Rb. Rotterdam, 14-07-2010, nr. HAZA09-1359

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Sector civiel recht

zaaknummer / rolnummer: 330692 / HA ZA 09-1359

Vonnis van 14 juli 2010

in de zaak van

Mr. SASKIA ADRIANA HATTINK

in hoedanigheid van in haar hoedanigheid van curator in het faillissement van

[rechtspersoon] B.V.,

wonende te Barendrecht, gemeente Rotterdam,

eiseres,

advocaat mr. J.P.M. Borsboom,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ANFODIE BEHEER B.V.,

gevestigd te Dordrecht,

gedaagde,

advocaat mr. J.F. van der Stelt.

Partijen zullen hierna de Curator en Anfodie genoemd worden.

1. De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding, d.d. 14 mei 2009, met producties;

- de conclusie van antwoord aan de zijde van [X] (voorheen aangeduid als

gedaagde sub 1), met producties;

- de conclusie van antwoord aan de zijde van Anfodie (voorheen tevens aangeduid als

gedaagde sub 2), met producties;

- het tussenvonnis van deze rechtbank van 2 september 2009, waarbij een comparitie van

partijen is gelast;

- het proces-verbaal van comparitie van partijen, gehouden op 11 januari 2010;

- de akte aan de zijde van de Curator, tevens wijziging van eis, onder meer inhoudende dat de Curator de vordering tegen [X] intrekt;

- de antwoordakte aan de zijde van [X], waarin [X] erkent dat tussen partijen een

minnelijke regeling is getroffen en dat de Curator om die reden de vordering tegen

[X] heeft ingetrokken;

- de antwoordakte aan de zijde van Anfodie, tevens akte van verzet tegen de wijziging van

eis en (voorwaardelijk) incidentele conclusie tot inzage bescheiden ex artikel 843a Rv,

met producties

- de conclusie van antwoord in incident ex artikel 843a Rv aan de zijde van de Curator.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten

Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen – voor zover van belang - het volgende vast:

2.1. Bij vonnis van deze rechtbank van 19 augustus 2008 is de onderneming

[rechtspersoon] B.V., statutair gevestigd te Ridderkerk en voorheen kantoorhoudende te Ede (hierna verder te noemen: “BMBP”), in staat van faillissement verklaard, met benoeming van Mr. Hattink, voornoemd, tot curator (hierna verder ook te noemen: “de Curator”).

2.2. BMBP werd opgericht op 25 september 2006 en hield zich bezig met de handel in bloemen, planten en cadeauartikelen. De activiteiten waren overigens op de faillissements- datum reeds gestaakt.

2.3. De statutair bestuurders van BMBP zijn de heer [X], wonende te Ridderkerk (hierna verder te noemen “[X]”), en Anfodie. Bestuurder van Anfodie is de heer [Y], wonende te Dordrecht.

[X] en Anfodie houden daarnaast ook de aandelen in de failliete vennootschap (respectievelijk 21% en 79%). De onderneming is met eigen middelen, verstrekt door de aandeelhouders ([X] en Anfodie), gefinancierd.

2.4. BMBP was gevestigd te Ede aan de Grotestraat 69. De bedrijfsruimte aldaar was “casco” gehuurd van de vennootschap naar Duits recht IVG Institutional Funds GmbH (hierna verder ook te noemen: “IVG”) voor een huurprijs van € 7.163,11 per maand.

BMBP had destijds de volledige inrichting en aankleding voor haar rekening genomen. Volgens de jaarstukken 2007 was daaraan een bedrag van ongeveer € 66.000,-- besteed (verbouwing circa € 20.000,--, airco en overige elektrische installaties circa € 28.000,-- en winkelinterieur/kasregisters circa € 18.000,--).

2.5. Omdat tegen de verwachting in het aantal passanten tegenviel, zorgde dit voor een te lage omzet. BMBP heeft IVG diverse malen verzocht om huurprijsverlaging, maar IVG hield vast aan de overeengekomen huurprijs.

IVG is begin 2008 een gerechtelijke procedure strekkende tot ontbinding van de huurovereenkomst, ontruiming van de bedrijfsruimte en betaling van de (aanzienlijke) huurachterstand begonnen.

Bij vonnis van de kantonrechter te Arnhem van 23 juli 2008 zijn de vorderingen van IVG toegewezen. Dit vonnis is bij deurwaardersexploot, uitgebracht op 28 juli 2008, betekend aan het adres van het winkelpand van BMBP te Ede. In dit exploot is onder meer vermeld dat het winkelpand uiterlijk binnen 14 dagen na datum van betekening van het vonnis moest worden ontruimd en dat, indien de ontruiming niet binnen de gestelde termijn zou plaatsvinden, werd aangezegd dat de deurwaarder op 19 augustus 2008 om 10.00 uur de ontruiming zou verzorgen.

2.6. Bij brief van 4 augustus 2008 heeft de Gemeente Ede BMBP op de gevolgen van ontruiming geattendeerd en gewaarschuwd voor de kosten voor de verwijdering van de achtergebleven zaken.

2.7. BMBP heeft uitverkoop gehouden. [X] heeft op 14 augustus 2008 bij de rechtbank Rotterdam, afdeling Insolventies, aangifte gedaan van het faillissement van BMBP onder opgave van een bedrag van ongeveer € 140.000,-- aan schulden. In het begeleidend schrijven, dat mede is ondertekend door Anfodie, is gemeld dat de winkel in Ede per 19 augustus 2008 zal worden ontruimd.

2.8. Op 19 augustus 2008 heeft de rechtbank te Rotterdam het faillissement van BMBP uitgesproken. Diezelfde dag is het bedrijfspand in opdracht van IVG ontruimd.

De Gemeente Ede heeft de verwijderde inventaris afgevoerd en opgeslagen.

Toen de Curator kennis nam van haar benoeming tot curator in het faillissement en kort daarna door [X] over de die dag geplande ontruiming werd geïnformeerd, was de ontruiming al geëffectueerd.

2.9. Uit de eerste twee faillissementsverslagen blijkt onder meer dat de Gemeente Ede weigerde de afgevoerde zaken af te geven, voordat de kosten voor het afvoeren en het opslaan zouden zijn betaald en dat het de Curator niet is gelukt deze zaken te verkopen.

Ook blijkt daaruit dat de verhuurder IVG afgifte weigerde van de achtergebleven inventaris en inrichting, waaronder een koelcel, de geïnstalleerde airco en een keukenblok. Zij was niet bereid een vergoeding te betalen voor de achtergebleven zaken en de door BMBP aangebrachte verbeteringen aan het bedrijfspand. Uiteindelijk is IVG akkoord gegaan met de verwijdering van de koelcel. Deze is voor een bedrag van € 1.190,-- aan een opkoper verkocht.

2.10. Bij brieven van 28 augustus 2008 en 18 december 2008 heeft de Curator de bestuurders van BMBP, [X] en Anfodie, aansprakelijk gesteld voor door de boedel geleden schade vanwege – kort gezegd – het feit dat de activa van de failliete vennootschap niet waren veilig gesteld c.q. beschermd.

2.11. Uit de door de Curator opgestelde lijst van schuldeisers, gedateerd 12 maart 2009, blijkt dat de preferente schulden een bedrag van € 21.331,00 belopen en dat voor een bedrag van € 202.227,88 aan concurrente schulden ter verificatie zijn aangemeld. Daaronder is een schuld aan Anfodie van € 163.150,52 ter zake van geldlening.

3. De vordering

De gewijzigde vordering luidt - verkort weergegeven - om bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, Anfodie te veroordelen tot vergoeding van de door de boedel van BMBP geleden schade, zijnde een bedrag van € 13.000,--, te vermeerderen met rente en kosten.

3.1. De Curator heeft aan haar vordering ten primair artikel 2:9 BW ten grondslag gelegd en subsidiair artikel 6:162 BW.

De Curator heeft daartoe gesteld dat de bestuurders de zaken die tot het vermogen van BMBP behoorden niet hebben veilig gesteld, maar hebben achtergelaten in het winkelpand, hoewel zij wisten of behoorden te weten dat het winkelpand op 19 augustus 2008 ingevolge het vonnis van 23 juli 2008 ontruimd zou worden. Zij hebben ‘de boel de boel’ gelaten en het faillissement aangevraagd. Het risico dat die zaken in opdracht van de verhuurder en eigenaresse van het winkelpand zouden worden afgevoerd dan wel door haar zouden worden toegeëigend is verwezenlijkt.

Door hun handelwijze hebben de bestuurders de verhaalspositie van de gezamenlijke schuldeisers van BMBP benadeeld. Zij hebben de ontruiming op zijn beloop gelaten, zonder zich de belangen van de schuldeisers aan te trekken, terwijl zij wisten, althans hadden moeten begrijpen dat de schuldeisers nadeel zouden ondervinden van de ontruiming en daarmee de verwijdering van de vermogensbestanddelen.

3.2. De Curator vordert vergoeding van de door de handelwijze van de bestuurders geleden vermogensschade, bestaande uit a) de waarde van de vermogensbestanddelen die verloren zijn gegaan en b) de kosten die gemaakt zijn om (te trachten) de activa alsnog te gelde te maken.

3.2.1. ad a) Volgens de administratie van BMBP bedraagt de boekwaarde per

31 december 2007 van de onderhavige vermogensbestanddelen € 35.738,--.

Per faillissementsdatum bedraagt de boekwaarde circa € 30.000,-- (= -/- 15%).

Gelet op de tussen de Curator en [X] tot stand gekomen minnelijke regeling, die [X] inmiddels is nagekomen, heeft de Curator dit bedrag verminderd tot € 10.000,-- omdat dit bedrag dichter in de buurt komt van de geleden vermogensschade.

3.2.2. ad b) Met betrekking tot de kosten die gemaakt zijn om (te trachten) de activa alsnog te gelde te maken vordert de Curator een bedrag van € 3.000,--

4. Het verweer en de (voorwaardelijke) incidentele vordering ex artikel 843a Rv

Het verweer van Anfodie strekt – kort en zakelijk weergegeven – :

a. primair: tot niet-ontvankelijk verklaring dan wel tot afwijzing van de vorderingen van de Curator, met veroordeling van de Curator in de kosten van deze procedure;

b. subsidiair: om bij (tussen-)vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de Curator te veroordelen tot overlegging, althans inzage van de documentatie betreffende de minnelijke regeling van de Curator met [X], zulks op straffe van een dwangsom, met veroordeling van de Curator in de proceskosten van dit incident;

c. meer subsidiair: voor zover de Curator ontvankelijk is en Anfodie zal worden veroordeeld tot betaling van enig bedrag aan de Curator, de uitvoerbaarheid bij voorraad verklaring te onthouden aan die veroordeling.

4.1. Anfodie betwist dat de Curator de onderhavige procedure is aangevangen met een machtiging daartoe van de rechter-commissaris ex artikel 68 Faillissementswet (hierna verder aangeduid als: “Fw”), zodat de Curator ex artikel 72 lid 1 Fw aansprakelijk is voor de schade ten gevolge van het entameren van deze procedure zonder machtiging.

4.2. Anfodie verzet zich tegen de wijziging van de eis van de Curator en stelt daartoe dat de wijze van handelen van de Curator in strijd is met de goede procesorde, nu het er alle schijn van heeft dat de Curator van mening lijkt dat Anfodie een (rechts)persoon is met diepe zakken waaruit nog wel iets te kloppen valt. Het is niet aanvaardbaar dat de Curator haar vordering alleen jegens Anfodie voortzet. De zaken waarvan de Curator vergoeding vordert zijn alle aangeschaft met het door Anfodie ter beschikking gestelde bedrag in 2006. Ook de “oorsprong” van de vordering van de Curator “het op zijn beloop laten van de ontruiming” is, gezien de taakverdeling tussen [X] en Anfodie, geheel en alleen een verwijt aan [X].

4.3. Gelet op de hoofdelijke aansprakelijkheid van artikel 2:9 BW (en subsidiair artikel 6:162 BW) betekent de betaling van [X], blijkbaar tegen finale kwijting, een volledige betaling ten behoeve van beide debiteuren. Anfodie concludeert dat door de getroffen schikking tussen de Curator en [X] ook de vordering van de Curator jegens Anfodie teniet gaat, met als gevolg dat tegen Anfodie niet meer verder geprocedeerd kan worden en de Curator in haar vordering niet ontvankelijk verklaard dient te worden.

Voor zover de prestatie van beide aangesproken hoofdelijke bestuurders wel deelbaar is, dan geldt, als slechts een deel van de prestatie is verricht (zoals door [X] is gedaan), het volgende. De Curator kan dan met [X] afspreken dat deze een bedrag zal betalen dat naar haar mening overeenkomt met het bedrag dat deze in zijn verhouding met de overige debiteuren draagplichtig is, waarbij de Curator afziet van een verdere aansprakelijkheid-stelling van [X]. Dat ontslag uit hoofdelijkheid behelst als dan een kwijtschelding van een deel van de verschuldigde prestatie, die uitgaat boven de bijdrage die door [X] intern geleverd zou moeten worden. Anfodie wijst in dit verband op artikel 6:14 BW en concludeert dat met de betaling door [X] ook de vordering van de Curator jegens Anfodie tenietgaat.

Subsidiair vordert Anfodie inzage in en/of afschriften van documenten waaruit de tussen

de Curator en [X], als medebestuurder c.q. mededebiteur, gesloten schikkings-overeenkomst blijkt, een en ander om vast te stellen of Anfodie eventueel nog een vordering op [X] heeft ter zake van zijn interne draagplicht.

4.4. Anfodie betwist dat de bestuurders van BMBP een verwijt kan worden gemaakt over het niet behouden van vermogensbestanddelen van de rechtspersoon omdat op het moment dat de ontruiming plaatsvond zij rechtens geen beheer en beschikking meer hadden over de vermogensbestanddelen. Voor zover de bestuurders van BMBP wel aanwezig zouden zijn geweest, hadden zij (rechtens) niets aan de ontruiming kunnen doen.

Anfodie was niet op de hoogte gebracht door [X] over de betekening van het vonnis van de kantonrechter van 23 juli 2008 op 28 juli 2008 aan het adres van het winkelpand van BMBP. De feitelijke gang van zaken omtrent BMBP behoorde tot de werkkring van [X]. Anfodie had er op kunnen en mogen vertrouwen dat [X] als de feitelijke beheerder en bestuurder van BMBP de ontruiming zou bijwonen.

4.5. Anfodie stelt voorts dat er geen sprake is van causaal verband tussen haar vermeend handelen/nalaten en de vermeende schade waarvoor vergoeding wordt gevraagd. Zij betwist tevens de hoogte van de gevorderde schade.

5. Het verweer in het (voorwaardelijke) incident ex artikel 843a Rv

De Curator concludeert dat niet aan de voorwaarden van artikel 843a Rv is voldaan en vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, Anfodie in haar vorderingen niet ontvankelijk te verklaren, althans haar deze vorderingen te ontzeggen, met veroordeling van Anfodie in de kosten van het geding.

6. De beoordeling

6.1. Of de Curator al dan niet de onderhavige procedure is aangevangen met een machtiging daartoe van de rechter-commissaris kan in het midden blijven. Gelet op het bepaalde in artikel 72 Fw is de curator, indien hij zonder toestemming van de rechter-commissaris een procedure start, ontvankelijk en wordt de boedel uiteindelijk gebonden door het resultaat. De curator is blijkens de slotzin van artikel 72 Fw aansprakelijk jegens de gefailleerde en de schuldeisers, voor zover de belangen van de boedel zijn geschaad. Uit het vorenstaande volgt dat – wat er ook zij van de stelling van Anfodie – het ontbreken van een dergelijke machtiging geen invloed heeft op de geldigheid van de door de curator verrichte handeling, dus ook niet op het entameren van de onderhavige procedure.

6.2. Het door Anfodie gemaakte bezwaar tegen de wijziging van eis wordt verworpen.

De rechtbank stelt voorop dat de door de Curator aan het adres van [X] en Anfodie gerichte verwijten aan te merken zijn als het tekortschieten in de nakoming van hun verplichtingen als bestuurders van BMBP. Nu De Curator de grondslag van haar vordering ongewijzigd heeft gelaten en Anfodie op de gewijzigde eis heeft kunnen reageren, is de eiswijziging niet in strijd met een goede procesorde. Er zal daarom recht worden gedaan op basis van de gewijzigde eis.

6.3. Als uitgangspunt geldt dat ingevolge artikel 2:9 BW elke bestuurder tegenover de rechtspersoon is gehouden tot een behoorlijke vervulling van de hem opgedragen taak.

Voor aansprakelijkheid krachtens dit artikel is vereist dat aan de bestuurder – in dit geval Anfodie – een voldoende ernstig verwijt van onbehoorlijk bestuur kan worden gemaakt. Of in een bepaald geval sprake is van een ernstig verwijt als hier bedoeld, dient te worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval. Tot de in aanmerking te nemen omstandigheden behoren onder meer de aard van de door de rechtspersoon uitgeoefende activiteiten, de in het algemeen daaruit voortvloeiende risico's, de taakverdeling binnen het bestuur, de eventueel voor het bestuur geldende richtlijnen, de gegevens waarover de bestuurder beschikte of behoorde te beschikken ten tijde van de aan hem verweten beslissingen of gedragingen, alsmede het inzicht en de zorgvuldigheid die mogen worden verwacht van een bestuurder die voor zijn taak berekend is en deze nauwgezet vervult.

6.4. Met de Curator is de rechtbank van oordeel dat het in beginsel (mede) tot de taak van de bestuurders van BMBP behoort - en op hen in dit verband ook een collectieve verantwoordelijkheid rust - om te zorgen voor het behoud en onderhoud van de in eigendom van BMBP toebehorende vermogensbestanddelen. Uit de eigen faillissementsaanvraag, gedateerd 14 augustus 2008, en het door beide bestuurders ondertekende begeleidend schrijven, kan worden afgeleid dat de bestuurders van BMBP, en dus ook Anfodie, op de hoogte waren van de aangezegde ontruiming. Nu vaststaat dat de vermogensbestanddelen van BMBP bij die ontruiming vervolgens (grotendeels) verloren zijn gegaan, hebben de bestuurders in dit opzicht niet gehandeld in overeenstemming met hun verplichting tot behoud daarvan.

6.5. De vraag is echter of deze schending van hun verplichting ook een voldoende ernstig verwijt in de zin van artikel 2:9 BW oplevert. Dat moet worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval. Of [X] aansprakelijk is wordt in deze procedure niet beoordeeld.

6.6. Anfodie heeft in dit verband aangevoerd dat [X] het volledige beheer en de feitelijke gang van zaken omtrent BMBP op zich heeft genomen en dat deze werkzaamheden niet tot de werkkring van Anfodie behoorden. Anfodie heeft slechts zorg gedragen voor de financiële investering in BMBP. Deze laatste stelling wordt ondersteund door haar bedrijfsomschrijving in het uittreksel van het handelsregister van de Kamers van Koophandel Rotterdam, te weten: beheer- en beleggingsactiviteiten. Ook blijkt uit de door de Curator in het geding gebr achte lijst van concurrente crediteuren dat Anfodie de grootste vordering op de failliete boedel heeft. Hieruit en uit de verdere omstandigheden volgt dat Anfodie moet worden aangemerkt als bestuurder/financier van BMBP.

6.7. Uit de stellingen van Anfodie kan worden begrepen dat zij voldoende inzicht had in het (negatieve) resultaat van de door haar gedane investeringen in BMBP en dat zij ook op dit punt acties heeft ondernomen. Anfodie heeft daartoe onder meer aangegeven dat zij met [X] heeft gesproken over de huurkosten van het winkelpand en dat vervolgens is geprobeerd met IVG te komen tot een huurprijsverlaging, hetgeen niet is gelukt.

Deze stelling wordt ondersteund door [X], die ook heeft aangegeven dat hij zich door de te lage omzet genoodzaakt zag om in te grijpen door kosten te reduceren, waaronder het overleg met IVG om te komen tot een huurprijsverlaging. Ook stelt [X] dat hij tevergeefs heeft getracht extra liquiditeit te verkrijgen via de bank, de leverancier, zakelijke contacten en Anfodie. Uit het tweede faillissementsverslag van de Curator blijkt dat alsnog – zoals door Anfodie is aangegeven: door haar inspanningen – is voldaan aan de boekhoudplicht als bedoeld in artikel 2:10 BW. Uit het vorenstaande kan worden afgeleid dat Anfodie in ieder geval op het punt van de controle niet is tekortgeschoten in het vervullen van haar algemene bestuurstaak.

6.8. Uit de stellingen van partijen blijkt voorts dat [X] voorafgaande aan het faillissement van BMBP opruiming heeft gehouden en zich nadien samen met de Curator heeft ingespannen om de vrachtauto, het interieur, de koelcel en de airconditioning tegen een zo hoog mogelijke prijs te verkopen. Niet is gebleken dat Anfodie door de Curator dan wel door [X] is betrokken bij de verkoop en de verdere praktische afwikkeling van het faillissement van BMBP. Hierin kan eveneens bevestiging worden gevonden voor de stelling van Anfodie dat het niet tot haar werkkring behoorde om zich bezig te houden met de feitelijke beheer- en bestuurswerkzaamheden van BMBP en dat de feitelijke gang van zaken omtrent BMBP behoorde tot de werkkring van [X]. Hieruit volgt dat moet worden aangenomen dat [X] moet worden aangemerkt als bestuurder/feitelijk beheerder van BMBP.

6.9. Vast staat dat het vonnis van de kantonrechter van 23 juli 2008 en de daaruit voortvloeiende ontruiming van het winkelpand van BMBP is betekend aan het adres van BMBP te Ede.

Nu de feitelijke gang van zaken omtrent BMBP behoorde tot de werkkring van [X], mocht Anfodie – mede gelet op vorengenoemde omstandigheden - erop vertrouwen dat [X] zo mogelijk maatregelen zou treffen om de gevolgen van voormeld vonnis van de kantonrechter en de daaruit voortvloeiende ontruiming te beperken dan wel af te wenden en had het ook op de weg van [X] gelegen om zo mogelijk de vermogensbestanddelen van BMBP veilig te stellen. Dit zou niet anders zijn, indien Anfodie wel had geweten van de geplande ontruiming. Uit het vorenstaande volgt dat Anfodie op dit punt geen verwijt treft. .

6.10. Alle omstandigheden in aanmerking nemende is de rechtbank van oordeel dat in elk geval het beroep van Anfodie op de interne taakverdeling, die meebracht dat zij geen zicht had of behoefde te hebben op de dagelijkse gang van zaken omtrent BMBP en dat de feitelijke beheer- en bestuurswerkzaamheden van BMBP niet tot haar werkkring behoorden, slaagt.

6.11. de Curator heeft geen andere feiten of omstandigheden gesteld waaruit kan worden afgeleid dat Anfodie anderszins een persoonlijk verwijt van de geleden schade kan worden gemaakt.

6.12. Uit het vorenstaande volgt dat de vorderingen van de Curator als onvoldoende gegrond zullen worden afgewezen. De overige verweren van Anfodie kunnen verder onbesproken blijven.

6.13. Als gevolg van de afwijzing staat het (voorwaardelijke) beroep van Anfodie op artikel 843a Rv niet meer ter beoordeling.

6.14. De Curator zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. De kosten aan de zijde van Anfodie worden begroot op:

- explootkosten EUR 0,00

- vast recht 725,00

- getuigenkosten 0,00

- deskundigen 0,00

- overige kosten 0,00

- salaris advocaat 1.447,50 (2,5 punten × tarief EUR 579,00)

Totaal EUR 2.172,50

7. De beslissing

De rechtbank

7.1. wijst de vorderingen af;

7.2. veroordeelt de Curator in de proceskosten, aan de zijde van Anfodie tot op heden begroot op EUR 2.172,50.

Dit vonnis is gewezen door mr. L.J. Sarlemijn en in het openbaar uitgesproken.

1624 / 209