

3.4.3 Het betoog van eiser is in de kern als volgt opgebouwd.

Eiser voert aan dat de saldibewakingsplichten van artikel 28 NR uitdrukkelijk en ondubbelzinnig zijn omschreven en dat sprake is van dwingend recht, waarbij geen uitzonderingsmogelijkheden zijn gecreëerd door de regelgever ten aanzien van de onderzoeks- en waarschuwingsplicht, doch slechts ten aanzien van de verplichting van lid 4 van artikel 28 NR. Over de uitleg en toepassing van de saldibewakingsplichten van artikel 28 NR is in de visie van eiser in redelijkheid geen verschil van mening mogelijk.

De regel van artikel 7:902 BW dat een vaststelling ook geldig is als zij in strijd mocht blijken te zijn met dwingend recht, is volgens eiser beperkt tot gevallen waarin in redelijkheid een verschil van mening kan bestaan over de uitleg en toepassing van de rechtsregel. Eiser beroept zich hierbij op HR 21 april 1995 (NJ 1997/570).

De (hiervoor aangehaalde) overwegingen van de Commissie van Beroep en van de Klachtencommissie zijn volgens eiser in strijd met de inhoud en strekking van artikel 28 NR. De Commissie van Beroep heeft immers, na de vaststelling dat eiser op of na 21 juni 2002 niet op de hoogte is gesteld van het feit dat op genoemde dag tot en met 28 juni 2002 sprake was van een dekkingstekort, geoordeeld dat de zorgplicht niet is geschonden, zulks op de grond dat gedaagde redelijkerwijs uit handelingen van eiser heeft kunnen opmaken dat deze zich bewust was van een dekkingstekort.

De overweging van de Klachtencommissie, zoals hiervoor aangehaald, acht eiser van dezelfde inhoud en strekking (repliek 34). Indien de Klachtencommissie heeft beoogd "eigen schuld" ex artikel 6:101 BW zijdens eiser aan te nemen, dan geldt dat zij ook daardoor de strekking en inhoud van de saldibewakingsplicht heeft geschonden, aldus nog steeds eiser (repliek 40).

3.4.4 De door eiser genoemde saldibewakingsplichten zien met name op artikel 28 leden 3 en 4 NR, die luiden als volgt:

"3. Een effecteninstelling ziet er op toe dat cliënten die posities hebben in financiële instrumenten waaruit verplichtingen kunnen voortkomen, voortdurend over voldoende saldi beschikken om aan de actuele verplichtingen te voldoen.

4. Indien de cliënt bedoeld in het derde lid over onvoldoende saldi beschikt, ziet de effecteninstelling er op toe dat deze cliënt zekerheden stelt waaruit de verplichtingen kunnen worden voldaan. Indien de cliënt geen aanvullende zekerheden kan stellen, sluit de effecteninstelling de posities op zo kort mogelijke termijn."

3.4.5 Het valt de rechtbank op dat de Klachtencommissie spreekt over een margintekort terwijl de Commissie van Beroep de term dekkingstekort gebruikt. Indien de Commissie van Beroep hiermee heeft beoogd een beslissing te geven over de consequenties van overschrijding van de bestedingsruimte (en niet over de gevolgen van een margintekort), dient nader te worden bezien of dit gevolgen heeft voor de vraag of gedaagde - uit artikel 28 NR voortvloeiende - verplichtingen heeft geschonden. Voorts is derhalve de vraag of de overwegingen van de Klachtencommissie dezelfde inhoud en strekking hebben als die van de Commissie van Beroep, zoals eiser aanvoert.

In de onderhavige procedure is aan deze aspecten (nog) geen aandacht besteed. Partijen, eiser als eerste, zullen in de gelegenheid worden gesteld zich hierover alsnog uit te laten. Eiser wordt verzocht daarbij alle stukken van de procedure bij de Klachtencommissie en van de procedure bij de Commissie van Beroep in het geding te brengen.

3.4.6 Voorts worden partijen verzocht zich uit te laten over de vraag of van een met dwingend recht strijdige vaststelling (in de zin van artikel 7:902 BW) kan worden gesproken indien de motivering van de vaststelling weliswaar (ten dele) onjuist zou zijn wegens strijd met dwingend recht, maar de vaststelling zelf niet tot het verrichten van verboden prestaties zou leiden, noch een verboden rechtstoestand zou vaststellen.

3.4.7 Tevens zullen partijen in de gelegenheid zijn zich uit te laten over de vraag of de beslissing van de Klachtencommissie nog aan toetsing onderhevig zou kunnen zijn, indien de beslissing van de Commissie van Beroep in deze procedure in stand zou worden gelaten.

3.5 De zaak zal naar de rol worden verwezen voor conclusie na tussenvonnis door eiser, waarna gedaagde een antwoordconclusie na tussenvonnis kan nemen.

3.6 Iedere verdere beslissing wordt thans aangehouden.

4. De beslissing

De rechtbank

verwijst de zaak naar de rol van woensdag 31 oktober 2007 om eiser in de gelegenheid te stellen zich bij conclusie na tussenvonnis uit te laten als hiervoor aangegeven;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.A.M. Cooijmans.

Uitgesproken in het openbaar.

[1694]