Rb. Amsterdam, 13-02-2008, nr. 373130/HAZA07-1748

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Sector civiel recht

zaaknummer / rolnummer: 373130 / HA ZA 07-1748

Vonnis van 13 februari 2008

in de zaak van

[A],

wonende te,

eiseres,

procureur mr. C.B.M. Scholten van Aschat,

tegen

de naamloze vennootschap

ING BANK N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

gedaagde,

procureur mr. P. Smits.

Partijen zullen hierna [A] en ING genoemd worden.

1. De procedure

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenvonnis van 3 oktober 2007

- het proces-verbaal van comparitie van 10 januari 2008.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten

2.1. [A] is een Italiaanse zakenvrouw. Zij drijft een onderneming, Orione SRL, waarmee zij handelt en belegt in onroerend goed in de regio Verona, Italië.

2.2. Tussen ING en Greystone Holding B.V. (handelend onder de naam Greystone Financial Services, hierna: Greystone) is in januari 1998 een overeenkomst gesloten krachtens welke Greystone bij ING kon beschikken over een rekening-courant. Bij de aanvraag daarvan heeft Greystone een uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel en fabrieken voor Utrecht en omstreken overhandigd, gedateerd 12-12-1997, alsmede haar statuten. Deze stukken bevinden zich in het dossier van ING.

2.3. In het onder 2.2 genoemde uittreksel staat als bedrijfsomschrijving vermeld: “beleggingsmaatschappij” en als enig aandeelhouder: Mura Investment Limited,

gevestigd te Tortola, Britse Maagden Eilanden.

In de statuten wordt als statutaire doel van Greystone vermeld:

“het houden van aandelen in andere vennootschappen;

het deelnemen in, het bestuur voeren over, administreren van, of zich op andere wijze interesseren bij ondernemingen of vennootschappen;

het financieren of instaan - op welke wijze ook - voor schulden van andere vennootschappen en ondernemingen;

het beleggen van gelden op alle daarvoor in aanmerking komende wijzen;

het treffen van pensioenvoorzieningen en andere oudedagsvoorzieningen en het bedingen, reserveren, administreren en uitvoeren van stamrechten, ouderdomspensioenvoorzieningen en lijfrenten voor directieleden en hun echtgenoten en kinderen, alsmede het exploiteren van stamrechtverplichtingen en overige lijfrenten;

het kopen, verkopen, verhuren of op andere wijze exploiteren van onroerende en roerende zaken en rechten;

de marketing van alle daarvoor in aanmerking komende goederen en producten;

de exploitatie van merken, licenties, patenten, octrooien en andere rechten van intellectuele of industriële eigendom;

de verkoop of de exploitatie van know-how die zij of de door haar gecontroleerde vennootschappen bezit;

en het verrichten van al hetgeen dat met vorenstaande verband houdt of daartoe dienstig is en alles in de meest ruime zin van het woord.”

2.4. Tussen [A] en Greystone is op 21 januari 2002 een tweetal overeenkomsten (beide in het Duits en met het opschrift “Treuhandvertrag”) gesloten, welke kort gezegd het volgende inhouden:

[A] stort een bedrag van EUR 300.000 in depot. Greystone verbindt zich er voor te zorgen dat een bank aan [A] een krediet verstrekt van EUR 3.000.000. Als het krediet niet wordt verstrekt wordt het in depot gestorte bedrag teruggestort.

Artikel 1 van het Treuhandvertrag houdt onder meer in:

”Der AN [Auftragnehmer, te weten Greystone, rechtbank] wird vom AG [Auftraggeber, te weten [A], rechtbank] beauftragt folgende Leistungen zu erbringen:

- Beschaffung von Kreditlinien und Bankinstrumenten

- Beteiligungen

- Verwaltung von Geldvermögen”

Bij het Treuhandvertrag is een afzonderlijk ondertekende “Anhang” gevoegd, met op de tweede pagina (na vermelding van de partijen op de eerste pagina) het opschrift “Beschaffung von Kreditlinien”; hierin wordt wel melding gemaakt van storting van EUR 300.000 en van een krediet ter hoogte van het tienvoudige, maar er wordt geen melding gemaakt van belegging van het ingelegde geld.

2.5. [A] heeft ter uitvoering van deze afspraken een bedrag van EUR 300.000 gestort op een bankrekening met nummer 66.29.65.418 bij ING, welke rekening ten name stond van Greystone. Dit bedrag is met rentedatum 28 januari 2002 op genoemde rekening bijgeschreven. Greystone heeft de ontvangst daarvan bevestigd met een ‘Depotschein’ getekend namens de Stichting Beheer Derdengelden Greystone.

2.6. [A] heeft op 11 en 12 maart 2002 samen met mr. [B] (die als advocaat van Greystone optrad) en drie vertegenwoordigers van Greystone ING bezocht en toen gesproken met ING-medewerkster [C] en een haar onbekende heer. Vervolgens heeft ING twee bankrekeningen geopend: een op haar eigen naam en een op naam van Orione SRL. Op deze rekeningen zou het te verstrekken krediet worden gestort.

2.7. Greystone heeft geen geldlening ten behoeve van [A] of Orione SRL tot stand gebracht en heeft ook na de door [A] ingeroepen ontbinding van de overeenkomsten op 25 september 2002 het in depot gestorte bedrag niet aan haar terugbetaald.

2.8. Op 6 november 2002 is het faillissement van Greystone uitgesproken.

2.9. Uit het openbaar verslag van de faillissementscurator blijkt dat er bij hem - indien de vordering van [A] wordt meegerekend - voor € 800.000 aan concurrente vorderingen is ingediend. Onder “Oorzaken van het faillissement” wordt onder andere vermeld:

“Ondanks beweringen van bij de failliet betrokkenen dat zij financieel intermediair was, lijkt failliet geen activiteiten te hebben ontwikkeld waardoor enige autonome, laat staan winstgevende, omzet is gegenereerd. (…) De aanmerkelijke bedragen die zijn binnen zijn gekomen (…) zijn voor zover ik dat kan overzien en naast de twee wel afgegeven leningen steeds besteed aan de aanmerkelijke kosten van de failliet en opnames ten laste van de failliet.”

3. Het geschil

3.1. [A] vordert de veroordeling van ING tot

1. De vergoeding van de schade door haar geleden door het verlies van de aan Greystone betaalde inleg, zijnde EUR 300.000, te vermeerderen met de wettelijke rente te berekenen vanaf 4 juni 2003, althans subsidiair vanaf 16 juli 2006, tot aan de dag der algehele voldoening;

2. De vergoeding van de schade door haar geleden door het verlies aan beleggingsopbrengsten die [A] anders had kunnen realiseren met de aan Greystone betaalde inleg, zijnde een bedrag ad EUR 300.000, te vermeerderen met de wettelijke rente te berekenen vanaf 16 juli 2006, tot aan de dag der algehele voldoening;

3. de vergoeding van de door haar buiten rechte aan de incasso van haar vorenbedoelde vorderingen bestede kosten ten bedrage van EUR 91.448.88, te vermeerderen met de wettelijke rente, over een bedrag van EUR 30.000,00 te berekenen vanaf de 16 juli 2006, en over het meerdere te berekenen vanaf de datum van de dagvaarding, althans subsidiair een bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten te berekenen conform het Rapport Voorwerk II, te vermeerderen met de wettelijke rente te berekenen vanaf 16 juli 2006;

4. vergoeding van haar geleden schade bestaande uit aan de heer [D] en Studio Finanziario Maietti betaalde commissies voor hun bemiddeling bij de totstandkoming van de overeenkomst met Greystone ter hoogte van in totaal EUR 74.017,63 en verblijfskosten van EUR 15.000,00, te vermeerderen met de wettelijke rente te berekenen vanaf de datum van de dagvaarding,

met veroordeling van ING in de kosten van het geding.

3.2. [A] baseert de vordering op de zorgplicht van de bank. Zij beroept zich daarbij op de volgende omstandigheden.

[A] stelt dat zij bij het openen van de rekening het onder 2.4 bedoelde Treuhandvertrag en het onder 2.5 genoemde Depotschein aan [C], medewerkster van ING, heeft overhandigd, dat deze die stukken heeft bekeken en heeft gezegd dat het in orde was

Verder voert [A] aan dat zij is afgegaan op de goede naam die ING heeft als grote bank die ook in Italië bekend is; zij meende dat zij ervan uit mocht gaan dat de bank haar cliënten gescreend zou hebben.

[A] voert aan dat de bank op het onder 2.2 bedoelde uittreksel uit het handelsregister had kunnen zien dat het ging om een beleggingsinstelling. De bank had daarom moeten beseffen dat Greystone handelde als beleggingsmaatschappij zonder de daartoe toen krachtens art. 4 Wet Toezicht Beleggingsinstellingen (Wtb) en art. 6 Wet Toezicht Kredietwezen (Wtk) vereiste vergunningen te bezitten.

Bovendien had het betalingsverkeer op de rekening van Greystone de bank moeten opvallen. Verder had de persoon van de enig aandeelhouder de bank aan het denken moeten zetten.

Door desondanks niet in te grijpoen heeft de bank haar zorgplicht geschonden, waardoor zij volgens [A] voor de door haar geleden schade aansprakelijk is.

[A] heeft zich hierbij beroepen op HR 23 december 2005, LJN AU3713 (Safe Haven).

3.3. ING voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4. De beoordeling

4.1. Het gaat in deze zaak om een geval van oplichting door een vennootschap die heeft voorgespiegeld een bedrag in depot te nemen en daarvoor een tien maal zo hoog bedrag als geldlening te verzorgen. Te beoordelen is thans of de zorgplicht van ING meebracht dat zij cliënten zoals [A] tegen de praktijken van Greystone zou beschermen.

4.2. De Hoge Raad overweegt in het Safe Haven arrest (HR 23 december 2005, LJN AU3713) onder andere het volgende:

”6.3.2 Het hof heeft terecht geoordeeld (rov. 4.30) dat de maatschappelijke functie van de Bank een bijzondere zorgplicht meebrengt ten opzichte van derden met wier belangen zij rekening behoort te houden op grond van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. De reikwijdte van deze zorgplicht hangt af van de omstandigheden van het geval (vgl. HR 9 januari 1998, nr. 16 399, NJ 1999, 285).

Tot die omstandigheden behoort, naar het hof evenzeer terecht heeft geoordeeld, dat de bepalingen van de Wte, blijkens de wetsgeschiedenis, mede strekken ter bescherming van de belangen van de beleggers (rov. 4.22 en 4.30).

Het hof heeft - in cassatie niet of tevergeefs bestreden - vastgesteld dat de Bank op een gegeven moment na opening van de rekening bekend moet zijn geraakt met de beleggingsactiviteiten van Safe Haven, die zij door middel van de rekening op een essentieel onderdeel faciliteerde, en dat zij zich heeft gerealiseerd dat die activiteiten mogelijk in strijd waren met de Wte (rov. 4.29). De Bank had zich als professionele dienstverlener voorts moeten realiseren dat van de beleggers in ieder geval een aantal op het terrein van beleggen niet deskundig was (rov. 4.30).

6.3.3 Het hof heeft hetgeen hiervoor in 6.3.2 is weergegeven tot uitgangspunt genomen en voorts als volgt geoordeeld. De Bank had in de gegeven omstandigheden, met name gelet op de omvang van de gestorte bedragen en de mate van bekendheid met het doel van die stortingen, aanleiding moeten vinden om zelfstandig onderzoek te doen naar de vraag of bij die beleggingsactiviteiten al dan niet in overeenstemming met de Wte werd gehandeld (rov. 4.29). De Bank had de activiteiten van Safe Haven niet op zijn beloop mogen laten zonder zich ervan te overtuigen dat overeenkomstig de Wte werd gehandeld. Zij heeft op korte termijn van Safe Haven geen concreet antwoord verlangd op de vraag of een vergunning in de zin van de Wte was vereist. Daarmee heeft de Bank de beleggers blootgesteld aan risico's die de Wte nu juist beoogt uit te sluiten en daardoor in beginsel onrechtmatig gehandeld jegens de beleggers (rov. 4.31). Daaraan doet niet af dat de Stichting niet kan klagen dat de Bank jegens de beleggers een waarschuwingsplicht heeft geschonden, omdat het bestaan van een dergelijke verplichting afhangt van de - per belegger mogelijk verschillende - omstandigheden van het geval (rov. 4.31).

6.3.4 Het oordeel van het hof moet als volgt worden begrepen. Het onzorgvuldig handelen van de Bank jegens de beleggers is daarin gelegen, dat zij vanaf het moment waarop zij zich realiseerde dat mogelijk in strijd met de Wte werd gehandeld niets heeft gedaan om zich daaromtrent zekerheid te verschaffen, welke zekerheid zij zich door onderzoek had kunnen verschaffen. Daardoor heeft de Bank tot het moment waarop de rekening werd gesloten niet al datgene gedaan wat rechtens was vereist om te voorkomen dat de beleggers in die periode werden blootgesteld aan het gevaar dat Safe Haven beleggingsactiviteiten verrichte waarvoor een vergunning, hoewel vereist krachtens de Wte, ontbrak, welk gevaar zich - blijkens rov. 4.17 en 4.22 - ook heeft verwezenlijkt.

In de gedachtegang van het hof behoefde het zich niet erover uit te laten welke concrete maatregelen de Bank op welk tijdstip had moeten nemen, indien haar uit onderzoek zou zijn gebleken dat Safe Haven een vergunning krachtens de Wte behoefde, maar niet had. Die gedachtegang is, anders dan het onderdeel betoogt, niet onbegrijpelijk of ontoelaatbaar onduidelijk. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat de Bank nu eenmaal geen onderzoek heeft gedaan, hoewel zij daartoe in de gegeven omstandigheden krachtens haar bijzondere zorgplicht was gehouden, en daardoor het bedoelde gevaar heeft laten voortbestaan en dat de Bank niet heeft aangevoerd dat zij redelijkerwijs geen reële mogelijkheid had om, ook als zij zich door onderzoek ervan zou hebben vergewist dat het gevaar zich had gerealiseerd, aan dat gevaar adequaat een einde te maken.”

4.3. Gezien deze overwegingen en de daarin geformuleerde zorgplicht zal in het onderhavige geval moeten worden onderzocht of uit de door [A] aangevoerde omstandigheden kan worden afgeleid dat het ING duidelijk was of had moeten zijn dat Greystone als beleggingsinstelling optrad, zonder over de daarvoor vereiste vergunning te beschikken.

4.4. ING heeft als verweer gevoerd dat haar bij het openen van de rekening door Greystone uit de onder 2.2 genoemde stukken niet duidelijk kon zijn dat Greystone gelden van derden zou beleggen en daarom vergunningsplichtig zou zijn.

Dit verweer slaagt. De rechtbank is van oordeel dat uit het enkele feit dat het uittreksel uit het handelsregister als bedrijfsomschrijving vermeldde ‘beleggingsmaatschappij’ niet kon worden afgeleid dat Greystone gelden van derden zou beleggen en dus vergunningsplichtig zou zijn, nu de statutaire doelomschrijving uitgebreid en zeer veelomvattend was. Tot het uitgebreid omschreven statutaire doel, geciteerd onder 2.3, behoort wel het deelnemen in ondernemingen en het beleggen van gelden, maar zonder nadere aanduiding moet dit worden uitgelegd als het voor eigen rekening verrichten van deze activiteiten. Nu het beleggen van gelden van derden niet expliciet genoemd wordt, behoefde ING op grond van de destijds bij het openen van de rekening overhandigde documenten niet te verwachten dat dit een bedrijfsactiviteit zou zijn.

4.5. Vervolgens is te onderzoeken of ING in een later stadium heeft moeten beseffen dat Greystone ten behoeve van [A] gelden zou beleggen althans zich jegens haar had gepresenteerd als beleggingsmaatschappij, en of zij zich in dat geval had moeten realiseren dat Greystone hiervoor een vergunning nodig had, en had moeten onderzoeken of zij daarover beschikte.

[A] heeft daartoe aangevoerd dat zij bij het openen van de onder 2.6 bedoelde bankrekeningen het onder 2.4 bedoelde Treuhandvertrag en het onder 2.5 bedoelde Depotschein aan [C] heeft overhandigd en dat deze daarvan kennis heeft genomen en haar heeft gezegd dat het in orde was.

ING heeft gesteld dat deze stukken zich niet in haar dossier bevinden, hetgeen wel het geval zou zijn geweest als deze stukken bij het openen van de rekening door [A] aan [C] zouden zijn overhandigd. Bovendien voert ING aan dat zelfs als deze stukken aan [C] zouden zijn overhandigd, en zij gezegd zou hebben dat alles in orde was, [A] niet mocht menen dat de bank van die stukken volledig kennis had genomen.

4.6. De rechtbank zal er veronderstellenderwijs van uit gaan dat [A] ter gelegenheid van het openen van de twee onder 2.6 bedoelde rekeningen aan [C] het onder 2.4 bedoelde Treuhandvertrag en het onder 2.5 genoemde Depotschein heeft overhandigd en dat [C] bij die gelegenheid heeft gezegd dat het in orde was.

De vraag is vervolgens of ING zich er in die veronderstelde situatie van bewust was of moest zijn dat Greystone als beleggingsmaatschappij optrad en gelden van derden zoals [A] belegde (althans die indruk wekte), zodat zij had moeten onderzoeken of Greystone over de daarvoor vereiste vergunning beschikte en, nu dat niet het geval was, had moeten ingrijpen om de belangen van [A] te beschermen.

Voor de beantwoording van die vraag is het volgende van belang.

Naar ter comparitie onbetwist is gesteld waren de documenten waar het hier om gaat (het Treuhandvertrag en het Depotschein) niet vereist voor het openen van een bankrekening; daarvoor was slechts vereist een uittreksel uit het handelsregister en een kopie van het legitimatiebewijs van de (aspirant) rekeninghouder.

Dat [A] een toelichting heeft gegeven op de contracten die zij met Greystone had gesloten waaruit ING had kunnen afleiden dat Greystone haar geld zou beleggen, is niet gesteld of gebleken.

De gestelde uitlating van [C] ‘dat het in orde was’ is weinig specifiek en hieruit is niet met zekerheid af te leiden dat [C] van de inhoud van de overhandigde documenten had kennis genomen; er kan evenzeer mee bedoeld zijn dat de overhandigde documenten niet vereist waren.

Uit de inhoud van de overeenkomsten zoals weergegeven onder 2.4 kan naar het oordeel van de rechtbank niet worden afgeleid dat de overeenkomst was gericht op belegging van ingelegde gelden. Immers de strekking van de overeenkomst is een andere, namelijk kredietverschaffing. Het beleggen van gelden wordt slechts in algemene zin als (derde) taak van Greystone genoemd, specifieke afspraken daarover komen in de overeenkomsten niet voor.

[A] heeft gesteld dat het door Greystone aangeboden systeem inhield dat een inleg van 10% van het te verstrekken krediet zou worden belegd, waarna na 10 jaar met de opbrengsten van de beleggingen het krediet zou worden ingelost; dit is echter uit de in het geding gebrachte overeenkomsten niet op te maken, nu daarin niets is te lezen over de bestemming van het in depot gestorte bedrag.

Op grond van het bovenstaande is de rechtbank van oordeel dat ook als er veronderstellenderwijs van wordt uitgegaan dat [A] het Treuhandvertrag en het Depotschein aan [C] heeft overhandigd, dit niet tot gevolg heeft dat ING wist of behoorde te weten dat Greystone zich bezig hield met belegging van gelden van derden.

Daarom behoefde ING ook in dat geval niet te onderzoeken of Greystone de benodigde vergunning had, zodat ING ook niet kan worden verweten dat zij niet heeft ingegrepen als haar zou zijn gebleken dat die vergunning ontbrak.

Ook als van de door [A] gestelde gang van zaken bij het openen van de rekeningen wordt uitgegaan – die door ING wordt betwist - kan ING dus niet worden verweten dat zij haar zorgplicht heeft geschonden.

4.7. De enig aandeelhouder van Greystone was Mura Investment Limited, gevestigd te Tortola, Britse Maagden Eilanden. [A] heeft gesteld dat dit feit ING aan het denken had moeten zetten. ING betwist dat.

4.8. De rechtbank ziet geen grond voor nader onderzoek of een meer omvangrijke zorgplicht van ING op grond van de persoon of woonplaats van de enig aandeelhouder, nu immers voor haar zorgplicht niet de betrouwbaarheid van die aandeelhouder maar slechts van Greystone zelf voor de bank relevant was.

4.9. [A] heeft verder nog aangevoerd dat telkens als er grote bedragen op de bankrekening met nummer 66.29.65.418 werden ontvangen, deze rekening door Greystoke consequent in een mum van tijd werd ‘leeggetrokken’. Daarvoor werd een groot aantal spoedopdrachten gebruikt, hetgeen ING zonder meer als onregelmatig moet zijn opgevallen, aldus [A].

4.10. ING stelt dat mutaties op de rekeningen van haar klanten verwerkt en geadministreerd worden via vrijwel volledig geautomatiseerde systemen. Zelfs al zouden de transacties haar bekend zijn, dan nog had zij geen reden om deze als onregelmatig aan te merken.

4.11. De rechtbank is van oordeel het verweer van ING slaagt. Als bank heeft zij een zodanig groot aantal transacties te verwerken dat niet kan worden gevergd dat zij zich verdiept in de achtergronden van elk van de overboekingen die van of naar de door haar geadministreerde rekeningen plaatsvinden.

Naar ter comparitie onbetwist is gesteld behoort het ook niet tot de taak van de accountmanager van een zakelijke klant zoals Greystone zich te verdiepen in alle bij- en afschrijvingen van de cliënten die onder zijn beheer berusten. De rechtbank is dan ook van oordeel dat op de bank geen zorgplicht rust op grond van het enkele verloop van de transacties die op de rekening van Greystone plaatsvonden.

4.12. Het voorafgaande leidt tot het oordeel dat ING haar zorgplicht niet heeft geschonden, zodat er geen grond is voor haar aansprakelijkheid. Het gevorderde zal worden afgewezen met veroordeling van [A] in de kosten van het geding.

De kosten aan de zijde van ING worden begroot op:

- vast recht 4.732,00

salaris procureur 4.000,00 (2,0 punten × tarief EUR 2.000,00)

Totaal EUR 8.732,00

5. De beslissing

De rechtbank

5.1. wijst de vorderingen af,

5.2. veroordeelt [A] in de proceskosten, aan de zijde van ING tot op heden begroot op EUR 8.732,00,

5.3. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. R.H.C. Jongeneel en in het openbaar uitgesproken op 13 februari 2008.?