Transparante en eerlijke verdeling (Meijers-reeks) 2015/12.7.2:12.7.2 Overzicht van geformuleerde aanbevelingen

Transparante en eerlijke verdeling (Meijers-reeks) 2015/12.7.2

12.7.2 Overzicht van geformuleerde aanbevelingen

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

In deze dissertatie is een aantal aanbevelingen gedaan. De belangrijkste, algemene aanbevelingen zijn ook in deze slotbeschouwing opgenomen. Voor overige aanbevelingen, die vaak een hoog detailniveau hebben, wordt verwezen naar de voorgaande hoofdstukken. Hierna wordt een overzicht van de aanbevelingen uit de slotbeschouwing gegeven. Deze zijn daarbij, voor een snel overzicht, onderverdeeld in aanbevelingen voor de wetgever, het bestuursorgaan en de bestuursrechter.

A) Aanbevelingen voor de wetgever in formele zin

1)

Het concessiebesluit moet worden toegevoegd als rechtsfiguur aan de Ar. Deze omschrijving zou zoveel mogelijk moeten aansluiten bij het materiële concessiebegrip uit richtlijn 2004/18/eg en de toekomstige concessierichtlijn. Gedacht zou kunnen worden aan:

’een concessie is een besluit dat de uitvoering van werken of de verrichting van diensten als voorwerp heeft, waarbij de tegenprestatie bestaat hetzij uitsluitend in het recht het werk of de dienst te exploiteren, hetzij in dit recht en een betaling en waarbij de concessiehouder verplicht wordt de werken of diensten uit te voeren’.

2)

Bij de totstandkoming van de Omgevingswet moet aandacht worden besteed aan de verdeling van schaarse rechten. Als er in de Omgevingswet een regeling komt voor een breder gebruik van de programmatische aanpak, dan zou in de Omgevingswet (of de onderliggende regeling) bepaald kunnen worden dat de ontwikkelingsruimte transparant verdeeld moet worden. Daarnaast zouden exploitatievergunningen die een sterke koppeling met het bestemmingsplan hebben, onderdeel van de omgevingsvergunning kunnen worden. Bij wettelijk voorschrift (de Omgevingswet in samenhang met een omgevingsverordening) zou een verdeelsysteem kunnen worden geïntroduceerd. Dit verdeelsysteem moet transparant zijn, hetgeen met name betekent dat als er exploitatieruimte beschikbaar komt, dit algemeen bekend moet worden gemaakt en duidelijk moet zijn wie er onder welke voorwaarden voor de vergunning in aanmerking komen. Mocht een dergelijke integratie nog een brug te ver worden gevonden, dan verdient het aanbeveling om de diverse schaarse besluiten in ieder geval gecoördineerd tot stand te laten komen, bijvoorbeeld door gelijktijdige vaststelling van het bestemmingsplan (of verlening van de omgevingsvergunning) en de exploitatievergunning.

3)

In aanvulling op de regeling omtrent de bekendmaking van besluiten in artikel 3:40 Awb e.v., moet een actieve, algemene bekendmakingsplicht voor schaarse besluiten worden geïntroduceerd. Op grond hiervan zouden bestuursorganen verplicht worden om algemeen bekend te maken dat een procedure waarbij een schaars besluit verleend wordt, zal aanvangen. De bekendmaking zou moeten vermelden wat de indieningstermijn voor aanvragen is en waar nadere informatie over de verdeelprocedure en -regels te vinden is. Door deze actieve, algemene bekendmakingsplicht voor bestuursorganen wordt gegarandeerd dat alle potentieel geïnteresseerde partijen kennis kunnen nemen van de procedure en hieraan kunnen deelnemen.

4)

Bestuursorganen zouden verplicht moeten worden om (de verdeling van hun schaarse) besluiten centraal bekend te maken op één website (vgl. TenderNed). Hoewel dit voor een passende mate van openbaarheid niet strikt noodzakelijk is, zou dit mijns inziens de transparantie van schaarse verdeelprocedures aanzienlijk vergroten.

5)

Als er in de Awb een regeling omtrent de verdeling van schaarse besluiten zou worden opgenomen, moet er een uitzondering op artikel 4:84 Awb worden gemaakt. Hiermee wordt de spanning opgelost die bestaat tussen de inherente afwijkingsbevoegdheid bij de toepassing van beleidsregels (artikel 4:84 Awb) en de transparantieverplichting. Deze spanning bestaat, omdat door af te wijken van de in de beleidsregel neergelegde regels niet meer alle (potentiële) aanvragers gelijk worden behandeld.

6)

Als er in de Awb een regeling omtrent de verdeling van schaarse besluiten zou worden opgenomen, moet er een uitzondering op artikel 4:5 Awb worden gemaakt. Hiermee wordt de spanning opgelost die bestaat tussen de verplichting dat een bestuursorgaan de aanvrager in de gelegenheid moet stellen een onvolledige aanvraag aan te vullen (artikel 4:5 Awb) en de transparantieverplichting welke ervan uitgaat dat alle aanvragers, na de bekendmaking van de mogelijkheid om aanvragen in te dienen (de oproep tot mededinging), over evenveel tijd moeten beschikken om hun aanvraag voor te bereiden.

B) Aanbevelingen voor (de)centrale overheden die schaarse verdeelregelingen vaststellen

7)

Verdeelcriteria en -regels moeten niet worden vastgelegd in een beleidsregel maar in een algemeen verbindend voorschrift. Hiermee wordt de spanning opgelost die bestaat tussen de inherente afwijkingsbevoegdheid bij de toepassing van beleidsregels (artikel 4:84 Awb) en de transparantieverplichting. Deze spanning bestaat, omdat door af te wijken van de in de beleidsregel neergelegde regels niet meer alle (potentiële) aanvragers gelijk worden behandeld.

8)

In de verdeelregeling moet worden opgenomen hoe artikel 4:5 Awb ’transparant’ zal worden toegepast. Hiermee wordt de spanning opgelost die bestaat tussen de verplichting dat een bestuursorgaan de aanvrager in de gelegenheid moet stellen een onvolledige aanvraag aan te vullen (artikel 4:5 Awb) en de transparantieverplichting welke ervan uitgaat dat alle aanvragers, na de bekendmaking van de mogelijkheid om aanvragen in te dienen (de oproep tot mededinging), over evenveel tijd moeten beschikken om hun aanvraag voor te bereiden.

9)

Bij de totstandkoming van een schaarse verdeelregeling dient beoordeeld te worden of:

a)

het noodzakelijk is om het aantal beschikbare rechten te beperken door een plafond vast te stellen. Indien geen plafond wordt vastgesteld, is de transparantieverplichting niet van toepassing;

b)

het Unierecht van toepassing is, omdat sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang of omdat de grondslag voor de regeling een Europese (subsidie)regeling is. Indien dit het geval is dan dient de Unierechtelijke transparantieverplichting in acht te worden genomen. In zuiver interne situaties moet het (formele) gelijkheidsbeginsel en de daaruit voortvloeiende transparantievereisten in acht worden genomen; en

c)

het noodzakelijk is om aan het besluit een uitvoeringsplicht te verbinden. Indien dit noodzakelijk is, dan is het niet uitgesloten dat het besluit (tevens) kan worden aangemerkt als concessie of opdracht. Hoewel ook bij subsidie- en vergunningverlening het (formele) gelijkheidsbeginsel en de daaruit voortvloeiende transparantieverplichting in acht moeten worden genomen, moeten (indien sprake is van een grensoverschrijdend belang) bij opdrachtverlening en (vanaf 2016) concessieverlening ook de Europese richtlijnen in acht worden genomen.

Bovenstaande afwegingen dienen expliciet in de toelichting gemotiveerd te worden, inclusief de conclusie dat besluitvorming pas kan plaatsvinden nadat een transparante procedure is gevolgd.

C) Aanbevelingen voor bestuursorganen die schaarse besluiten nemen

10)

Bestuursorganen moeten bij de verdeling van schaarse rechten het (formele) gelijkheidsbeginsel en de daaruit voortvloeiende transparantieverplichting in acht nemen. Dit geldt ook voor zogenaamde zuiver interne situaties waarbij het Unierecht niet van toepassing is. Dit geldt voor schaarse vergunning- en ontheffingverlening, subsidieverstrekking en bepaalde omgevingsrechtelijke rechtsfiguren.

11)

Bestuursorganen moeten een passende mate van openbaarheid in acht nemen. Dit betekent dat:

a)

bestuursorganen een actieve, algemene bekendmakingsplicht tijdig in acht moeten nemen. Deze verplichting vloeit voort uit artikel 3:42 Awb, eventueel in combinatie met het (formele) gelijkheidsbeginsel en de daaruit voortvloeiende transparantieverplichting;

b)

er geen onderzoeksplicht voor de potentiële gegadigden geldt, maar een actieve bekendmakingsplicht voor bestuursorganen, die resulteert in een algemene bekendmaking van de verdeelprocedure;

c)

een impliciete keuze voor een verdeelmethode onvoldoende transparant is;

d)

een toetsingsleidraad of een beoordelingsstramien van adviescommissies die een extra uitleg geven aan de selectiecriteria die worden gehanteerd, openbaar gemaakt moeten worden;

e)

de begindatum om aanvragen in te kunnen dienen van tevoren bekendgemaakt moet worden en dus niet in het verleden kan liggen;

f)

de verdeelprocedure en -criteria voor de aanvang van de verdeelprocedure moeten worden vastgesteld en gedurende de procedure niet gewijzigd kunnen worden. Als relevant peilmoment geldt daarbij dat het recht dient te worden toegepast zoals dat gold op de eerste dag waarop de aanvragen konden worden ingediend.1

Het voorgaande geldt voor alle verdeelsystemen, dus ook bij een systeem van volgorde van binnenkomst van de aanvragen.

12)

Bestuursorganen moeten als uitgangspunt nemen dat bij schaarse besluitvorming geen sprake kan zijn van bijzondere omstandigheden die onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregel te dienen doelen. Hiermee wordt de spanning opgelost die bestaat tussen de inherente afwijkingsbevoegdheid bij de toepassing van beleidsregels (artikel 4:84 Awb) en de transparantieverplichting. Deze spanning bestaat, omdat door af te wijken van de in de beleidsregel neergelegde regels niet meer alle (potentiële) aanvragers gelijk worden behandeld.

D) Aanbevelingen voor de bestuursrechter

13)

De bestuursrechter moet bij de beoordeling of een schaars besluit in strijd is met enig algemeen rechtsbeginsel, toetsen of het besluit niet in strijd is met het (formele) gelijkheidsbeginsel en de daaruit voortvloeiende transparantieverplichting. Wanneer dit het geval is, blijkt onder meer uit de hiervoor genoemde aanbevelingen, in het bijzonder aanbeveling (11).

14)

Volgens vaste jurisprudentie van het cbb dienen zware eisen te worden gesteld aan de besluitvorming met betrekking tot de toekenning van een schaars besluit, onder meer uit het oogpunt van rechtszekerheid.2 Deze zware eisen vertonen vaak opvallende overeenkomsten met de transparantieverplichting. Het cbb zou de transparantieverplichting, als onderdeel van het (formele) gelijkheidsbeginsel (of het beginsel van gelijke kansen), moeten benoemen als grondslag voor deze zware eisen. De overige hoogste bestuursrechters, in het bijzonder de Afdeling, zouden deze jurisprudentielijn moeten overnemen.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.