15.2.3.4 Welke eisen stellen het arbitrageverdrag en art. 25 OESO-modelverdrag aan de kapitalisatie van een vaste inrichting?

Het arbitrageverdrag is van toepassing wanneer de winst in twee lidstaten wordt belast omdat de zelfstandigheidsfictie niet in acht is genomen. Deze situatie kan zich voordoen wanneer tussen een vaste inrichting en haar hoofdhuis een interne lening is aangegaan, namelijk wanneer de ene staat de interne rente belast en de andere staat deze rente niet in aanmerking neemt. In dit geval zal de arbitrageprocedure ertoe leiden dat de staat die de interne rente in de winst heeft opgenomen daarvan af moet zien (voor banken geldt een uitzondering).

De dubbele heffing kan zich ook voordoen omdat de hoofdhuisstaat meer vreemd vermogen aan de vaste inrichting toerekent dan de vaste-inrichtingstaat. Het is dan nodig om vast te stellen welke staat de zelfstandigheidsfictie heeft geschonden. Deze staat zal vervolgens op grond van de arbitrageprocedure worden gedwongen tot een toerekening van eigen en vreemd vermogen die wel in overeenstemming is met de zelfstandigheidsfictie.

Art. 25 OESO-modelverdrag voorziet in een regeling voor onderling overleg. In het kader van de onderling overlegprocedure kan worden gesproken over de juridisch dubbele belastingheffing die het gevolg kan zijn van een verschil van inzicht over de toepassing van de zelfstandigheidsfictie. Art. 25 OESO-model-verdrag verplicht de staten echter niet om tot overeenstemming te komen.