Rb. Rotterdam, 25-03-2009, nr. 248382/HAZA05-2985

RECHTBANK ROTTERDAM

Sector civiel recht

Zaak-/rolnummer: 248382 / HA ZA 05-2985

Uitspraak: 25 maart 2009

VONNIS van de enkelvoudige kamer in de zaak van:

[de curator], in zijn hoedenigheid van curator in het faillissement van [het bedrijf],

wonende te [woonplaats],

eiser,

advocaat mr. J.H. van Seters,

- tegen -

[gedaagde],

wonende te [woonplaats],

gedaagde,

advocaat mr. P.H.Ch.M. van Swaaij.

Partijen worden hierna aangeduid als "de curator" respectievelijk "[gedaagde]".

1 Het verloop van het geding

1.1 De rechtbank heeft kennisgenomen van de volgende stukken:

- dagvaarding d.d. 18 augustus 2005 en de door de curator overgelegde producties,

- de incidentele conclusie van antwoord strekkende tot onbevoegdheid,

- de conclusie van antwoord in het onbevoegdheidsincident,

- het vonnis van 7 juni 2006 in incident, waarbij de rechtbank zich bevoegd heeft verklaard tot kennisname van de vordering van de curator,

- conclusie van antwoord, met producties;

- tussenvonnis van deze rechtbank d.d. 27 september 2006, waarbij een comparitie van partijen is gelast;

- proces-verbaal van de comparitie van partijen, gehouden op 21 november 2006, met de daarin genoemde stukken;

- conclusie van repliek;

- conclusie van dupliek;

- de akte overlegging productie aan de zijde van [gedaagde].

1.2 Ten slotte is vonnis bepaald.

2 De vaststaande feiten

Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen - voorzover van belang - het volgende vast:

2.1 [het bedrijf] (hierna: [het bedrijf]) is bij vonnis van 29 juni 2004 van deze rechtbank in staat van faillissement verklaard, met benoeming van de curator als zodanig. [het bedrijf] verkocht tot haar faillissement vanuit zes filialen kleding en sieraden aan het publiek.

2.2 [het bedrijf] was tot een naamswijziging op 1 oktober 2003 bekend als [bedrijf 3] Deze naamswijziging volgde op de overname van de groep waartoe [het bedrijf] behoort door de [bedrijf 4], een Tjechische onderneming.

2.3 De aandelen in [het bedrijf] waren in handen van [bedrijf 5], een vennootschap naar Duits recht. [bedrijf 5] is op 18 februari 2004 gefailleerd, met benoeming van [persoon 1] (hierna: [persoon 1]) tot ‘Insolvenzverwalter’.

2.4 [gedaagde] is bestuurder van [het bedrijf] en van [bedrijf 5]. Vanaf 18 februari 2004 was [gedaagde] gezamenlijk met [persoon 1] bevoegd om voor [bedrijf 5] op te treden.

2.5 De administratie van [het bedrijf] werd gevoerd door administratiekantoor [bedrijf 2] te Volendam (hierna: [bedrijf 2]).

2.6 In juni 2004 zijn voorraden kleding (met een waarde van EUR 228.327,37), bedrijfsinventaris en kasgeld (tot een bedrag van afgerond EUR 10.000,-), uit de winkels van [het bedrijf] verwijderd.

2.7 In de periode februari tot en met juni 2004 heeft [het bedrijf] de navolgende bedragen betaald:

- in totaal EUR 130.000,- aan [bedrijf 8] (hierna: [bedrijf 8]),

- in totaal EUR 139.473,97 aan [bedrijf 9] te Praag (hierna: [bedrijf 9]), en

- in totaal EUR 181.649,57 aan [bedrijf 5].

2.8 [persoon 2] (hierna: [persoon 2]), accountant, heeft in opdracht van de curator de administratie van [het bedrijf] onderzocht en daarover op 3 september 2004 aan de curator een rapport uitgebracht (hierna het rapport [persoon 2]).

3 De vordering

De vordering luidt - verkort weergegeven - om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

I voor recht te verklaren dat [gedaagde] hoofdelijk aansprakelijk is voor de betaling aan hem van een bedrag gelijk aan een eventueel tekort in het faillissement van [het bedrijf],

II [gedaagde] te veroordelen om voornoemd bedrag aan hem te betalen, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, vermeerderd met rente,

III [gedaagde] te veroordelen aan hem, ten titel van voorschot, EUR 600.000,- te betalen, vermeerderd met rente, en

IV [gedaagde] te veroordelen in de kosten van het geding.

Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten heeft de curator aan de vordering de volgende stellingen ten grondslag gelegd:

3.1 Zonder rechtsgrond, en paulianeus, zijn voorraden kleding, bedrijfsinventaris en kasgeld bij de Nederlandse filialen van [het bedrijf] opgehaald, met een waarde van EUR 228.327,37 ter zake van de voorraden en afgerond EUR 10.000,- aan kasgeld.

[gedaagde] heeft spijkerbroeken, gelijkend op het merk G-Star, aan een beslag onttrokken.

Zonder rechtsgrond en zonder facturen zijn onbenoemde onttrekkingen uit [het bedrijf] gedaan, ten gunste van [bedrijf 8] tot een bedrag van EUR 130.000,-, en ten gunste van [bedrijf 9] tot een bedrag van EUR 139.473,97, waarmee [gedaagde] privé rekeningen heeft voldaan.

[het bedrijf] heeft voor en tijdens het faillissement van [bedrijf 5], zonder rechtsgrond of verklaring, aan [bedrijf 5], [bedrijf 6] en [persoon 1] bedragen betaald van in totaal EUR 181.649,57.

Ook heeft [het bedrijf] in het zicht van het faillissement bewust nagelaten belastingschulden te voldoen terwijl zij wel andere schulden (onder meer aan [bedrijf 5]) voldeed, en heeft zij verzuimd tijdig melding te doen aan de fiscus van betalingsonmacht.

[het bedrijf] heeft, op aanwijzing van [gedaagde], aldus voor in totaal

EUR 451.123,54, zonder rechtsgrond, vanaf februari tot en mei 2004 voldaan. Daarmee is zij ten onrechte belast, zodat [gedaagde] jegens de boedel aansprakelijk is tot het bedrag van de schulden van [het bedrijf] voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan.

3.2 De curator verbindt aan het vorenstande de navolgende juridische kwalificaties.

De curator betoogt primair dat de administratie van [het bedrijf] niet overeenkomstig artikel 2:10 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) en artikel 52 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: Awr) is gevoerd. [gedaagde] heeft zijn taak als bestuurder van [het bedrijf] dan ook onbehoorlijk vervuld, zodat wordt vermoed dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement van [het bedrijf] (artikel 2:248 lid 2 BW). De curator beroept zich in dit verband op het rapport [persoon 2] en betoogt in het bijzonder dat facturen niet vermelden welke goederen tegen welke prijs door [het bedrijf] zijn ingekocht, waardoor niet is vast te stellen waarvoor [het bedrijf] heeft betaald. [gedaagde] heeft onverantwoorde risico’s genomen, zonder deze risico’s te onderzoeken, aldus de curator. Door de vele betalingen van [het bedrijf] is een liquiditeitstekort ontstaan, dat heeft geleid tot het faillissement. Volgens de curator zou geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden hebben gehandeld, zoals [gedaagde] heeft gedaan.

Subsidiair beroept de curator zich op artikel 2:248 lid 1 BW, waartoe hij aanvoert dat [gedaagde] zijn taak als bestuurder van [het bedrijf] kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en dat aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement van [het bedrijf].

Meer subsidiair meent de curator dat [gedaagde] onrechtmatig heeft gehandeld door zijn taak als bestuurder onbehoorlijk te vervullen.

4 Het verweer

Het verweer strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van de curator in de kosten van het geding.

[gedaagde] heeft daartoe het volgende aangevoerd:

4.1 [het bedrijf] was geen zelfstandige onderneming, maar een groepsmaatschappij van het Kenvelo-concern. Dit verklaart de door de curator gewraakte handelwijze van [het bedrijf].

4.2 Inkoop geschiedde in dit concern centraal, in hoofdzaak door [bedrijf 5]. De stroom handelsgoederen werd beheerd met een centraal systeem (‘WarenWirtschaftSystem’, hierna het WWS-systeem), waartoe alle werkmaatschappijen en ook [het bedrijf] en [bedrijf 2] toegang hadden. Met het WWS-systeem werden vanaf de inkoop alle goederen geadministreerd. De winkelkassa’s waren aan het WWS-systeem gekoppeld, zodat steeds bekend was wat in elke winkel de verkopen en voorraden waren. Verzendingen van goederen werden vastgelegd op pakbonnen en bij ontvangst na controle getekend door de filiaalmanager. Doordat het WWS-systeem ook werd gebruikt voor het berekenen van doorbelastingen tussen de groepsvennootschappen onderling, was in aanvulling op het WWS-systeem een beschrijving van goederen op facturen niet nodig. Het WWS-systeem bevond zich in Duitsland en is voor zover bekend met de rest van het bedrijf van [bedrijf 5] verkocht aan [bedrijf 7], waarmee [gedaagde] geen banden heeft. De curator zou bij [persoon 1] inlichtingen kunnen inwinnen. Een registratie zoals verwerkt in het WWS-systeem, in de handelsbranche niet ongebruikelijk, leidt tot eenrichtingsverkeer van geld, nu klanten betalen aan werkmaatschappijen, die bij inkoop van goederen rechtstreeks betalingen verrichten aan de leveranciers buiten de groep. Dit verklaart de geldstromen tussen [het bedrijf], [bedrijf 8] en [bedrijf 9].

4.3 Om al deze redenen betwist [gedaagde] dat de administratie van [het bedrijf] ontoereikend of onvolledig was. [gedaagde] voert aan dat [persoon 2] van het vorenstaande niet op de hoogte was ten tijde van haar rapport, nu zij daarin slechts opmerkt dat uit de administratie de verbanden niet direct af te leiden zijn en dat navraag nodig is. [gedaagde] betwist de objectiviteit van het rapport [persoon 2].

4.4 In de context van het voorgaande is een eigendomsvoorbehoud tussen [bedrijf 5] en [het bedrijf] (vóór de naamswijziging [bedrijf 6] en [bedrijf 3] genoemd) tot stand gekomen, aldus [gedaagde], die aanvoert dat dit de rechtsgrond vormt waarop ([gedaagde] in opdracht van) [bedrijf 5] aanwezige handelsvoorraden heeft ingenomen. [gedaagde] stelt als bestuurder van [het bedrijf] bevoegd te zijn geweest tot inname van het kasgeld. Ook de zekerheidscessie vindt in het voorgaande haar verklaring; [bedrijf 5] heeft aanvullende zekerheid bedongen, die [het bedrijf] heeft gegeven, zodat leveringen aan haar konden worden voortgezet.

4.5 De discussie over de melding aan de fiscus is volgens [gedaagde] niet relevant, nu hoogstens de fiscus daaraan rechten zou kunnen ontlenen en er vóór de melding toereikend banksaldo en dus geen betalingsonmacht was, en dus ook geen grond voor een melding. Dit geldt ook voor de gestelde onttrekking aan het beslag op de spijkerbroeken, nu slechts beslaglegger G-Star daaraan rechten zou kunnen ontlenen. [gedaagde] beroept zich in het bijzonder op de documenten die door de curator zijn overgelegd als producties 2 tot en met 5 voor de comparitie van partijen. Daaruit blijkt volgens [gedaagde] dat [bedrijf 5] ook in de periode kort voor faillissement geld is blijven steken in [het bedrijf], die niet is benadeeld. Voorts heeft [het bedrijf] geen privé rekeningen van [gedaagde] betaald; de aan [bedrijf 8] en [bedrijf 9] betaalde bedragen betroffen de inkoop van goederen, aldus [gedaagde]. [gedaagde] had overigens geen bemoeienis met de administratie van [het bedrijf], nu hij de administratieve taken had neergelegd bij [bedrijf 2]. Ook heeft [persoon 1] als curator van [bedrijf 5] opdrachten gegeven tot betalingen en dit verklaart volgens [gedaagde] de betalingen aan [bedrijf 5].

5 De beoordeling

5.1 De curator grondt zijn vorderingen primair op het betoog dat [gedaagde] zijn taak als bestuurder van [het bedrijf] onbehoorlijk heeft vervuld en dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement van [het bedrijf]. De curator beroept zich aldus primair, naar de rechtbank begrijpt, op artikel 2:248 lid 1 en 2 BW. Daartoe voert hij aan dat [gedaagde] niet heeft voldaan aan zijn verplichtingen uit de artikelen 2:10 BW en 52 Awr met betrekking tot de administratie van [het bedrijf].

5.2 [gedaagde] stelt daartegenover dat de administratie van [het bedrijf], mede gelet op het WWS-systeem, wel voldoet aan het bepaalde in artikel 2:10 lid 1 BW.

Daarover wordt het volgende overwogen.

De curator stelt, gestaafd met een uitvoerige motivering, dat de rechten en verplichtingen van [het bedrijf] ten tijde van het faillissement niet kenbaar waren op grond van de door [gedaagde] als bestuurder van [het bedrijf] gevoerde en bewaarde administratie. Ook indien wordt uitgegaan van de juistheid van hetgeen [gedaagde] over het WWS-systeem aanvoert, is dit onvoldoende om de stelling van de curator te weerleggen. Weliswaar licht [gedaagde] het WWS-systeem uitvoerig toe, maar hij erkent dat het WWS-systeem zich in Duitsland bevond en voor zover bekend verkocht is aan [bedrijf 7]. Uit de stellingen van de curator is op te maken dat hij van het bestaan van het WWS-systeem – tot dit geding – onkundig was. Het lag tegen die achtergrond op de weg van [gedaagde] om feiten te stellen waaruit kan worden opgemaakt dat het WWS-systeem ten tijde van het faillissement (ten kantore van [het bedrijf], dan wel [bedrijf 2]) kon worden geraadpleegd en dat de curator daartoe toegang had. Dit heeft hij nagelaten.

Afgezien van het WWS-systeem kan niet worden gezegd dat de boekhouding van [het bedrijf] van een zodanig niveau is dat men snel inzicht kan krijgen in de debiteuren- en crediteurenpositie op enig moment en dat deze posities en de stand van de liquiditeiten een redelijk inzicht geven in de vermogenspositie (HR 11 juni 1993, NJ 713). Immers, op grond van de overgelegde facturen en overige stukken uit de administratie – die slechts melding maken van ‘warenlieferungen’ of ‘warenverschiebung’ met totaalbedragen – is niet na te gaan welke artikelen tegen welke prijs door [het bedrijf] zijn ingekocht. Daardoor kan niet worden vastgesteld of [het bedrijf] (de door haar gekochte en betaalde) goederen heeft ontvangen en of [het bedrijf] de afgesproken prijs heeft betaald. Voorts is op grond van de overgelegde stukken uit de administratie niet na te gaan of en zo ja welk verband bestaat tussen de door [het bedrijf] verrichte betalingen en de door [het bedrijf] ontvangen facturen. Dat [gedaagde] zich ter uitvoering van administratieve taken liet bijstaan door [bedrijf 2], maakt het voorgaande niet anders, nu hij als bestuurder verantwoordelijk is voor de wijze waarop de administratie wordt gevoerd. Dat [het bedrijf] onderdeel (en lokale werkmaatschappij) was van een groter concern, maakt het voorgaande evenmin anders, nu op [gedaagde] als bestuurder van [het bedrijf] de rechtsplicht rust te voldoen aan het bepaalde in artikel 2:10 BW.

[gedaagde] voert verder aan dat [het bedrijf] een aanzienlijke schuld had aan [bedrijf 5], [bedrijf 8] en [bedrijf 9], dat dit verklaart dat betaalde bedragen niet overeenstemmen met facturen en dat de betalingen aan [bedrijf 8] en [bedrijf 9] te maken hadden met diensten die deze bedrijven aan [het bedrijf] verleenden en met indirect via [bedrijf 5] aan [het bedrijf] geleverde goederen. Deze stellingen doen aan het voorgaande niet af. [gedaagde] erkent dat de betalingen aan [bedrijf 5], [bedrijf 8] en [bedrijf 9] niet terug te voeren zijn op facturen die in de administratie van [het bedrijf] aanwezig zijn. Voor wat betreft de gestelde aanzienlijke schuld, die door de curator gemotiveerd is betwist, lag het op de weg van [gedaagde] om feiten te stellen waaruit kan worden opgemaakt dat deze schuld was verwerkt in de administratie van [het bedrijf]. Dat heeft hij nagelaten.

Het voorgaande betekent dat [gedaagde] onvoldoende heeft gesteld voor zijn betwisting van de stelling van de curator dat de door [gedaagde] als bestuurder van [het bedrijf] gevoerde en bewaarde administratie niet voldoet aan het bepaalde in artikel 2:10 lid 1 BW.

Om deze redenen moet worden geoordeeld dat [gedaagde] als bestuurder van [het bedrijf] niet heeft voldaan aan zijn verplichtingen uit artikel 2:10 lid 1 BW. Ingevolge artikel 2:248 lid 2 BW is daarmee gegeven dat [gedaagde] zijn taak als bestuurder onbehoorlijk heeft vervuld. Bovendien wordt op grond van dat artikellid vermoed dat de onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement.

5.3 Nu [gedaagde] dit laatste gemotiveerd betwist, zal hij in de gelegenheid worden gesteld om tegenbewijs te leveren tegen het vermoeden dat de onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Het tegenbewijs heeft [gedaagde] niet geleverd met de stukken die hij tot op heden in het geding heeft gebracht.

Indien [gedaagde] in dit tegenbewijs slaagt, dan is het gevorderde niet op de primaire en subsidiaire grondslagen toewijsbaar. De primaire en subsidiaire grondslagen van de vordering – artikel 2:248 lid 1 en 2 BW – kunnen immers niet slagen indien niet aannemelijk is geworden dat de onbehoorlijke taakvervulling als belangrijke oorzaak van het faillissement kan worden aangemerkt.

Meer subsidair beroept de curator zich op artikel 6:162 BW, in samenhang met artikel 36 lid 3 Wet op de inkomstenbelasting 1990 en de artikelen 42 en 47 van de Faillissementswet.

Dit zal, indien [gedaagde] in het tegenbewijs slaagt, aan de orde kunnen komen.

Indien [gedaagde] in het tegenbewijs niet slaagt, dan zal de onder I gevorderde verklaring voor recht worden toegewezen, nu alsdan vast staat dat [gedaagde] op grond van artikel 2:248 lid 1 en 2 BW aansprakelijk is voor het bedrag van de schulden van [het bedrijf] voor zover deze n iet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan. Ten aanzien van de onder II gevorderde verwijzing naar de schadestaatprocedure en het onder III gevorderde voorschot zal vervolgens worden beoordeeld of in dit geding de schadeomvang kan worden vastgesteld.

5.4 Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

6 De beslissing

De rechtbank,

6.1 laat [gedaagde] toe tegenbewijs te leveren tegen het wettelijk vermoeden dat de hiervoor onder 5.2 beschreven onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement,

6.2 bepaalt dat indien [gedaagde] dit tegenbewijs wil leveren door het doen horen van getuigen, deze zullen worden gehoord in het gebouw van deze rechtbank voor de rechter mr. N. Doorduijn;

6.3 bepaalt dat de advocaat van [gedaagde], indien [gedaagde] het tegenbewijs wil leveren door het doen horen van getuigen, binnen twee weken na vonnisdatum aan de rechtbank - sector civiel recht, afdeling planningsadministratie, kamer E 12.43, Postbus 50954, 3007 BR Rotterdam - opgave moet doen van de voor te brengen getuigen en de verhinderdata van de betrokkenen aan zijn zijde in de komende vijf maanden en dat de advocaat van [gedaagde] binnen dezelfde periode opgave moet doen van de verhinderdata van de betrokkenen aan zijn zijde in dezelfde periode, waarna dag en uur van de verhoren zullen worden bepaald;

6.4 bepaalt dat het aan de hand van de opgaven vastgestelde tijdstip, behoudens dringende redenen, niet zal worden gewijzigd;

6.5 houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. L.S. Frakes en in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken door mr. C. Bouwman op 25 maart 2009.