2.3.4 Reorganisatie binnen of buiten de vennootschap

26. Een onderscheid dat in de literatuur en in het spraakgebruik nog wel eens wil ondersneeuwen betreft het wezenlijke verschil tussen het veiligstellen van de continuïteit van de vennootschap (‘company rescue’) en het redden van een onderneming (‘business rescue’).1 Beide verschijningsvormen zijn samen onder de noemer ‘corporate rescue’ te vatten. De rechtspersoon en de onderneming die zij drijft kunnen en moeten juridisch worden onderscheiden.2 Parry beschrijft dat er in de kern drie mogelijke uitkomsten van een insolventieprocedure bestaan. Ten eerste kan de vennootschap (gedeeltelijk) worden gered. Een tweede mogelijke uitkomst is dat (een deel van) de onderneming ‘going concern’3 wordt overgedragen aan een andere entiteit. De laatste mogelijke uitkomst is dat de activa van de vennootschap stuksgewijs (‘piecemeal’) worden verkocht. Slechts in het eerste geval blijft de rechtspersoon voortbestaan. In de overige twee scenario’s wordt de rechtspersoon na afloop van het verkoopproces vereffend en ontbonden. In de eerste twee genoemde gevallen blijft de onderneming (grotendeels) voortbestaan. Bij een stuksgewijze verkoop is daarvan geen sprake.4

De activatransactie, waarbij (een deel van) de onderneming going concern wordt overgedragen aan een nieuwe rechtspersoon kwalificeert als een reorganisatie buiten de rechtspersoon. Voordeel van deze wijze van reorganiseren is dat er een nieuwe start kan worden gemaakt. De waardevolle onderdelen van de onderneming gaan over naar een nieuwe rechtspersoon. De schulden blijven in beginsel achter bij de oude vennootschap.5 De onderneming wordt losgeweekt uit haar juridische huls. Daarom dient over alle overeenkomsten waarbij de oude vennootschap partij was en die van belang zijn voor het voortbestaan van de onderneming doorgaans opnieuw te worden onderhandeld. Dat kan een voordeel zijn in die gevallen waarin de nieuwe vennootschap de overeenkomst tegen gunstiger voorwaarden kan sluiten. Dat kan vanzelfsprekend ook ongunstig zijn, bijvoorbeeld wanneer de markt wezenlijk is veranderd. Een ander nadeel van een reorganisatie via een activatransactie is dat vergunningen, licenties en andere intellectuele eigendomsrechten niet automatisch mee over gaan.6

Wanneer de schulden van een vennootschap worden gesaneerd, vindt de reorganisatie plaats binnen dezelfde rechtspersoon. Die manier van reorganiseren kent een aantal voordelen.7 Allereerst kan deze wijze van reorganiseren de schade beperken: de bedrijfsprocessen en commerciële relaties worden minder verstoord dan wanneer de gezonde delen van een onderneming worden overgenomen door een andere vennootschap. Een ander voordeel is dat overeenkomsten waarbij de vennootschap partij is in beginsel blijven voortbestaan.8 Dat kan bijvoorbeeld van groot belang zijn voor een onderneming die een aanzienlijke orderportefeuille heeft uitstaan. Ook toegekende vergunningen en licenties blijven in beginsel intact. Met het oog op toekomstige bedrijfsvoering kan het nuttig zijn om de junior crediteuren binnen de onderneming te houden: op die manier blijft de toegang tot financiering bestaan en mogelijk verkleint dit ook de kans op procedures.9

Keerzijde van deze manier van reorganisatie is dat het moeilijk kan zijn andere – ongunstige – overeenkomsten aan te passen: hoge huur-, financierings- en/of personeelslasten kunnen als een molensteen om de nek van de schuldenaar hangen.10 Bovendien is voor de totstandkoming van het akkoord een democratisch proces nodig: een dergelijk stemproces maakt dat er in de regel veel tijd verstrijkt voordat het akkoord definitief tot stand is gekomen.11