Rb. Amsterdam, 21-03-2007, nr. 324329/HAZA05-2582

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Sector civiel recht

zaaknummer / rolnummer: 324329 / HA ZA 05-2582

Vonnis van 21 maart 2007

in de zaak van

SHYH KWAM TERNG,

in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid VONOS GROUP B.V. gevestigd te Amsterdam,

wonende te Almere,

eiser,

procureur mr. B.W.J.M. de Roy van Zuidewijn,

tegen

A,

wonende te,

gedaagde,

procureur mr. E.J. Bink.

Partijen zullen hierna de curator en A genoemd worden.

1. De procedure

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

- tussenvonnis van 21 december 2005

- akte overlegging producties

- proces-verbaal van comparitie van 23 februari 2006

- de conclusie van repliek

- de conclusie van dupliek

- akte uilaten producties

- antwoordakte.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten

2.1. A is enig aandeelhouder en bestuurder van de besloten vennootschap Vonos Group B.V. (hierna ook: Vonos). Vonos is op 2 april 2004 opgericht.

2.2. Vonos hield zich bezig met het aanbieden van in het bijzonder diensten op het gebied van Voice over IP (VOIP).

2.3. Het businessplan versie 8 van Vonos vermeldt onder meer:

“[..]Investment Opportunity and Procedure

The total funding required by this plan will be up to € 24m. VONOS is seeking to raise up to € 10 million in Round A financing in order to commence its launch programme with a commitment to follow-on finance subject to achievement of performance targets. [..]”

2.4. Op 14 oktober 2004 heeft Vonos onder de naam memorandum of understanding (MOU) een overeenkomst gesloten met Anoxsoft B.V., uit welke overeenkomst voort-vloeide dat Vonos (een deel van het) personeel van Anoxsoft overnam.

2.5. The Carlyle Group, met wie gesproken is over financiering van Vonos, heeft op 9 november 2004 per email aan Vonos laten weten:

“[..] Unfortunately we have not reached a positive outcome in our internal discussions regarding Vonos. The main concern remains the early-stage profile of the business.

I am aware that a lot has been done since we last met and the Company now is in a much more mature state of business development. however the risk profile is still higher than what we want to assume at this stage of our fund.

We regret we cannot partner this occasion. [..]”

2.6. Op 17 januari 2005 is aan Vonos voorlopig surseance van betaling verleend, met benoeming van de curator tot bewindvoerder.

2.7. Bij brief van 19 januari 2005, mede ondertekend door A, heeft de bewind-voerder de rechtbank verzocht de surseance in te trekken en het faillissement uit te spreken en op 20 januari 2005 is Vonos in staat van faillissement verklaard, met benoeming van de curator als zodanig.

2.8. De curator heeft ten laste van A conservatoir beslag doen leggen op een onroerende zaak en een bankrekening.

3. Het geschil

3.1. De curator vordert dat de rechtbank bij vonnis voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

a. voor recht verklaart dat A zich als bestuurder van Vonos schuldig heeft gemaakt aan onbehoorlijk bestuur en dat dit onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest, althans dat A onrechtmatig gehandeld heeft jegens de gezamenlijke crediteuren van Vonos;

b. A veroordeelt tot betaling aan de curator van een bedrag gelijk aan het tekort in het faillissement van Vonos, nader op te maken bij staat, te vermeerderen met te wette-lijke rente vanaf de dagvaarding tot aan de dag van voldoening;

c. A veroordeelt tot betaling aan de curator van een voorschot van EUR 500.000 op het sub b bedoelde tekort, althans een in goede justitie door de rechtbank te bepalen bedrag;

d. A veroordeelt in de kosten van het geding, die van de beslagen daaronder begrepen.

3.2. De curator grondt zijn vordering primair op de stelling dat A de onderne-ming met onvoldoende middelen, althans onvoldoende financiering, is aangegaan en voorts dat hij verplichtingen is aangegaan terwijl hij wist dat deze (zonder aanvullende finan-ciering) niet zouden kunnen worden voldaan.

3.3. A voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4. De beoordeling

4.1. Het primaire verwijt dat de curator in wezen aan A maakt is dat hij de onder-neming is gestart, althans heeft voortgezet en jegens derden verplichtingen heeft aan laten gaan, terwijl de benodigde financiering niet was geregeld, zodat A wist, althans behoorde te weten dat Vonos zijn verplichtingen niet zou kunnen nakomen.

4.2. Vaststaat dat Vonos uiteindelijk niet voldoende gefinancierd was en dat als gevolg daarvan Vonos niet langer in staat was haar verplichtingen na te komen.

A stelt echter dat hem daarvan geen (voldoende ernstig) verwijt te maken is, kort gezegd, omdat hij op financieringstoezeggingen die hem zijn gedaan mocht vertrouwen.

Om zijn stellingen kracht bij te zetten heeft A een groot aantal stukken in het geding gebracht uit welke stukken zou moeten blijken dat voldoende harde financierings-toezeg-gingen waren gedaan.

4.3. Meer specifiek zou een financieringstoezegging zijn gedaan door een inves-terings-maatschappij onder de naam Carlyle. Uit de overgelegde e-mails en de correspondentie, van de echtheid waarvan de rechtbank veronderstellenderwijs uitgaat, en de overige door A overgelegde stukken, komt naar voren dat A intensief contact heeft gehad met Carlyle. Een adviseur van Carlyle, B, is toegetreden tot “het bestuur” van Vonos en zou positief hebben geadviseerd aan het bestuur van Carlyle.

4.4. Op 9 november 2004 heeft Carlyle de in rechtsoverweging 2.5 genoemde email aan Vonos gestuurd.

Uit die mededeling kan worden afgeleid dat Carlyle afziet van betrokkenheid bij Vonos.

4.5. Uit de overgelegde stukken kan niet worden afgeleid dat Carlyle, zoals door A is gesteld, voorafgaande aan de email van 9 november 2004 een vaste finan-cierings-toezegging heeft gedaan. Eerder valt uit de bewoordingen van de email van 9 november 2004 af te leiden dat bij Carlyle de beslissing intern nog niet was afgerond.

Dat van een vaste toezegging nog geen sprake was kan ook worden afgeleid uit de omstan-dig-heid dat niet blijkt – en ook niet is gesteld – dat omtrent de voorwaarden voor de finan-ciering ook maar iets is overeengekomen of vastgelegd. Zo kan niet worden opgemaakt of de betreffende financiering zou bestaan uit een deelneming in het risicodragend kapitaal en zo ja voor welk deel en in welke vorm, dan wel uit een al dan niet achtergestelde lening en dan onder welke leningsvoorwaarden. Een redelijk handelende ondernemer moet zich er van bewust zijn dat van een financieringstoezegging nog geen sprake kan zijn indien omtrent omvang, aard en voorwaarden van die financiering met de potentiële financier nog niets concreet is afgesproken, laat staan op papier gezet. Dat geldt zeker wanneer het, zoals in het onderhavige geval, gaat om een financiering die volgens de gegevens meer dan EUR 20.000.000,- of althans in ieder geval EUR 10.000.000,- zou moeten bedragen.

4.6. Dezelfde onduidelijkheid bestaat over de door A gestelde en overigens op geen enkele wijze onderbouwde toezegging van (overbruggings)financiering door Fortis. Indien al juist is dat een medewerker van Fortis een telefonische toezegging zou hebben gedaan dat een overbruggingskrediet van EUR 500.000,- zou worden verstrekt, kan een redelijk handelde ondernemer zijn ondernemingsbeleid op zo’n mondelinge toezegging niet baseren, zonder dat duidelijkheid bestaat over de voorwaarden (zoals aflossingstermijn, rentevoet, te verschaffen zekerheden).

4.7. In die omstandigheden had een redelijk handelende bestuurder niet, in het vertrou-wen dat het met de financiering wel goed zou komen, langer lopende verplichtingen mogen aangaan in de vorm van met name arbeidsovereenkomsten, van een omvang als in casu zijn aangegaan. Door aldus te handelen heeft A immers een onaanvaardbaar groot risico genomen dat de onderneming de aangegane verplichtingen niet zou kunnen nakomen.

Anders dan A stelt kan dat niet meer worden aangemerkt als het nemen van het normale ondernemingsrisico. Het gaat hier immers niet om de vraag of het ondernemings-concept of de ondernemingsstrategie voldoende revenuen zal opbrengen om de onder-neming levensvatbaar te doen zijn, maar om een geval waarbij zeker is dat de onderneming voorshands onvoldoende eigen opbrengsten zal genereren om de verplichtingen te voldoen. De nakoming van de verplichtingen is dan geheel afhankelijk van de extern te verkrijgen financiering. In die omstandigheden moet als onbehoorlijk bestuur worden aangemerkt het aangaan van verplichtingen, terwijl omtrent die financiering nog geen behoorlijke zekerheid bestaat.

Daaraan kan niet afdoen dat A op enkele punten getracht heeft de kosten te beperken, nu ook voor de beperkte kosten de vennootschap geen enkele dekking meer (in het voor-uit-zicht) had.

4.8. Dat de oorzaak van het faillissement in belangrijke mate gelegen is in de omstan-digheid dat tegenover de aangegane verplichtingen geen voldoende financiering stond kan in redelijkheid niet worden betwijfeld. Dat aan A niet te wijten is dat de financiers uiteindelijk van financiering hebben afgezien, wat daar verder ook van zij, betekent niet dat het onbehoorlijk bestuur van A niet een belangrijke oorzaak van het faillissement is. Die oorzaak moet immers juist gezocht worden in de omstandigheid dat, zonder dat de finan-ciering behoorlijk was geregeld, de vennootschap verplichtingen is aangegaan, die zij voorzienbaar zonder die financiering niet kon nakomen.

4.9. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat de vorderingen van de curator zullen worden toegewezen, met dien verstande dat het door A te betalen voorschot zal worden bepaald op EUR 250.000,00, nu aannemelijk is enerzijds dat het te kort van de boedel in ieder geval ruimschoots dat bedrag zal zijn, anderzijds dat met betrekking tot een aantal op de lijst van voorlopig erkende concurrente en preferente schuldeisers voor-ko-mende posten nog niet zeker is dat deze ook inderdaad tot het volle bedrag zullen worden geverifieerd.

4.10. A zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De proceskosten de zijde van de curator worden met inbegrip van de beslagkosten begroot op,

- dagvaarding EUR 71,39

- overige explootkosten 496,78

- vast recht 4.489,00

- salaris procureur 9.000,00 (4,5 punten × tarief EUR 2.000,00)

Totaal EUR 14.057,17

5. De beslissing

De rechtbank

5.1. verklaart voor recht dat A zich als bestuurder van Vonos schuldig heeft gemaakt aan onbehoorlijk bestuur en dat dit onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest,

5.2. veroordeelt A tot betaling aan de curator van een bedrag gelijk aan het tekort in het faillissement van Vonos, nader op te maken bij staat, te vermeerderen met te wettelijke rente vanaf de dagvaarding tot aan de dag van voldoening,

5.3. veroordeelt A tot betaling aan de curator van een voorschot van EUR 250.000,00 (TWEEHONDERDENVIJFTIG DUIZEND EURO) op het sub 5.2 bedoelde tekort,

5.4. veroordeelt A in de proceskosten, aan de zijde van de curator tot op heden met inbegrip van de beslagkosten begroot op EUR 14.057,17

5.5. verklaart dit vonnis wat betreft de onder 5.2, 5.3 en 5.4 genoemde beslissingen uitvoerbaar bij voorraad,

5.6. wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. G.H. Marcus en in het openbaar uitgesproken op 21 maart 2007.?