Rb. Amsterdam, 21-11-2007, nr. 350600/HAZA06-2929

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Sector civiel recht

zaaknummer / rolnummer: 350600 / HA ZA 06-2929

(SB)

Vonnis van 21 november 2007

in de zaak van

SANDER-JAN BEREND DRIJBER

in zijn hoedanigheid van curator in de faillissementen van de besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid B.V. BOEKDRUKKERIJ B en B.V. DRUKKERIJ SSN,

kantoorhoudende te Arnhem,

eiser,

procureur mr. C.B.M. Scholten van Aschat,

tegen

A,

wonende te,

gedaagde,

procureur mr. R.A. Oskamp.

Partijen zullen hierna de curator en A genoemd worden.

1. De procedure

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding van 21 augustus 2006, met bewijsstukken,

- de akte overlegging producties van de zijde van de curator,

- de conclusie van antwoord, met bewijsstukken,

- de akte overlegging producties van de zijde van de curator,

- het tussenvonnis van 22 november 2006,

- het proces-verbaal van comparitie van 16 februari 2007, met de daarin genoemde handelingen,

- de conclusie van repliek, met één bewijsstuk,

- de conclusie van dupliek, met één bewijsstuk,

- de akte uitlating producties van de zijde van de curator,

- de akte overlegging productie van de zijde van de curator.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten

2.1. Altera Pars Media B.V. (hierna: Altera) heeft in 2002 middellijk of onmiddellijk alle aandelen verworven in een aantal vennootschappen, die actief waren in de grafische sector.

2.2. Altera houdt - indirect - de aandelen in B.V. Boekdrukkerij B (hierna: Boekdrukkerij B) en de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid C Holding B.V. (hierna: C Holding). Altera is tevens bestuurder van B.V. Drukkerij SSN (hierna: Drukkerij SSN).

2.3. Altera en de vennootschappen, waarin zij middellijk of onmiddellijk alle aandelen houdt, verkeerden in de eerste helft van 2003 in financiële moeilijkheden.

2.4. Medio 2003 was IMCA Media Group B.V. (hierna: Imca) voornemens om de aandelen in Altera over te nemen.

2.5. Imca heeft op 18 juni 2003 met Altera een overeenkomst gesloten, waarbij kort gezegd, is bepaald dat Imca bereid is betaling te garanderen aan IFN terzake van te verstrekken bevoorschotting op handelsvorderingen van Drukkerij SSN, Boekdrukkerij B en Drukkerij D B.V. (hierna Drukkerij D), alsmede aan de leveranciers van die vennootschappen. Vervolgens heeft Imca daadwerkelijk betalingsgaranties afgegeven aan leveranciers van voornoemde vennootschappen, die zonder die garanties als gevolg van het uitblijven van levering van de door hen benodigde materialen, hun activiteiten zouden moeten staken.

2.6. A, die indertijd in dienst was van een aan Imca gelieerde vennootschap, is op 25 juni 2003 benoemd tot enig statutair bestuurder van Altera.

2.7. Tijdens de bestuursperiode van A is ten laste van Boekdrukkerij B een bedrag van in totaal EUR 159.079,75 en ten laste van Drukkerij SSN een bedrag van in totaal EUR 101.400,- overgemaakt naar C Holding, zulks zonder dat sprake was van opeisbare schulden van die beide vennootschappen aan C Holding.

2.8. Imca heeft omstreeks begin augustus 2003 afgezien van de overname van Altera. Vervolgens is A op 7 augustus 2003 afgetreden als statutair bestuurder van Altera.

2.9. Op 13 augustus 2003 heeft de rechtbank Arnhem zowel Boekdrukkerij B als Drukkerij SSN in staat van faillissement verklaard, met benoeming van de curator tot curator.

2.10. Bij brief van 23 augustus 2005 heeft de curator A gesommeerd de onder rechtsoverweging 2.7 genoemde bedragen terug te betalen.

2.11. De curator heeft op 25 augustus 2006 ten laste van A onder Argo Beleggingsmaatschappij B.V. conservatoir derdenbeslag doen leggen. Voorts heeft de curator eveneens op 25 augustus 2006 conservatoir beslag doen leggen op alle ten name van A staande aandelen in Argo Beleggingsmaatschappij B.V. Op 23 oktober 2006 heeft de curator conservatoir beslag doen leggen op alle ten name van A staande aandelen in A B.V.

3. Het geschil

3.1. De curator vordert bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, A te veroordelen:

I. om aan hem als curator in het faillissement van Boekdrukkerij B tegen behoorlijk bewijs van kwijting te voldoen een bedrag van EUR 159.079,75, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 18 juni 2003, althans vanaf 23 augustus 2005, althans vanaf 21 augustus 2006 tot aan de dag der algehele voldoening;

II. om aan hem als curator in het faillissement van Drukkerij SSN (naar de rechtbank begrijpt) tegen behoorlijk bewijs van kwijting te voldoen een bedrag van EUR 101.400,-, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 18 juni 2003, althans vanaf 23 augustus 2005, althans vanaf 21 augustus 2006 tot aan de dag der algehele voldoening;

III. in de kosten van deze procedure, waaronder de kosten van het beslag.

3.2. Aan zijn vordering legt de curator kort gezegd ten grondslag dat A tekort is geschoten in de uitoefening van zijn bestuurstaak door de onder rechtsoverweging 2.7 genoemde overboekingen te (doen) verricht(en), terwijl daarvoor geen recht of titel bestond. A is op grond van artikel 2:9 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) dan wel artikel 6:162 BW aansprakelijk voor de door Boekdrukkerij B en Drukkerij SSN geleden schade.

3.3. A voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4. De beoordeling

4.1. Voorop wordt gesteld dat A niet wordt gevolgd in zijn verweer dat door de aandeelhouders van Altera aan hem decharge is verleend. De rechtbank is met de curator van oordeel dat het op dit punt in het geding gebrachte e-mailbericht (productie 11 conclusie van dupliek) terzake geen bewijs oplevert. Hoewel in het e-mailbericht is te lezen dat besloten is aan A decharge te verlenen voor het gevoerde beleid, kan niet zonder meer worden aangenomen dat de decharge daadwerkelijk is verleend. Gesteld, noch gebleken is immers dat de schriftelijke vastlegging daarvan, waarvan in het desbetreffende e-mailbericht melding wordt gemaakt, heeft plaatsgevonden.

4.2. A schetst in grote lijnen het volgende beeld van de financiële verhoudingen tussen Boekdrukkerij B, Drukkerij SSN en C Holding. Boekdrukkerij B en Drukkerij SSN maken deel uit van een groep, met als moedervennootschap Altera. Reeds voordat A als bestuurder aantrad, heeft Altera besloten de geldstromen binnen de groep te centraliseren via C Holding. De inkomsten van onder meer Boekdrukkerij B en Drukkerij SSN werden deels afgedragen aan C Holding, die daarmee met name crediteuren van Drukkerij D, Boekdrukkerij B en Drukkerij SSN voldeed. Door deze handelwijze kon de continuïteit van de noodlijdende groep beter worden bewaakt, hetgeen in het voordeel van alle betrokken groepsvennootschappen was, aldus A.

4.3. Vast is komen te staan dat tijdens de bestuursperiode van A aanzienlijke bedragen van Boekdrukkerij B en Drukkerij SSN zijn overgemaakt naar C Holding (zie rechtsoverweging 2.7).

A heeft daarop aangevoerd dat C Holding een bedrag van tenminste EUR 118.488,47 ten behoeve van Boekdrukkerij B en een bedrag van tenminste EUR 39.983,73 ten behoeve van Drukkerij SSN heeft betaald, hetgeen door de curator niet dan wel onvoldoende gemotiveerd is betwist. A heeft niet aannemelijk gemaakt dat, naast voornoemde bedragen, nog enig ander bedrag ten behoeve van Boekdrukkerij B dan wel Drukkerij SSN is aangewend, terwijl dit wel op zijn weg had gelegen. Het voorgaande leidt ertoe dat de onder rechtsoverweging 3.1 sub I en II opgenomen vorderingen van de curator hooguit toewijsbaar zijn tot EUR 40.591,28 (EUR 159.079,75 minus EUR 118.488,47) respectievelijk EUR 61.416,27 (EUR 101.400,- minus EUR 39.983,73). Ingevolge het vorenstaande wordt het er in het kader van de onderhavige procedure voor gehouden dat met laatstgenoemde bedragen crediteuren zijn voldaan van andere vennootschappen dan Boekdrukkerij B en Drukkerij SSN, waardoor (crediteuren van) Boekdrukkerij B en Drukkerij SSN zijn benadeeld. Uit de stellingen van partijen valt af te leiden dat die benadeling (voornamelijk) heeft plaatsgevonden ten voordele van crediteuren van Drukkerij D, welke vennootschap op 23 juli 2003 is gefailleerd.

4.4. Naar het oordeel van de rechtbank is sprake van onbehoorlijk bestuur door A. Daartoe wordt het volgende overwogen. Niet in geschil is dat A bij zijn aantreden als statutair bestuurder van Altera op de hoogte was van de financiële moeilijkheden waarin onder meer Boekdrukkerij B en Drukkerij SSN verkeerden. A heeft het systeem van het centraliseren van de geldstromen via C Holding in stand gelaten. Als gevolg daarvan zijn crediteuren van Boekdrukkerij B en Drukkerij SSN benadeeld. Het wordt ervoor gehouden dat A dat wist dan wel behoorde te weten. Immers, A wist althans behoorde te weten dat door de overboekingen van Boekdrukkerij B en Drukkerij SSN naar C Holding en het met die gelden voldoen van vorderingen van crediteuren van (voornamelijk) Drukkerij D, de verhaalsmogelijkheden van crediteuren van Boekdrukkerij B en Drukkerij SSN zouden worden gefrustreerd of illusoir worden gemaakt. A was een ervaren bestuurder in deze branche en de rechtbank houdt het ervoor dat hij, nu hij juist bestuurder was geworden om te kijken of de bedrijven interessant waren voor Imca, veel kennis en inzicht had in de financiële gang van zaken. Voorts is niet gesteld of gebleken dat A ook maar overwogen heeft om mogelijk het kassysteem af te schaffen of te herzien. Het verweer van A dat het belang van de Altera groep bij het overeind houden van Drukkerij D grotendeels samenvalt met de belangen van de afzonderlijke groepsvennootschappen, wordt als onvoldoende onderbouwd terzijde gesteld. Daargelaten of sprake is van een groep, is gesteld, noch gebleken dat er een reëel perspectief bestond op het overeind houden van Drukkerij D, temeer nu die ook op 23 juli 2003 gefailleerd is. Om die reden kan niet worden geconcludeerd dat de belangen van Boekdrukkerij B en Drukkerij SSN waren gediend met het, met hun gelden, voldoen van vorderingen van crediteuren van Drukkerij D. De omstandigheid dat Boekdrukkerij B en Drukkerij SSN hoofdelijk aansprakelijk waren voor een aan Drukkerij D verleend omvangrijk krediet maakt dat niet anders. Ook anderszins is niet van feiten of omstandigheden gebleken op grond waarvan zou moeten worden geoordeeld dat het belang van de Altera groep zo zwaarwegend was dat dit diende te prevaleren boven de belangen van (de crediteuren van) Boekdrukkerij B en Drukkerij SSN afzonderlijk.

Het voorgaande leidt tot het oordeel dat A heeft nagelaten de belangen van Boekdrukkerij B en Drukkerij SSN te dienen, ter zake waarvan A in de gegeven omstandigheden een ernstig verwijt treft. A is derhalve op grond van artikel 2:9 juncto artikel 2:11 van het Burgerlijk Wetboek aansprakelijk voor de schade die (de boedels van) Boekdrukkerij B en Drukkerij SSN hebben geleden. De mogelijke aansprakelijkheid van A op andere rechtsgronden kan om die reden buiten behandeling blijven.

4.5. De toekenning van volledige schadevergoeding leidt naar het oordeel van de rechtbank in het onderhavige geval niet tot kennelijk onaanvaardbare gevolgen. Dat A in zijn bestuursperiode geen vergoeding heeft ontvangen van Altera of een tot de Altera groep behorende vennootschap is niet van belang, reeds omdat vast is komen te staan dat A in dienst was van een aan Imca gelieerde vennootschap. De door A aangevoerde omstandigheden dat hij op verzoek van de aandeelhouders en voorgaande bestuurders van Altera is aangesteld en hij slechts kort bestuurder is geweest, zijn evenmin reden voor matiging, omdat de schade waarvoor hij aansprakelijk wordt gehouden het gevolg is van betalingen die onder zijn verantwoording vallen en hem ter zake een ernstig verwijt treft. Dat A geen persoonlijk voordeel heeft genoten van de overboekingen, leidt in het licht van de genoemde omstandigheden evenmin tot een ander oordeel. Verder heeft A niet aannemelijk gemaakt dat tijdens zijn bestuursperiode geen veranderingen konden worden doorgevoerd. Tot slot wordt ook in hetgeen naar voren is gebracht omtrent de draagkracht van A geen aanleiding gezien voor matiging.

4.6. De slotsom van het voorgaande is dat de vorderingen van de curator, met inachtneming van hetgeen hiervoor onder rechtsoverweging 4.3 is overwogen, zullen worden toegewezen. Nu vast is komen te staan dat de curator A bij brief van 23 augustus 2005 heeft gesommeerd tot betaling over te gaan en het aannemelijk wordt geacht dat in die brief aan A een betalingstermijn is vergund, zal de wettelijke rente worden toegewezen vanaf 6 september 2005.

4.7. De curator heeft gevorderd het vonnis uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. A heeft hiertegen verweer gevoerd, zulks met het oog op het restitutierisico. A meent dat de beslissing niet uitvoerbaar bij voorraad moet worden verklaard dan wel dat daaraan de voorwaarde moet worden verbonden dat door de curator afdoende zekerheid in de vorm van een bankgarantie of een andere vorm van zekerheid wordt gesteld, overeenkomend met het totaal toegewezen bedrag.

4.8. Bij de beoordeling van het verweer van A moeten de belangen van partijen worden afgewogen in het licht van de omstandigheden van het geval. Het belang van de curator bij uitvoerbaarverklaring bij voorraad is in dit geding gegeven. Naar het oordeel van de rechtbank is het daar tegenover gestelde restitutierisico van A voldoende aannemelijk geworden. Dit risico weegt om de volgende redenen zwaarder.

Indien A in hoger beroep zal gaan van dit vonnis, hetgeen naar hij aanvoert niet is uitgesloten, zal de curator bij vernietiging van dit vonnis een mogelijk bij voorraad uitgewonnen geldsom als onverschuldigd moeten terugbetalen aan A, indien de vordering alsnog zou worden afgewezen.

De vordering tot terugbetaling dient in een dergelijk geval te worden behandeld als een concurrente boedelvordering (Hoge Raad 7 juni 2002, NJ 2002, 608).

Volgens de curator kan hij voorlopig nog niet overgaan tot afwikkeling van de faillissementen. Voorts is voor de afwikkeling van de faillissementen toestemming van de rechter-commissaris nodig. Die toestemming zal niet worden verleend als het restitutierisico te groot wordt geacht, aldus de curator.

De curator kan overgaan tot uitwinning van dit vonnis. Daarvoor is geen toestemming van de rechter-commissaris benodigd. In het algemeen geldt dat concurrente schuldeisers in een faillissement niet hun gehele vordering uitgedeeld krijgen. Gesteld, noch gebleken is dat dit in het onderhavige geval anders zou zijn. Daarom moet het ervoor worden gehouden dat A in elk geval ten aanzien van een nog onbekend gedeelte van zijn vordering een reëel restitutierisico zou lopen, indien de curator tot uitwinning zou overgaan en dit vonnis niet in stand zou blijven. De afweging van de belangen van de curator en A leidt er dan ook toe dat de rechtbank de door de curator verlangde uitvoerbaarverklaring bij voorraad wel zal uitspreken, maar onder de voorwaarde van zekerheidstelling zoals door A betoogd.

4.9. De curator vordert A te veroordelen tot betaling van de beslagkosten. Deze vordering is gelet op het bepaalde in artikel 706 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering toewijsbaar. De beslagkosten worden begroot op EUR 878,51 voor verschotten en EUR 1.421,- voor salaris procureur.

4.10. A zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Omdat een aanzienlijk deel van het gevorderde bedrag wordt afgewezen, begroot de rechtbank de proceskosten aan de zijde van de curator op basis van het toegewezen bedrag op:

- dagvaarding EUR 71,32

- vast recht 4.667,00

- salaris procureur 4.973,50 (3,5 punten × tarief EUR 1.421,00)

Totaal EUR 9.711,82

4.11. Hetgeen voorts door partijen in het kader van de onderhavige procedure naar voren is gebracht, zal de rechtbank als reeds in het voorgaande besproken dan wel als niet ter zake dienende buiten beschouwing laten.

5. De beslissing

De rechtbank

5.1. veroordeelt A om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Sander-Jan Berend Drijber, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid B.V. Boekdrukkerij B, te betalen een bedrag van EUR 40.591,28 (veertigduizend vijfhonderd eenennegentig euro en achtentwintig eurocent), te vermeerderen met de wettelijke rente over het nog niet betaalde deel van het toegewezen bedrag vanaf 6 september 2005 tot de dag van volledige betaling,

5.2. veroordeelt A om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Sander-Jan Berend Drijber, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid B.V. Drukkerij SSN, te betalen een bedrag van EUR 61.416,27 (éénenzestigduizend vierhonderd zestien euro en zevenentwintig eurocent), te vermeerderen met de wettelijke rente over het nog niet betaalde deel van het toegewezen bedrag vanaf 6 september 2005 tot de dag van volledige betaling,

5.3. veroordeelt A in de beslagkosten, tot op heden begroot op EUR 2.299,51,

5.4. veroordeelt A in de proceskosten, aan de zijde van de curator tot op heden begroot op EUR 9.711,82,

5.5. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad, met dien verstande dat betaling zal plaatsvinden op de derdenrekening van (het kantoor van) de curator en dat de betaalde bedragen door de curator niet naar de boedelrekeningen van de faillissementen van B.V. Boekdrukkerij B en B.V. Drukkerij SSN zullen worden overgemaakt voordat in het onderhavige geschil een onherroepelijke rechterlijke uitspraak zal zijn verkregen,

5.6. wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. H.C. Hoogeveen en in het openbaar uitgesproken op 21 november 2007.?