Rb. Rotterdam, 16-07-2020, nr. 8448325 HA VERZ 20-39

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het verzoekschrift met producties, ter griffie ingekomen op 14 april 2020;

- de faxbrief van 22 april 2020 van mr. W.L. Bos, waarin hij, mede namens Rockx, meedeelt dat partijen, gelet op de omstandigheden in verband met het coronavirus, schriftelijk willen voortprocederen;

- het verweerschrift met producties, tevens houdend (voorwaardelijk) tegenverzoek;

- de akte met producties van [verzoeker] ;

- de antwoordakte van Rockx.

De uitspraak van deze beschikking is bepaald op heden.

Rockx exploiteert een uitzendbureau dat zich bezighoudt met arbeidsbemiddeling.

[verzoeker] , geboren op [geboortedatum verzoeker] , drijft sinds 1 januari 2019 een eenmanszaak onder de naam [naam bedrijf] . Een uittreksel uit het Handelsregister van de Kamer van Koophandel van 24 april 2019 vermeldt de activiteiten ‘Arbeidsbemiddeling’, ‘Uitleenbureau’ en ‘Administratieve dienstverlening voor ZZP’ers’.

[verzoeker] is op 1 augustus 2019 in dienst getreden van Rockx in de functie van intercedent/accountmanager, aanvankelijk voor bepaalde tijd. De arbeidsovereenkomst is per 1 januari 2020 omgezet in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. [verzoeker] verdiende laatstelijk € 2.550,- bruto per maand exclusief vakantiebijslag.

De arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd bevat - onder meer - de navolgende bepalingen:

“Artikel 13: Concurrentiebeding

1. (…)

2. Tenzij anderszins schriftelijk overeengekomen, is het de werknemer niet toegestaan gedurende de looptijd van deze arbeidsovereenkomst en gedurende een periode van twaalf maanden na de beëindiging van het dienstverband, binnen Nederland, direct of indirect, zowel voor eigen rekening als ten behoeve van derden, in dienstverband of anderszins, in enigerlei vorm:

a. werkzaam of betrokken te zijn in of bij enige onderneming met activiteiten op het terrein gelijk aan, vergelijkbaar met of anderszins concurrerend met dat van werkgever en/of aan werkgever gelieerde ondernemingen, indien het werkzaamheden betreft op het terrein waar de medewerker werkzaam in is geweest;

b. activiteiten te verrichten ten behoeve van of contacten te onderhouden met bestaande dan wel voormalige relaties of kandidaten van werkgever en/of aan werkgever gelieerde ondernemingen, met wie werknemer gedurende het dienstverband direct in contact is geweest of waartoe werknemer toegang zou kunnen hebben;

c. werknemers van werkgever en/of aan werkgever gelieerde ondernemingen te benaderen teneinde hen te bewegen hun dienstverband bij werkgever of aan werkgever gelieerde ondernemingen, te beëindigen en/of hen te bewegen voor werknemer dan wel voor derden werkzaamheden te verrichten.

3. (…)

Artikel 14: Nevenwerkzaamheden

Zonder schriftelijke toestemming van werkgever is het werknemer niet toegestaan nevenwerkzaamheden te verrichten of voorbereiding tot nevenactiviteiten te verrichten waarvan werknemer in redelijkheid kan inschatten dat deze in strijd zijn met de belangen van werkgever ongeacht of deze wel dan wel niet betaald zijn gedurende de periode dat de arbeidsovereenkomst van kracht is.

(…)

Artikel 16: Overtreding van artikel 12, 13, 14 en 15

1. De overtreding van de artikelen 12, 13, 14 en 15 kan een dringende reden voor ontslag op staande voet vormen, onverminderd het recht van werkgever om de geleden en nog te lijden schade volledig op werknemer te verhalen.

2. Werknemer verbeurt bij overtreding van artikel 12, 13, 14 en 15 van deze arbeidsovereenkomst in afwijking van het bepaalde in artikel 7:650 lid 3, 4 en 5 Burgerlijk Wetboek aan werkgever een onmiddellijk opeisbare boete per overtreding, groot € 7.500,- voor iedere overtreding, vermeerderd met een bedrag van € 2.000,- voor iedere dag dat de overtreding voortduurt. Eén en ander laat onverlet de keuze van de werkgever in plaats van voornoemde boete schadevergoeding op grond van de wet te vorderen.”

Partijen zijn op 31 mei 2019 schriftelijk overeengekomen dat nieuwe bemiddelingen vanaf de startdatum van de arbeidsovereenkomst namens Rockx worden gedaan en dat [verzoeker] de activiteit arbeidsbemiddeling vanaf die datum niet meer zal uitvoeren voor zijn eigen bedrijf.

Op 10 maart 2020 heeft de heer [naam 1] (hierna: [naam 1] ), de manager van Rockx, een gesprek gehad met [verzoeker] in het bijzijn van de AVG functionaris van Rockx, waarbij [verzoeker] in verband met meerdere incidenten en vanwege tanend vertrouwen van Rockx in hem is gevraagd inzage te geven in zijn zakelijke telefoon. De conclusie van [naam 1] was dat de uitleg van [verzoeker] aannemelijk is en genoeg om met elkaar verder te gaan.

Op 12 maart 2020 heeft Rockx [verzoeker] in een gesprek te kennen gegeven tot een beëindiging van de arbeidsovereenkomst te willen komen door middel van een vaststellingsovereenkomst. [verzoeker] is toen door Rockx op non-actief gesteld althans vrijgesteld van werkzaamheden. [verzoeker] heeft de hem op 13 maart 2020 ter hand gestelde vaststellingsovereenkomst niet ondertekend.

Een e-mailbericht van 13 maart 2020 16:44 uur van [naam 1] aan [naam 2] (hierna: [naam 2] ), werkzaam voor Nedapo Bemiddeling te Rotterdam, houdt in, voor zover hier van belang:

“We hebben elkaar zojuist gesproken over [verzoeker] , een medewerker van Rockx Uitzendbureau die je vandaag hebt gesproken.

Wil je mij bevestigen zoals je ook via de telefoon hebt gedaan dat hij vanochtend kandidaten/zelfstandigen heeft benaderd om op eigen initiatief, bewust met een eigen visitekaartje van zijn eigen bedrijf om ze derhalve aan het werk te zetten buiten Rockx Uitzendbureau om.”

[naam 2] heeft bij e-mailbericht van 13 maart 2020 16:50 uur geantwoord:

“Dat klopt helemaal, hij vertelde niet meer bij Rockx te werken en de heren vanaf heden op zijn nieuwe nummer via zijn nieuwe bedrijf contact met hem op konden nemen. Vanzelfsprekend wisten wij van niets.

Bijgevoegd het betreffende kaartje.”

Op 16 maart 2020 heeft Rockx [verzoeker] tijdens een telefoongesprek op staande voet ontslagen. Rockx heeft voormeld ontslag op staande voet bevestigd in een brief van 16 maart 2020 waarin onder meer het volgende staat vermeld:

“In de afgelopen periode hebben wij diverse gesprekken met elkaar gevoerd over de terugloop van jouw omzet. Tevens zijn in de afgelopen periode veel zaken mis gegaan, waarover wij jou bij herhaling om uitleg hebben gevraagd. We hebben jou telkens daarbij het voordeel van de twijfel gegeven. Vorige week, 12 maart jl., werd opnieuw met jou gesproken en hebben wij jou een voorstel gedaan tot beëindiging van het dienstverband. Op vrijdag 13 maart jl. hebben wij informatie verkregen, waaruit wij afleiden dat jij het relatie- en concurrentiebeding dat wij zijn overeengekomen hebt geschonden. Ik heb je verzocht om hedenochtend om 8.30 uur je bij mij te melden om dit met jou te bespreken. Om 8.45 uur heb ik jou gebeld. Je vertelde mij dat je je per e-mail had ziekgemeld.

Inmiddels heb ik van twee opdrachtgevers de bevestiging ontvangen dat je hen hebt medegedeeld niet langer werkzaam te zijn voor Rockx en dat je hen benaderd hebt om rechtstreeks contact met jou op te nemen. Dat is een zeer ernstige schending van het relatie- en concurrentiebeding dat wij zijn overeengekomen. Daarnaast is één en ander in strijd met het verbod op het verrichten van nevenwerkzaamheden.

Het voorstel tot beëindiging van het dienstverband is als gezegd ingetrokken.

Wij bevestigen je hierbij dat je op staande voet bent ontslagen wegens de dringende reden die zo ernstig is, dat het van Rockx niet verlangd kan worden de dienstbetrekking met jou voort te zetten. Je hebt namelijk in strijd met het concurrentie- en relatiebeding en in strijd met de belangen van Rockx opdrachtgevers benaderd met het voornemen om ons te beconcurreren. Het dienstverband dient dan ook onverwijld, per direct te eindigen.

Rockx maakt aanspraak op de overeengekomen boete van € 7.500,-- voor iedere overtreding, met een bedrag van € 2.000,-- voor iedere dag dat de overtreding voortduurt. Tevens sommeren wij jou om onmiddellijk ieder contact met onze opdrachtgevers en/of relaties te staken.”

Een e-mailbericht van 17 maart 2020 van [naam 1] aan [naam 3] (hierna: [naam 3] ), werkzaam voor Het Uitzendbureau, houdt in, voor zover hier van belang:

“Wij hebben elkaar donderdag telefonisch gesproken over [verzoeker] , een medewerker van Rockx Uitzendbureau welke je een aantal keer hebt gesproken.

Wil je mij bevestigen zoals je ook via de telefoon hebt gedaan dat hij jouw bedrijf heeft benaderd om met kandidaten en/of zelfstandigen aan het werk te zetten op eigen initiatief en nadrukkelijke buiten Rockx Uitzendbureau om.

Dit heb je nadrukkelijk afgewezen.”

[naam 3] heeft bij e-mailbericht van 17 maart 2020 geantwoord, voor zover hiervan belang:

“Bij deze geef ik akkoord op de onderstaande samenvatting.”

Een e-mailbericht van 20 maart 2020 van [naam 4] (hierna: [naam 4] ), werkzaam voor CB advies en bemiddeling, aan [naam 1] houdt in, voor zover hier van belang:

“ [verzoeker] heeft bij mij aangegeven dat er in de toekomst andere mogelijkheden waren dan via Rockx maar hier kwam hij nog op terug. Ik heb geen overeenkomst met Rockx dus heb daar eigenlijk geen kwaad in gezien. Ik heb geen toezegging gedaan. We zouden hier nog op terug komen. Nu ik weet hoe de vork in de steel zit zal ik hier uiteraard niet op in gaan.”

Bij aan de toenmalige gemachtigde van [verzoeker] verzonden e-mailbericht van 18 maart 2020 heeft de gemachtigde van Rockx [verzoeker] namens Rockx gesommeerd, onder toezending van screenshots van de website van [naam bedrijf] , om zijn onrechtmatig handelen omgaand te staken. Daarnaast heeft Rockx aanspraak gemaakt op reeds verbeurde boetes.

Na op 23 maart 2020 nogmaals te zijn gesommeerd om zijn onrechtmatig handelen te staken, heeft [verzoeker] de website van [naam bedrijf] in de avond van 23 maart 2020 offline gehaald.

[verzoeker] verzoekt het ontslag op staande voet te vernietigen en Rockx te veroordelen tot - kort gezegd - toelating van [verzoeker] tot zijn werk op straffe van verbeurte van een dwangsom en doorbetaling van zijn loon en vakantiebijslag, vermeerderd met wettelijke verhoging en wettelijke rente, met veroordeling van Rockx in de proceskosten.

Aan zijn verzoek legt [verzoeker] ten grondslag dat geen sprake is van een dringende reden. [verzoeker] betwist dat hij het concurrentiebeding heeft geschonden. Daarnaast betwist [verzoeker] dat hij nevenwerkzaamheden heeft verricht op het gebied van arbeidsbemiddeling. [verzoeker] weerspreekt in dat verband dat hij opdrachtgevers van Rockx heeft benaderd teneinde hen te bewegen gebruik te maken van de diensten van de onderneming van [verzoeker] . Ook weerspreekt [verzoeker] dat hij ten tijde van zijn dienstverband bij Rockx visitekaartjes van zijn onderneming bij derden achterliet. [verzoeker] erkent dat hij tijdens zijn dienstverband bij Rockx nevenwerkzaamheden heeft verricht, doch dit betrof volgens hem marginale werkzaamheden op het gebied van hulp bij boekhouding.

Rockx voert verweer. Zij stelt dat het ontslag op staande voet op juiste gronden is gegeven en in stand dient te blijven. [verzoeker] heeft het overeengekomen concurrentiebeding en het verbod tot het verrichten van nevenwerkzaamheden (hierna: nevenwerkzaamhedenbeding) geschonden. [verzoeker] heeft tegen klanten en relaties van Rockx aangegeven niet langer voor Rockx werkzaam te zijn en aangeboden diverse bemiddelingen via hem te laten verlopen, waarbij hij het visitekaartje van zijn eigen bedrijf heeft achtergelaten. Het is [verzoeker] nadrukkelijk verboden om voor eigen rekening in arbeid te bemiddelen.

Bij wijze van tegenverzoek verzoekt Rockx [verzoeker] te veroordelen aan haar te voldoen een bedrag van € 47.500,- ter zake van verbeurde boetes, althans een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 18 maart 2020, althans vanaf de dag van indiening van het zelfstandig verzoek.

Rockx legt aan haar tegenverzoek ten grondslag dat [verzoeker] de boetes is verschuldigd, omdat hij de bedingen in artikel 13 lid 2 en artikel 14 van de arbeidsovereenkomst heeft overtreden.

[verzoeker] is vijfmaal in overtreding geweest, waardoor hij op grond van artikel 16 van de arbeidsovereenkomst een direct opeisbare boete aan Rockx verschuldigd is ter hoogte van

€ 37.500,-. Omdat één van deze overtredingen na sommatie vijf dagen heeft voortgeduurd, is [verzoeker] ter zake een boete van € 10.000,- verschuldigd, aldus Rockx.

Voorwaardelijk, voor het geval het ontslag op staande voet vernietigd wordt, verzoekt Rockx de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden, zonder toekenning aan [verzoeker] van salaris, vakantiegeld, transitievergoeding, billijke vergoeding of een vergoeding wegens onregelmatige opzegging, op de grond dat de gedragingen van [verzoeker] zo ernstig zijn dat van Rockx in redelijkheid niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.

[verzoeker] voert verweer. Hij bestrijdt dat er aan zijn zijde een grondslag bestaat voor het verbeuren van boetes. Ook voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst bestaat volgens [verzoeker] geen grond. Als de ontbinding toch wordt uitgesproken maakt [verzoeker] aanspraak op achterstallig salaris, vakantiegeld, transitievergoeding, vertragingsrente, wettelijke rente en een billijke vergoeding althans een vergoeding wegens onregelmatige opzegging.

Het verzoek van [verzoeker]

Allereerst moet worden beoordeeld of het aan [verzoeker] gegeven ontslag op staande voet in stand kan blijven.

Ingevolge artikel 7:677 lid 1 BW is ieder van partijen bevoegd de arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen om een dringende reden, onder onverwijlde mededeling van die reden aan de wederpartij. [verzoeker] heeft niet bestreden dat het ontslag onverwijld is gegeven en onverwijld aan hem is meegedeeld, zodat daarvan wordt uitgegaan. De vraag die vervolgens beantwoord dient te worden is of sprake is van een dringende reden.

Voor de werkgever worden als dringende redenen beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer die ten gevolge hebben dat van de werkgever redelijkerwijze niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren (artikel 7:678 lid 1 BW). Zo’n dringende reden kan zich voordoen indien de werknemer zijn verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst grovelijk veronachtzaamt.

De rechter moet bij de beoordeling van de gerechtvaardigdheid van het ontslag alle omstandigheden van het geval in onderling verband en samenhang in aanmerking nemen. Hij moet hierbij de aard en de ernst van de dringende reden afwegen tegen de door de werknemer aangevoerde persoonlijke omstandigheden, waaronder de gevolgen van het ontslag.

Rockx verwijt blijkens de inhoud van de ontslagbrief van 16 maart 2020 [verzoeker] dat hij in strijd met het in de arbeidsovereenkomst opgenomen concurrentiebeding en het nevenwerkzaamhedenbeding opdrachtgevers van Rockx heeft benaderd met het voornemen om Rockx te beconcurreren, door te trachten die bedrijven als opdrachtgever voor arbeidsbemiddeling te werven voor zijn onderneming. [verzoeker] heeft betwist in strijd te hebben gehandeld met het concurrentiebeding en het nevenwerkzaamhedenbeding, althans voor zover dat ziet op arbeidsbemiddeling.

Rockx, op wie als werkgever de stelplicht en bewijslast van de aanwezigheid van de dringende reden rust, heeft zich ter onderbouwing van de dringende reden in het bijzonder beroepen op de verklaringen van [naam 2] , werkzaam voor Nedapo Bemiddeling, en [naam 3] , werkzaam voor Het Uitzendbureau, zoals neergelegd in de door Rockx overgelegde respectieve e-mailberichten van 13 maart 2020 (r.o. 2.9) en 17 maart 2020 (r.o. 2.13).

Uit de verklaring van [naam 2] van 13 maart 2020, gezien in samenhang met het e-mailbericht van Rockx van 13 maart 2020, blijkt dat [naam 2] , naar zij stelt, op 13 maart 2020 met [verzoeker] heeft gesproken. [verzoeker] zou haar hebben verteld niet meer bij Rockx te werken. Ook zou [verzoeker] haar hebben verteld dat voor bemiddelingen voortaan via zijn ‘nieuwe’ bedrijf contact met hem kon worden opgenomen, waartoe [verzoeker] een visitekaartje zou hebben achtergelaten met de contactgegevens van [naam bedrijf] .

[naam 3] heeft in haar e-mailbericht van 17 maart 2020 verklaard akkoord te zijn met de door Rockx in een e-mailbericht van die datum gegeven samenvatting van een telefoongesprek tussen [naam 3] en [naam 1] dat heeft plaatsgevonden op ‘donderdag’ (12 maart 2020). Daaruit blijkt dat [naam 3] in dat telefoongesprek [naam 1] heeft verteld dat zij [verzoeker] heeft gesproken, dat hij heeft voorgesteld om kandidaten en/of zelfstandigen buiten Rockx om te bemiddelen en dat zij dat voorstel nadrukkelijk heeft afgewezen.

[verzoeker] heeft betwist dat hij Nedapo Bemiddeling en Het Uitzendbureau heeft benaderd met de mededeling dat hij niet meer werkzaam was bij Rockx en hen heeft aangeboden voor arbeidsbemiddeling rechtstreeks met hem, buiten Rockx om, contact op te nemen. [verzoeker] heeft evenwel niet betwist dat hij vóór of op 12 maart 2020 contact heeft gehad met [naam 3] van Het Uitzendbureau en op 13 maart 2020 met [naam 2] van Nedapo Bemiddeling, maar hij laat na aan te geven hoe de gesprekken met [naam 3] en [naam 2] dan wel verlopen zouden zijn. Nu [verzoeker] in het geheel niet heeft toegelicht waar de gesprekken met [naam 3] en [naam 2] op zagen, heeft hij zijn betwisting onvoldoende onderbouwd.

De kantonrechter verwerpt de stelling van [verzoeker] dat sprake is van samenspanning. Die stelling wordt door niets ondersteund. De omstandigheid dat Rockx op donderdag 12 maart 2020 telefonisch met [naam 3] heeft gesproken en [verzoeker] niet direct op 12 of 13 maart 2020 op staande voet heeft ontslagen, maar hem een vaststellingsovereenkomst heeft aangeboden, brengt niet mee dat reeds hierom aan de geloofwaardigheid van de verklaringen van [naam 2] en [naam 3] moet worden getwijfeld, nog daargelaten dat Rockx heeft gesteld dat zij pas na het gesprek op 12 maart 2020, waarin zij [verzoeker] een vaststellingsovereenkomst heeft aangeboden, kennis nam van de overtredingen van het concurrentiebeding c.q. het nevenwerkzaamhedenbeding.

De conclusie is dat als onvoldoende gemotiveerd betwist vaststaat dat [verzoeker] opdrachtgevers van Rockx, namelijk Het Uitzendbureau en Nedapo Bemiddeling, heeft benaderd met het voornemen om Rockx te beconcurreren, door te trachten die bedrijven als opdrachtgever voor arbeidsbemiddeling te werven voor zichzelf, althans voor zijn eenmansbedrijf [naam bedrijf] . Voorts staat vast dat het dienstverband van [verzoeker] nog voortduurde toen hij Het Uitzendbureau en Nedapo Bemiddeling benaderde. Dit levert naar het oordeel van de kantonrechter een evidente overtreding op van het nevenwerkzaamhedenbeding, nu het [verzoeker] op grond van dat beding zonder schriftelijke toestemming van Rockx niet was toegestaan om nevenwerkzaamheden te verrichten of voorbereiding tot nevenactiviteiten te verrichten waarvan hij in redelijkheid kon inschatten dat deze in strijd zijn met de belangen van Rockx. [verzoeker] had dan ook kunnen en moeten beseffen dat zijn handelwijze in strijd was met de belangen van Rockx.

Tevens is sprake van overtreding van het concurrentiebeding, nu dat beding ook ziet op de situatie, zoals hier aan de orde, dat de werknemer tijdens het bestaan van de arbeidsovereenkomst de werkgever concurrentie aandoet.

Dit alles klemt te meer nu [verzoeker] wist dat het voor Rockx zwaar telde dat hij de activiteit arbeidsbemiddeling niet meer zou uitvoeren voor zijn eigen bedrijf. Hij is er in de aanbiedingsbrief arbeidsvoorwaarden van 29 mei 2019 (productie 5 bij verzoekschrift) op gewezen dat nieuwe bemiddelingen vanaf de startdatum van de arbeidsovereenkomst namens Rockx worden gedaan en dat hij de activiteit arbeidsbemiddeling niet meer voor zijn eigen bedrijf zou uitvoeren. Daarnaast is [verzoeker] in de door hem ondertekende voorbrief arbeidsovereenkomst van 31 mei 2019 (productie 6 bij verzoekschrift) uitdrukkelijk overeengekomen dat hij vanaf de startdatum van de arbeidsovereenkomst de activiteit arbeidsbemiddeling niet meer voor zijn eigen bedrijf zou uitvoeren.

[verzoeker] heeft nog betoogd dat het binnen Rockx was toegestaan om nevenwerkzaamheden te verrichten ondanks haaks daarop staande bedingen in de arbeidsovereenkomst. Hij heeft erop gewezen dat het medewerkers van Rockx was toegestaan om provisie te ontvangen van een aan Rockx gelieerde vennootschap APF Finance voor het doorspelen van ‘leads’. [verzoeker] ziet er echter aan voorbij dat hij in de aanbiedingsbrief arbeidsvoorwaarden van 29 mei 2019 schriftelijk door Rockx op de mogelijkheid is gewezen om extra inkomsten te verwerven door leads door te spelen aan APF Finance. Daar komt bij dat deze nevenactiviteit niet in strijd is met de belangen van Rockx, zodat schending van het nevenwerkzaamhedenbeding reeds op die grond niet aan de orde is. [verzoeker] heeft er daarnaast op gewezen dat het hem was toegestaan Rockx facturen te sturen met betrekking tot bemiddelingen die voor aanvang van het dienstverband door hem tot stand waren gebracht. Ook in dit geval geldt dat geen sprake is van een nevenactiviteit die in strijd is met de belangen van Rockx, zodat overtreding van het nevenwerkzaamhedenbeding ook hier niet aan de orde is.

Rockx heeft niet gesteld wanneer [verzoeker] CB Advies en Bemiddeling heeft benaderd. Uit de verklaring van [naam 4] blijkt niet of [verzoeker] haar voor of na zijn ontslag heeft gesproken. Nu Rockx niet heeft gesteld dat het dienstverband van [verzoeker] nog voortduurde toen hij CB Advies en Bemiddeling benaderde, heeft Rockx onvoldoende gesteld om tot het oordeel te kunnen komen dat [verzoeker] , door CB Advies en Bemiddeling te benaderen met het oogmerk deze opdrachtgever van Rockx ertoe te bewegen voortaan rechtstreeks met hem zaken te doen, het nevenwerkzaamhedenbeding heeft overtreden.

De hierboven geconstateerde overtredingen van het nevenwerkzaamhedenbeding en het concurrentiebeding brengen mee dat van Rockx redelijkerwijs niet kon worden gevergd de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] te laten voortduren en dat een dringende reden voor het gegeven ontslag op staande voet aanwezig was. De door [verzoeker] aangevoerde persoonlijke omstandigheden, zoals de omstandigheid dat hij geen inkomsten heeft, dat zijn echtgenote niet kan werken vanwege fysieke problemen en dat [verzoeker] en zijn echtgenote een huis hebben gekocht onder voorbehoud van financiering, leggen gezien de aard en ernst van de gedragingen onvoldoende gewicht in de schaal om tot een ander oordeel te komen.

Concluderend is de kantonrechter van oordeel dat het ontslag op staande voet op 16 maart 2020 rechtsgeldig door Rockx is gegeven. Dat brengt mee dat het verzoek tot vernietiging van het gegeven ontslag op staande voet moet worden afgewezen. De nevenverzoeken strekkende tot toelating op het werk en doorbetaling van loon c.a. worden eveneens afgewezen.

[verzoeker] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld.

Het voorwaardelijk tegenverzoek van Rockx

Het voorgaande brengt met zich mee dat het door Rockx gedane voorwaardelijke ontbindingsverzoek geen beoordeling meer behoeft. De daaraan verbonden voorwaarde is immers niet in vervulling gegaan.

Het tegenverzoek van Rockx

Rockx maakt aanspraak op contractuele boetes wegens overtreding van het concurrentiebeding (artikel 13 lid 2) en het nevenwerkzaamhedenbeding (artikel 14). Rockx stelt daartoe allereerst dat [verzoeker] , terwijl het dienstverband nog in stand was en daarna, haar heeft beconcurreerd door voor zichzelf personeel te werven en uit te lenen, althans dit te pogen. [verzoeker] heeft dat gedaan bij verschillende opdrachtgevers van Rockx, te weten Het Uitzendbureau, Nedapo Bemiddeling en CB Advies en Bemiddeling.

[verzoeker] betwist de bedingen te hebben overtreden.

Hierboven is onder r.o. 6.11 en 6.12 reeds geoordeeld dat [verzoeker] het nevenwerkzaamhedenbeding en het concurrentiebeding heeft overtreden door tijdens zijn dienstverband Het Uitzendbureau en Nedapo Bemiddeling te benaderen met het oogmerk om die bedrijven als opdrachtgever voor arbeidsbemiddeling te werven voor zichzelf, althans voor zijn eenmansbedrijf [naam bedrijf] . Daaruit volgt dat [verzoeker] uit hoofde van artikel 16 van de arbeidsovereenkomst in beginsel de boete van € 7.500,- per overtreding aan Rockx verschuldigd is.

Rockx heeft ter onderbouwing van haar stelling dat [verzoeker] haar heeft beconcurreerd door haar opdrachtgever CB Advies en Bemiddeling te benaderen met het oogmerk voor zichzelf personeel te werven en uit te lenen verwezen naar de verklaring van [naam 4] zoals neergelegd in haar e-mailbericht van 20 maart 2020 (r.o. 2.13. [verzoeker] heeft betwist dat hij CB Advies en Bemiddeling heeft benaderd teneinde haar te bewegen arbeidsbemiddeling voort te zetten via zijn eigen onderneming. [verzoeker] heeft evenwel niet betwist dat hij vóór of op 20 maart 2020 met [naam 4] van CB Advies en Bemiddeling heeft gesproken, maar hij laat tegelijkertijd na aan te geven hoe het gesprek met [naam 4] dan wel verlopen zou zijn. Nu [verzoeker] in het geheel niet heeft toegelicht waar het gesprek met [naam 4] op zag, heeft hij zijn betwisting onvoldoende onderbouwd. Als vaststaand moet worden beschouwd dat [verzoeker] CB Advies en Bemiddeling heeft benaderd teneinde haar te bewegen arbeidsbemiddeling voort te zetten via zijn eigen onderneming. Rockx heeft niet gesteld en uit de verklaring van [naam 4] blijkt niet op welk moment [verzoeker] CB Advies en Bemiddeling heeft benaderd. Nu Rockx niet heeft gesteld dat het dienstverband van [verzoeker] voortduurde toen hij CB Advies en Bemiddeling benaderde, heeft zij onvoldoende gesteld om tot het oordeel te kunnen komen dat [verzoeker] , door CB Advies en Bemiddeling te benaderen met het oogmerk haar te bewegen arbeidsbemiddeling voort te zetten via zijn eigen onderneming, het nevenwerkzaamhedenbeding heeft overtreden. Voormeld handelen van [verzoeker] levert wel een overtreding op van het concurrentiebeding. Dat beding ziet zowel op concurrentie gedurende het bestaan van de arbeidsovereenkomst als gedurende een periode van twaalf maanden na het einde daarvan, zodat de precieze datum van de overtreding in zoverre in het midden kan blijven. Daaruit volgt dat [verzoeker] ook ten aanzien van deze overtreding in beginsel een boete van € 7.500,- aan Rockx verschuldigd is.

Rockx stelt daarnaast dat [verzoeker] gedurende het dienstverband of in ieder geval direct daarna een eigen bedrijf heeft geëxploiteerd dat zich expliciet ook richtte op uitzendwerkzaamheden. Na ontdekking van deze overtreding van zowel het concurrentiebeding als het nevenwerkzaamhedenbeding heeft [verzoeker] ondanks sommatie de website van [naam bedrijf] , waarop [naam bedrijf] zich uitdrukkelijk als uitzendorganisatie profileerde, nog gedurende vijf dagen in stand gehouden. [verzoeker] heeft betwist dat hij gedurende zijn dienstverband of direct daarna een eigen bedrijf exploiteerde dat zich expliciet ook richtte op uitzendwerkzaamheden. Volgens [verzoeker] hield hij zich vanaf 1 augustus 2019 binnen [naam bedrijf] niet meer bezig met het uitzenden van personeel en verrichtte hij alleen nog marginale werkzaamheden op het gebied van hulp bij boekhouding. Vast staat dat [verzoeker] sinds 1 januari 2019 de eenmanszaak [naam bedrijf] drijft. Uit een print van de website van [naam bedrijf] van 13 maart 2020 blijkt dat [naam bedrijf] op die datum, naast het aanbieden van administratieve werkzaamheden, zich ook profileerde als uitzendorganisatie en vacatures en personeel aanbood. Het verweer van [verzoeker] dat hij was vergeten zijn website aan te passen aan de nieuwe situatie per 1 augustus 2019 overtuigt niet. [verzoeker] heeft immers niet na de eerste sommatie d.d. 18 maart 2020 zijn website aangepast. Pas na hernieuwde sommatie d.d. 23 maart 2020 heeft hij zijn website van internet verwijderd, naar hij stelt onder druk van Rockx om verdere geschillen te voorkomen. Het verweer van [verzoeker] dat de vacatures op de website nog dateren van vóór 1 augustus 2019 wordt als onvoldoende onderbouwd verworpen. De omstandigheid dat [verzoeker] volgens een print screen van websitebouwer Strato voor het laatst op 7 juli 2019 op zijn web account bij Strato heeft ingelogd legt onvoldoende gewicht in de schaal, nu gesteld noch gebleken is dat [verzoeker] voor het beheer van zijn website dient in te loggen op zijn web account bij Strato. Naar het oordeel van de kantonrechter volgt reeds uit het voorhanden hebben van een website waarop [verzoeker] zich tijdens en na afloop van het dienstverband heeft gepresenteerd als arbeidsbemiddelaar en vacatures en personeel heeft aangeboden, dat [verzoeker] zowel het nevenactiviteitenbeding als het concurrentiebeding heeft overtreden. Dit brengt mee dat [verzoeker] de op overtreding van die bedingen gestelde boete van € 7.500,- aan Rockx verschuldigd is. Vast staat dat de toenmalige gemachtigde van [verzoeker] op 18 maart 2020 gewezen is op de overtreding en dat [verzoeker] zijn website met vermelding van uitzendactiviteiten daarna nog vijf dagen in stand heeft gehouden. Hieruit volgt dat [verzoeker] eveneens de boete van € 2.000,- per dag verschuldigd is voor iedere dag dat hij na 18 maart 2020 zijn website met vermelding van uitzendactiviteiten in stand heeft gehouden, in totaal € 10.000,-.

Ten slotte stelt Rockx dat [verzoeker] voor Rockx werkzame uitzendkrachten, te weten de heren [naam 5] (hierna: [naam 5] ) en [naam 6] (hierna: [naam 6] ) heeft verzocht om hun urenstaten naar een ander e-mailadres te sturen, namelijk het e-mailadres van [verzoeker] , zodat deze uren niet door Rockx verwerkt konden worden. [verzoeker] heeft niet bestreden dat hij de urenstaten van [naam 5] en [naam 6] heeft opgevraagd. Volgens [verzoeker] was de onderliggende reden daarvan dat hij de boekhouding voor beide uitzendkrachten deed. Rockx heeft betwist dat het voor het doen van een boekhouding nodig is om over de urenstaten te beschikken. Op de door Rockx overgelegde urenstaten (productie 10 bij verweerschrift) staat duidelijk vermeld dat deze moeten worden gemaild naar het e-mailadres van Rockx. Nu [verzoeker] geen overtuigende verklaring heeft gegeven voor het feit dat hij [naam 5] en [naam 6] heeft verzocht hun urenstaten naar het e-mailadres van [verzoeker] te sturen, moet als vaststaand worden beschouwd dat [verzoeker] voormeld verzoek heeft gedaan opdat de uren van beide uitzendkrachten van Rockx niet door Rockx verwerkt konden worden. Rockx heeft niet gesteld wanneer [verzoeker] zijn verzoek heeft gedaan. Uit het door Rockx overgelegde WhatsApp bericht van [naam 5] van 26 maart 2020 (productie 10 bij verweerschrift) leidt de kantonrechter af dat [verzoeker] [naam 5] en, naar de kantonrechter aanneemt ook [naam 6] , kennelijk op 12 maart 2020 heeft benaderd, dat wil zeggen toen de arbeidsovereenkomst nog in stand was. Hieruit vloeit voort dat sprake is van een verboden nevenactiviteit, nu het handelen van [verzoeker] evident in strijd is met de belangen van Rockx. Tevens is sprake van overtreding van het concurrentiebeding, nu dat beding ook ziet op de situatie, zoals hier aan de orde, dat de werknemer tijdens het bestaan van de arbeidsovereenkomst de werkgever concurrentie aandoet. Hieruit volgt dat ook ten aanzien van deze overtreding in beginsel een boete van € 7.500,- aan Rockx verschuldigd is.

Door of namens [verzoeker] is geen beroep op matiging van de opgelegde boetes gedaan. In de arbeidsovereenkomst is afgeweken van de bepalingen van lid 3, 4 en 5 van artikel 7:650 BW en is de boete hoger vastgesteld dan het maximum van lid 5, zodat de kantonrechter krachtens lid 6 bevoegd is de boete te matigen indien de opgelegde boete hem bovenmatig voorkomt. De Hoge Raad heeft echter in HR 4 april 2003, JAR 2003/107 (Chisyawan/Udink arrest) bevestigd dat artikel 7:650 BW niet van toepassing is op de boete die op schending van een concurrentiebeding als bedoeld in artikel 7:653 BW is gesteld. Dat betekent dat de boete die op overtreding van een dergelijk concurrentiebeding is gesteld onder het regime van artikel 6:94 BW valt. Dat brengt mee dat ambtshalve matiging van de boete in geval van overtreding van zo’n concurrentiebeding niet is toegestaan.

Naar het oordeel van de kantonrechter is artikel 13 van de arbeidsovereenkomst niet uitsluitend een concurrentiebeding in de zin van artikel 7:653 BW. Ingevolge het eerste lid van dat wetsartikel wordt onder een concurrentiebeding verstaan een “beding tussen de werkgever en de werknemer waarbij deze laatste wordt beperkt in zijn bevoegdheid om na het einde van de overeenkomst op zekere wijze werkzaam te zijn”. Artikel 13 ziet ook op de situatie - die hier mede aan de orde is - dat de werknemer tijdens het dienstverband de werkgever concurrentie aandoet. Voor zover het concurrentiebeding ziet op laatstgenoemde situatie, is naar het oordeel van de kantonrechter geen sprake van een concurrentiebeding in de zin van artikel 7:653 BW, maar van een verkapt nevenwerkzaamhedenbeding.

Uit het Chisyawan/Udink arrest volgt niet dat artikel 7:650 BW niet van toepassing is op de boete die op schending van een nevenwerkzaamhedenbeding is gesteld. Dat brengt mee dat de kantonrechter zich overeenkomstig artikel 7:650 lid 6 BW bevoegd acht de boetes te matigen indien de opgelegde boetes hem bovenmatig voorkomen, voor zover deze boetes zijn opgelegd vanwege overtreding van het nevenwerkzaamhedenbeding dan wel vanwege overtreding van het concurrentiebeding, voor zover dat beding ziet op concurrentie tijdens het bestaan van de arbeidsovereenkomst.

Voor zover [verzoeker] boetes zijn opgelegd wegens overtreding van het concurrentiebeding doordat hij zich tijdens en na afloop van het dienstverband op zijn website heeft gepresenteerd als arbeidsbemiddelaar geldt dat [verzoeker] zowel het nevenwerkzaamhedenbeding als het concurrentiebeding voor zover dat ziet op concurrentie tijdens het bestaan van de arbeidsovereenkomst als het concurrentiebeding in de zin van artikel 7:653 BW heeft overtreden. Nu (mede) sprake is van overtreding van het concurrentiebeding in de zin van artikel 7:653 BW wordt aan ambtshalve matiging van de boetes niet toegekomen. Dat betekent dat de ter zake opgelegde boetes van € 7.500,- en € 10.000,- toewijsbaar zijn.

Ten aanzien van de boete die [verzoeker] is opgelegd vanwege het benaderen van CB Advies en Bemiddeling geldt dat de kantonrechter niet heeft kunnen vaststellen of dit tijdens of na afloop van het dienstverband is geweest. Hierboven is onder 6.22 geoordeeld dat [verzoeker] het concurrentiebeding heeft overtreden. Ook is geoordeeld dat de precieze datum van de overtreding in het midden kan blijven, nu het beding zowel ziet op concurrentie gedurende het bestaan van de arbeidsovereenkomst als gedurende een periode van twaalf maanden na het einde daarvan. Nu niet vaststaat dat [verzoeker] het concurrentiebeding in de zin van artikel 7:653 BW (een concurrentiebeding met betrekking tot de periode na het eindigen van de arbeidsovereenkomst) heeft overtreden, acht de kantonrechter zich bevoegd om de in het onderhavige geval wegens overtreding van het concurrentiebeding opgelegde boete te matigen, indien deze hem bovenmatig voorkomt.

De kantonrechter acht bovenmatig de hierboven onder 6.29 vermelde boete alsmede de aan [verzoeker] opgelegde boetes wegens overtreding van het nevenwerkzaamhedenbeding en het concurrentiebeding voor zover dat ziet op concurrentie tijdens het bestaan van de arbeidsovereenkomst, in verband met het benaderen van Het Uitzendbureau en Nedapo Bemiddeling. Daarbij neemt de kantonrechter het volgende in aanmerking: de hoogte van het loon van [verzoeker] van € 2.550,- bruto per maand in relatie tot de omvang van de boetes (3 x

€ 7.500,-), de omstandigheid dat niet is gesteld of gebleken dat opdrachtgevers van Rockx daadwerkelijk met [verzoeker] in zee zijn gegaan, dat niet is gesteld of gebleken dat Rockx daadwerkelijk schade heeft geleden door de overtredingen en het feit dat [verzoeker] als gevolg van de overtredingen zijn baan bij Rockx is kwijtgeraakt. De kantonrechter ziet aanleiding deze boetes te matigen tot € 500,- per overtreding.

Eveneens bovenmatig acht de kantonrechter de aan [verzoeker] opgelegde boete van € 7.500,- wegens overtreding van het nevenwerkzaamhedenbeding en het concurrentiebeding, voor zover dat ziet op concurrentie tijdens het bestaan van de arbeidsovereenkomst, in verband met diens handelwijze betreffende het opsturen van de urenstaten van [naam 5] en [naam 6] . Daarbij neemt de kantonrechter, naast de hierboven genoemde omstandigheden, in aanmerking dat niet is gesteld of gebleken dat de urenstaten van [naam 5] en [naam 6] daadwerkelijk door [verzoeker] , buiten Rockx om, zijn verwerkt. De kantonrechter ziet aanleiding deze boete eveneens te matigen tot € 500,-.

De slotsom is dat een totaalbedrag van € 19.500,- (€ 7.500,- + € 10.000,- + € 1.500,- +

€ 500,-) aan boetes toewijsbaar is.

De over de boete gevorderde wettelijke rente is als niet betwist toewijsbaar vanaf 18 maart 2020.

De kantonrechter ziet in het voorgaande aanleiding de proceskosten tussen partijen te compenseren in die zin dat beide partijen hun eigen kosten dragen.

De kantonrechter:

Ten aanzien van het verzoek van [verzoeker]

wijst het verzoek af;

veroordeelt [verzoeker] in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Rockx vastgesteld op € 721,- aan salaris gemachtigde.

Ten aanzien van het verzoek van Rockx

veroordeelt [verzoeker] tot betaling aan Rockx van een bedrag van € 19.500,- aan verbeurde boetes, vermeerderd met de wettelijke rente in de zin van artikel 6:119 BW over dat bedrag vanaf 18 maart 2020 tot aan de dag van algehele voldoening;

verklaart de beschikking ten aanzien van het verzoek van Rockx tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

compenseert de proceskosten aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt;

wijst af het meer of anders verzochte.

Deze beslissing is gegeven door mr. P. Joele en uitgesproken ter openbare terechtzitting.

546