Hof Amsterdam, 18-04-2023, nr. 200.297.202/01

Partijen worden hierna ACK en Eazit genoemd.

ACK is bij dagvaarding van 11 juni 2021 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam (hierna: de rechtbank) van 12 maart 2021, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen Eazit als eiseres en ACK als gedaagde (hierna: het bestreden vonnis). Bij arrest van 3 augustus 2021 heeft het hof een mondelinge behandeling na aanbrengen gelast, die op 28 oktober 2021 heeft plaatsgevonden. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat zich bij de stukken bevindt.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

 memorie van grieven, tevens houdende incidentele vordering ex art. 843a Rv;

 memorie van antwoord, tevens incidentele antwoordconclusie inzake art. 843a Rv.

Partijen hebben de zaak ter zitting van 3 februari 2023 doen bepleiten, ACK door mr. L.G. Wigboldus, advocaat te Amsterdam, en Eazit door mr. Van Loon, voornoemd. ACK heeft een aanvullende productie in het geding gebracht. Eazit heeft daartegen bezwaar gemaakt, omdat deze te laat zou zijn ingediend. Het hof heeft geoordeeld dat de productie tijdig conform het procesreglement is ingediend en daarom tot het procesdossier behoort. Ten slotte is arrest gevraagd.

ACK heeft in de hoofdzaak geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en – uitvoerbaar bij voorraad – alsnog de vorderingen van Eazit zal afwijzen, met veroordeling van Eazit in de kosten van het geding in beide instanties. ACK heeft bewijs van haar stellingen aangeboden. In het door ACK opgeworpen incident vordert zij, op straffe van een dwangsom van € 1.000,- per dag, inzage in (i) het klachtdossier inzake ACK, (ii) de facturen ten aanzien van ACK en (iii) de integrale correspondentie ten aanzien van ACK in de periode 1 april 2017 tot en met 31 augustus 2019, althans een in goede justitie te bepalen periode. ACK stelt daarbij een rechtmatig belang te hebben, omdat zij de informatie uit die bescheiden nodig heeft voor haar verweer. Ter zitting heeft zij toegelicht dat het incident een voorwaardelijk karakter heeft en is ingesteld onder de voorwaarde dat het hof in de hoofdzaak niet reeds direct een eindarrest wijst.

Eazit heeft in de hoofdzaak geconcludeerd tot niet-ontvankelijk verklaring, dan wel afwijzing, met bekrachtiging van het bestreden vonnis en met veroordeling van ACK in de proceskosten in - bedoeld zal zijn - hoger beroep, inclusief nakosten, een en ander uitvoerbaar bij voorraad. In het incident heeft Eazit geconcludeerd tot niet-ontvankelijkheid, dan wel afwijzing van de vordering, met veroordeling van ACK in de kosten.

De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 1.1 tot en met 1.6 een aantal feiten als vaststaand aangemerkt. Met grief 1 heeft ACK de juistheid en/of volledigheid van deze feiten betwist. Voor zover van belang zal het hof hierna met deze grief rekening houden. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.

Eazit is een telecomprovider voor zakelijke partijen. Intercity Technology was de rechtsvoorganger van Eazit en zal hierna ook als Eazit worden aangeduid. ACK levert kraamzorg en voorziet medewerkers in haar kraamzorgbedrijf van mobiele telefoons in verband met de uitoefening van de zorgtaak.

ACK is per 1 april 2017 met Eazit een nieuwe overeenkomst voor mobiele telefonie aangegaan (hierna: de overeenkomst). De overeenkomst heeft betrekking op 52 aansluitingen/abonnementen ‘Intercity Connect 800 (3G)’. De contractduur is 24 maanden. In een e-mail van Eazit van 29 maart 2017, waarmee aan ACK het aanbod was gedaan tot het aangaan van een nieuwe overeenkomst, staat onder meer:

“Wij zouden het super vinden als we onze relatie mogen voortzetten, en je z.s.m. op de nieuwe tarievenstructuur mogen zetten. (800 eenheden per aansluiting, waarbij een belminuut, een SMS en een MB allen één eenheid zijn. Dit is volledig in de mix)”

Op de overeenkomst zijn algemene voorwaarden van Intercity Technology van toepassing (hierna: de algemene voorwaarden). In de algemene voorwaarden staat onder meer:

“9. KLACHTEN 9.1. De Klant dient klachten met betrekking tot de factuur binnen zes maanden na ontvangst van de factuur te melden bij Intercity.

(…)

9.4.Na ontvangst van een klacht van welke aard ook zal Intercity binnen een redelijke termijn op de klacht reageren. Indien de klacht gegrond blijkt te zijn, zal Intercity in redelijkheid een passende wijze van compensatie bepalen.

(…)

Het indienen van een klacht doet geen afbreuk aan de verplichtingen van de Klant onder de Overeenkomst en deze Voorwaarden.”

Eazit heeft maandelijks vaste abonnementskosten vermeerderd met variabele kosten voor buitenbundelgebruik aan ACK in rekening gebracht.

De factuur van 1 april 2018 en de facturen van 1 september 2018 tot en met 1 augustus 2019 (hierna tezamen: de facturen) van Eazit aan ACK zijn (gedeeltelijk) onbetaald gebleven. In 2018 en 2019 is tussen partijen uitvoerig gecorrespondeerd over de facturen. Ook zijn daarover tussen partijen verschillende gesprekken gevoerd.

Op 17 juni 2019 heeft Eazit ACK een ingebrekestelling gestuurd en daarin aangezegd over te gaan tot afsluiting van uitgaande gesprekken, mobiel internet en uitgaande sms, wanneer ACK niet uiterlijk 24 juni 2019 voor 12:00 uur zou betalen wat op de facturen nog openstond. Op 25 juni 2019 heeft Eazit ACK afgesloten voor uitgaande gesprekken, mobiel internet en uitgaande sms.

In de hoofdzaak

In eerste aanleg heeft Eazit – samengevat – gevorderd dat de kantonrechter bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis ACK zou veroordelen tot betaling van€ 13.446,20 aan openstaande facturen, vermeerderd met de wettelijke handelsrente, alsmede tot de buitengerechtelijke incassokosten en proceskosten. ACK heeft verweer gevoerd.

De kantonrechter heeft geoordeeld dat, kort gezegd, de inhoud van de overeenkomst voldoende duidelijk is en dat die voldoende grondslag bevat om ook de variabele kosten voor buitenbundelunits (verbruik boven de afgesproken 800 units per aansluiting; hof) in rekening te brengen. Het had voor ACK voldoende duidelijk moeten zijn dat zij voor buitenbundelverbruik (bovenop de vaste abonnementskosten) verbruikskosten verschuldigd zou zijn. ACK is daarom de openstaande facturen van in totaal € 13.446,13 verschuldigd. De kantonrechter heeft geoordeeld dat het beroep van ACK op opschorting van haar betalingsverplichting niet slaagt, omdat dit contractueel tussen partijen is uitgesloten in art. 9.6 van de algemene voorwaarden. Maar ook als partijen die uitsluiting niet contractueel zouden zijn overeengekomen, zou ACK zich naar het oordeel van de kantonrechter niet op opschorting hebben kunnen beroepen. Voor een geslaagd beroep op opschorting is namelijk onder meer vereist dat ACK een opeisbare vordering op Eazit heeft, waarvan naar oordeel van de kantonrechter niet is gebleken.

Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt ACK met haar grieven op.

Het hof stelt voorop dat ACK niet heeft gegriefd tegen de oordelen van de kantonrechter dat (i) de inhoud van de overeenkomst voldoende duidelijk is, (ii) voldoende duidelijk is dat voor buitenbundelverbruik verbruikskosten verschuldigd zouden zijn, (iii) de in rekening gebrachte bedragen in overeenstemming zijn met de overeenkomst en (iv) ACK de openstaande facturen van in totaal € 13.446,13 op zich zelf verschuldigd is. Dit strekt derhalve ook het hof tot uitgangspunt.

In de kern bezien is het geschil in appel beperkt tot de vraag of ACK haar betalingsverplichting mag opschorten. ACK betoogt dat die vraag bevestigend moet worden beantwoord. Zij voert daartoe in essentie aan dat, zo begrijpt het hof, Eazit de klachtprocedure uit haar algemene voorwaarden bij de behandeling van door ACK geuite klachten niet (deugdelijk) heeft doorlopen, althans dat die klachtprocedure niet zorgvuldig is.

Het hof volgt ACK daarin niet en het bestreden vonnis zal daarom worden bekrachtigd. Daarbij is het volgende van belang.

Geen opeisbare tegenvordering

Voor een geslaagd beroep op opschorting door ACK is in ieder geval vereist dat zij een opeisbare vordering op Eazit heeft tot - zo begrijpt het hof dat is bedoeld - nakoming alsnog door Eazit van haar verplichting om de klachten van ACK deugdelijk af te wikkelen, maar daarvan is niet gebleken. De door ACK geuite klachten over de facturen hebben, zo heeft ACK tijdens de mondelinge behandeling bevestigd, uitsluitend betrekking op de hoogte van die facturen. Die facturen vielen namelijk hoger uit dan ACK kennelijk had verwacht. De klachten hadden geen betrekking op de kwaliteit van de dienstverlening door Eazit. Eazit heeft gemotiveerd onderbouwd dat zij herhaaldelijk en uitvoerig de opbouw van die facturen aan ACK heeft toegelicht, waarbij zij onder meer heeft uitgelegd dat de hoogte van die facturen onder meer samenhing met extra kosten die verschuldigd waren geworden doordat met de telefoons buitenbundelkosten werden gemaakt. Naar het oordeel van het hof heeft Eazit daarmee de in art. 9.4 van de algemene voorwaarden opgenomen klachtprocedure voldoende deugdelijk doorlopen. Niet gebleken is bovendien dat die klachtprocedure op zich zelf onzorgvuldig is. Dat ACK kennelijk niet tevreden was met de door Eazit gegeven toelichting op de facturen, maakt het voorgaande niet anders. Dat geldt te meer nu tussen partijen niet (meer) in geschil is dat buitenbundelkosten verschuldigd zijn (zie rov. 3.4 hiervoor) en kennelijk juist het in rekening brengen van die kosten de reden was voor ACK om te klagen. Het beroep op opschorting van ACK stuit op het voorgaande af. Hetgeen ACK in dit kader verder nog heeft aangevoerd (grief 2 en grief 5), leidt niet tot een andere beslissing.

Contractuele uitsluiting opschortingsbevoegdheid

Maar zelfs wanneer ACK wel een opeisbare tegenvordering op Eazit zou hebben, betekent dit nog niet dat zij haar betalingsverplichting had mogen opschorten. ACK heeft namelijk geen grief gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat partijen de bevoegdheid van ACK tot opschorting contractueel hebben uitgesloten in art. 9.6 van de algemene voorwaarden. Dit strekt derhalve ook het hof tot uitgangspunt.

ACK heeft in dat kader aangevoerd dat uitsluiting van de opschortingsbevoegdheid in strijd is met de redelijkheid en billijkheid (grief 4) en dat het beding onredelijk bezwarend is (grief 5), maar het hof volgt haar daarin niet.

Zo heeft Eazit, mede onder verwijzing naar een door haar overgelegd KvK-uittreksel van ACK, gemotiveerd naar voren gebracht dat ACK een grote professionele partij in de zin van art. 6:235 lid 1 sub b BW is. ACK heeft dat niet (voldoende gemotiveerd) betwist. De door ACK ingenomen stelling dat zij als gevolmachtigde optreedt voor de individuele zorgverleners is niet onderbouwd. Voor zover ACK het beding in de algemene voorwaarden dus heeft willen vernietigen op grond van art. 6:233 sub a jo (de reflexwerking van) 6:236 BW, stuit haar vordering daar op af.

De contractuele uitsluiting van de opschortingsbevoegdheid is ook niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. De lat voor een geslaagd beroep op art. 6:248 lid 2 BW ligt hoog en ACK heeft onvoldoende onderbouwd dat in dit geval aan die hoge maatstaf is voldaan. Dat ACK niet akkoord zou zijn gegaan met de uitsluiting van het opschortingsrecht wanneer zij had geweten hoe Eazit met klachten zou omgaan, is daarvoor in ieder geval niet voldoende.

Overig

Met haar derde grief heeft ACK nog aangevoerd dat zij heeft gedwaald, omdat er geen zorgvuldige klachtprocedure is en ACK met die wetenschap niet akkoord zou zijn gegaan met, kort gezegd, de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden. Deze grief faalt, omdat in het voorgaande al is beslist dat de klachten van ACK voldoende zorgvuldig zijn behandeld en bovendien niet is gebleken dat de klachtprocedure van Eazit op zich zelf onzorgvuldig is.

Met haar zesde grief heeft ACK aangevoerd dat Eazit door onjuiste facturatie in strijd met goed opdrachtnemerschap heeft gehandeld. Ook deze grief faalt, nu niet is gebleken dat Eazit onjuist heeft gefactureerd (zie ook rov. 3.4 hiervoor).

De conclusie is dat de grieven falen en het bestreden arrest wordt bekrachtigd. Bij die stand van zaken wordt aan nadere bewijslevering niet toegekomen. ACK zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep.

In het incident

Uit het voorgaande volgt dat aan een beoordeling van de incidentele vordering op grond van art. 843a Rv niet wordt toegekomen, omdat niet is voldaan aan de daaraan gestelde voorwaarde.

Het hof:

bekrachtigt het bestreden vonnis;

veroordeelt ACK in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Eazit begroot op € 2.106,00 aan verschotten en € 3.549,00 voor salaris, en op € 163,00 voor nasalaris, te vermeerderen met € 85,00 voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;

verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.S. Arnold, G.C. Boot en J.M.B. Cramwinckel en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 18 april 2023.