HvJ EU, 19-09-2024, nr. C-555/22 P, nr. C-556/22 P, nr. C-564/22 P

In dit onderdeel zal ik het doel van het algemene VB-stelsel en dat van de CFC-regels analyseren, evenals de vraag of de CFC-regels bijdragen tot de verwezenlijking van het doel van het algemene VB-stelsel.

Uit de opmerkingen van het VK blijkt dat het algemene VB-stelsel en de CFC-regels tot doel hebben de grondslag van de Britse vennootschapsbelasting te beschermen tegen grondslaguitholling en winstverschuiving (Base Erosion and Profit Shifting; hierna ook: ‘BEPS’). In het BEPS-project van de OESO en de G20 staat immers ondubbelzinnig dat de CFC-regels tot doel hebben zowel grondslaguitholling als winstverschuiving te voorkomen.34. Het Gerecht is dus ten onrechte tot de slotsom gekomen dat het tegengaan van winstverschuiving, in de vorm van kunstmatige verlegging van winsten uit het VK, het enige doel van de CFC-regels kon zijn.35.

Zoals rekwiranten hebben opgemerkt, heeft het VK, om aan het arrest Cadbury te voldoen, de CFC-heffing uitsluitend willen opleggen aan ‘volstrekt kunstmatige constructies’ die bedoeld zijn om winsten te verleggen. In dat arrest heeft het Hof geoordeeld dat de oude Britse CFC-regeling inbreuk maakte op de vrijheid van vestiging. Uit hetzelfde arrest volgt dat een dergelijke inbreuk slechts gerechtvaardigd kan zijn wanneer zij tot doel heeft ‘volstrekt kunstmatige’ constructies te verhinderen, dat wil zeggen constructies die ‘bedoeld zijn om de belasting te ontwijken die normaal verschuldigd is over winsten uit activiteiten op het nationale grondgebied’ (punt 55 van dat arrest).

Het VK licht toe dat de nationale wetgever om die reden de CFC-heffing heeft willen beperken tot situaties waarin ofwel (i) een CFC geen echte economische aanwezigheid heeft in het gebied overzee en daarom niet voldoet aan het ‘bedrijfspandcriterium’, of (ii) een voldoende gekalibreerde risicobeoordeling is uitgevoerd, zodat de CFC-heffing gericht kan worden toegepast op het deel van de winsten van een CFC dat de Britse belastingregeling ondermijnt.

Ter terechtzitting hebben rekwiranten bevestigd dat het doel van de CFC-regels tweeledig is: het tegengaan van zowel grondslaguitholling als winstverschuiving. Het VK heeft met name gewezen op hoofdstuk 7 van deel 9A TIOPA en op het vierde scenario van hoofdstuk 5 daarvan, inzake financiële leasing via een offshore-entiteit, die bevestigen dat de CFC-regels niet alleen gericht zijn tegen winstverschuiving maar ook tegen grondslaguitholling. De Commissie heeft slechts benadrukt dat er een duidelijk verschil bestaat tussen grondslaguitholling en winstverschuiving en dat volgens haar het enige hoofddoel van de CFC-regels erin bestond winstverschuiving, dat wil zeggen kunstmatige winstverlegging, te bestrijden. Het betoog van de Commissie overtuigt mij niet; het volstaat in elk geval niet om de door de lidstaat gegeven uitlegging van het doel van zijn nationale recht terzijde te schuiven.

Hieruit volgt dat de CFC-regels en het algemene VB-stelsel hetzelfde doel nastreven: het belasten van ondernemingswinsten die binnen de grondslag van de Britse vennootschapsbelasting vallen, of zouden zijn gevallen als er geen sprake was geweest van grondslaguitholling en winstverschuiving. Zoals ITV terecht opmerkt, volgt het pakket maatregelen en vrijstellingen in de TIOPA immers een holistische benadering, aangezien deze maatregelen gezamenlijk gericht zijn op het risico dat kunstmatige constructies worden opgezet, die wezenlijke gevolgen hebben voor de integriteit van het algemene VB-stelsel. De manier waarop dat risico wordt aangepakt, hangt af van de feitelijke omstandigheden die zich in de praktijk waarschijnlijk zullen voordoen. Deel 9A TIOPA maakt derhalve gebruik van diverse wetgevingstechnieken om, enerzijds, uitsluitend ‘volstrekt kunstmatige’ constructies aan te pakken en, anderzijds, bij te dragen tot het behoud van de grondslag van de vennootschapsbelasting.

Ik ben in dit verband van mening dat met name hoofdstuk 9 een passende wetgevingsmaatregel lijkt te zijn om bij te dragen aan de verwezenlijking van het doel van het algemene VB-stelsel op een wijze die in overeenstemming is met het arrest Cadbury. Op grond van dit hoofdstuk heeft een onderneming de keuze om ofwel aan te tonen dat de leningen zijn verstrekt om commerciële activiteiten van andere ondernemingen van een multinationale groep in het kader van in aanmerking komende leenverhoudingen te financieren of dat er geen winsten zijn verlegd, ofwel, in het tegenovergestelde geval, de CFC-heffing te aanvaarden, die is gebaseerd op een gemotiveerde schatting van het verwachte niveau van overkapitalisatie.

Uit het voorgaande volgt dat de CFC-regels daadwerkelijk bijdragen tot het doel dat met het algemene VB-stelsel wordt nagestreefd.

Zoals ITV aangeeft, dient de CFC-regeling om de integriteit van het algemene VB-stelsel te behouden door de Britse heffing toe te passen op winsten die weliswaar in het buitenland zijn behaald, maar kunstmatig uit het VK zijn verlegd en derhalve moeten worden behandeld alsof zij in het VK waren behaald. Zonder de toepassing van de CFC-regels zou het territoriale Britse belastingstelsel waarschijnlijk middels agressieve belastingontwijking worden omzeild.

Blijkens het bestreden arrest en de opmerkingen van partijen is onbetwist dat het algemene VB-stelsel — afgezien van de CFC-regels — er in de onderzochte periode in voorzag dat de Britse vennootschapsbelasting alleen werd geheven over winsten van in het VK gevestigde ondernemingen. Deze belasting was ook van toepassing op buitenlandse ondernemingen die via een vaste inrichting actief waren in het VK of winst maakten op grond in het VK.

Rekwiranten zetten uiteen dat het algemene VB-stelsel ‘grotendeels gebaseerd is op het territorialiteitsbeginsel’. Deze benadering houdt in dat niet-Britse multinationale groepen normaliter aan geen enkele Britse belastingregel zijn onderworpen, maar wél aan de CFC-regels. Afgezien van deze uitzondering belast het VK andere in het buitenland behaalde winsten dus niet. De CFC-regels vormen zodoende een uitzondering op het territorialiteitsbeginsel en een uitsluiting van deze uitzondering (zoals die van hoofdstuk 9) mag niet als een afwijking van de regels worden beschouwd. Uit de voorgaande analyse blijkt dat er volstrekt kunstmatige constructies bestaan om winsten te verleggen en de belastinggrondslag uit te hollen. Het VK geeft in dit verband aan dat de territoriale reikwijdte van het stelsel is aangepast zodat het nu grotendeels territoriaal is, en dat een uitzondering op het louter territoriale beginsel aan het stelsel is toegevoegd. Die uitzondering is gericht tegen deze volstrekt kunstmatige constructies en brengt de winsten daaruit terug naar het VK, ‘waar zij (notioneel) thuishoren’.

In punt 83 van het bestreden arrest heeft het Gerecht ten onrechte geoordeeld dat de CFC-regels geen uitzondering vormden op het algemene VB-stelsel. De CFC-regels leggen Britse vennootschappen een met de Britse vennootschapsbelasting gelijkwaardige heffing op in verband met opbrengsten die niet in het VK gevestigde dochterondernemingen (CFC's) buiten het VK genereren en die in de financiële verslaggeving van de CFC's zijn opgenomen. Zoals ik hierboven heb uiteengezet, bestaat het doel van een dergelijke uitzondering in het tegengaan van volstrekt kunstmatige constructies. Deze uitzondering maakt duidelijk waarom het stelsel van vennootschapsbelasting als zodanig grotendeels op het territorialiteitsbeginsel berust.

Er zij echter op gewezen dat de belasting uiteindelijk verschuldigd is door een in het VK gevestigde vennootschap, die verantwoordelijk is voor de afdracht van de belasting over de winst van een andere vennootschapsrechtelijke entiteit, die buiten het VK is gevestigd.

Hieruit volgt dat het Gerecht de grotendeels territoriale aard van het algemene VB-stelsel verkeerd heeft begrepen en heeft aangenomen dat uitsluitend belasting wordt geheven over winsten die in het VK zijn behaald (zie punt 116 van het bestreden arrest). Dit is een onjuiste kwalificatie van het onderliggende territoriale karakter van het stelsel.

Zo is het Gerecht vanwege deze onjuiste opvatting tot de aanname gekomen dat opbrengsten die een CFC uit activiteiten in het VK genereert, per definitie kunstmatig zijn verlegd. Dit is een onjuiste vaststelling op basis van een onjuiste premisse.36.

De keuze voor de grotendeels territoriale benadering van de belastingheffing en de betrokken uitzonderingen daarbinnen is immers juist gemaakt vanwege de specifieke aard van de door de Britse wetgever onderkende risico's voor de belastinggrondslag.

Zoals ITV aan de hand van een metafoor terecht opmerkt, gooit deel 9A TIOPA het net breed uit, maar gaat het daarbij om een grofmazig net, waarmee alleen de gewenste vissen (van een bepaalde grootte) worden gevangen. De mazen in een visnet kunnen echter geen ‘afzonderlijk instrument’ worden genoemd. Zij maken integendeel deel uit van het net zelf, waarin zij bewust en weloverwogen zijn aangebracht.

Uit het voorgaande kan worden afgeleid dat het grotendeels territoriale karakter van de Britse vennootschapsbelasting inhoudt dat het Britse belastingregime erop is gericht om buitenlandse winsten die zijn behaald door buitenlandse vennootschappen uitsluitend te ‘vangen’ wanneer ofwel (i) deze winsten kunstmatig uit de zeggenschap van het Britse moederbedrijf van de groep zijn verlegd, of (ii) de constructies het algemene VB-stelsel ondermijnen door er misbruik van te maken. Anders is er geen territoriaal aanknopingspunt voor belastingheffing over buitenlandse winsten.

De Commissie stelt enkel dat het VK niet in staat is om enig onderdeel van het bestreden arrest aan te wijzen dat afhangt van de bevinding van het Gerecht dat het Britse vennootschapsbelastingstelsel volledig in plaats van grotendeels territoriaal is. Volgens haar moet het betoog van het VK niet ter zake dienend worden verklaard. De argumenten van deze instelling volstaan mijns inziens niet om aan te tonen dat de uitlegging van het VK kennelijk onverenigbaar is met de bewoordingen en de doelstellingen van zijn nationale recht.

Hieruit volgt dat het doel van de CFC-regels en de instrumenten waarin zij voorzien de voornaamste reden zijn waarom het algemene VB-stelsel in zijn geheel wordt geacht een grotendeels territoriaal karakter te hebben.

Zoals advocaat-generaal Wahl in de zaak Andres37. heeft benadrukt, kan uit de rechtspraak worden afgeleid dat het Hof in zaken als de onderhavige een benadering volgt waarmee wordt getracht het gehele corpus van regels vast te stellen dat van invloed is op de belastingdruk op ondernemingen. Een dergelijke benadering zorgt ervoor dat de selectiviteit van belastingmaatregelen wordt getoetst aan een referentiestelsel dat alle toepasselijke bepalingen omvat en niet aan bepalingen die kunstmatig uit een ruimer rechtskader zijn gelicht.

Uit het arrest van het Hof in dezelfde zaak volgt dat het referentiestelsel geen regel kan zijn die een uitzondering vormt op de algemene regel indien na een beoordeling van de volledige inhoud van alle bepalingen kan worden geconcludeerd dat de betrokken belastingmaatregel ertoe strekt een onder de algemene regel vallende situatie te regelen. Het Hof heeft geoordeeld dat ‘de selectiviteit van een belastingmaatregel niet juist kan worden beoordeeld aan de hand van een referentiekader dat bestaat uit enkele bepalingen die kunstmatig uit een ruimer rechtskader zijn gelicht’.38.

Het Gerecht is in casu tot de slotsom gekomen dat het referentiestelsel gelijkstond met de CFC-regels, die, zoals ik hierboven heb aangetoond, een uitzondering zijn op de territoriale belastingheffing voor zover zij de CFC-heffing opleggen over winsten die op grond van het algemene VB-stelsel niet belastbaar zouden zijn.

Regels die een dergelijke uitzondering introduceren, kunnen mijns inziens, gelet op de aangehaalde rechtspraak in de zaak Andres, niet het juiste referentiestelsel vormen.

Bovendien kan niet worden aangenomen dat de CFC-regels kunnen worden gescheiden van het algemene VB-stelsel, aangezien dit zou betekenen dat te veel belang wordt gehecht aan de door de betrokken staat gebruikte regelgevingstechniek en bijgevolg de belastingdruk die op de in het VK gevestigde entiteit rust kunstmatig wordt opgesplitst. Dit heeft het Gerecht in het bestreden arrest juist gedaan, terwijl een dergelijke handelwijze in strijd is met de rechtspraak van het Hof.39.

Mijn conclusies over het referentiestelsel die hierboven zijn uiteengezet worden niet weerlegd door de vermeende verschillen met betrekking tot de belangrijkste elementen van de regels inzake vennootschapsbelasting in het VK die het Gerecht in de punten 85 tot en met 88 van het bestreden arrest aan de orde heeft gesteld.

Wat in de eerste plaats punt 85 van het bestreden arrest (belastinggrondslag) betreft, tracht het Gerecht, zoals het VK benadrukt, ten onrechte een onderscheid te maken tussen winsten die in het VK zijn behaald en winsten die kunstmatig uit het VK zijn verlegd — om deze als verschillende belastinggrondslagen te behandelen. Dit is in deze context een onjuiste opvatting van het begrip ‘belastinggrondslag’. De verklarende woordenlijst van de OESO40. omschrijft de begrippen ‘tax base’ en ‘taxable base’ (belastinggrondslag) als ‘the thing or amount on which the tax rate is applied, e.g. corporate income, personal income, real property’ (de zaak of het bedrag waarop het belastingtarief wordt toegepast, bv. inkomsten van ondernemingen, persoonlijk inkomen, onroerend goed). Met andere woorden, dit begrip verwijst naar de zaak of het bedrag waarover belasting wordt geheven, ongeacht of het gaat om ‘winst’, ‘verkopen’ (in het geval van een algemene omzetbelasting), ‘toegevoegde waarde’ (in het geval van belasting over de toegevoegde waarde) of ‘vermogensbestanddelen’ (in het geval van vermogensbelasting en erfbelasting). Anders dan het Gerecht heeft gesuggereerd, worden de Britse CFC-heffing en de algemene VB-heffing toegepast op dezelfde belastinggrondslag: ondernemingswinsten.

Het Gerecht heeft de redenering gevolgd dat de CFC-wetgeving een losstaand corpus van regels vormt indien zij een andere heffingsgrondslag heeft, en heeft die losstaande heffingsgrondslag vervolgens gedefinieerd als de ondernemingswinsten van een CFC die op grond van de CFC-regels belastbaar zijn. Hiermee is het voorbijgegaan aan het feit dat de algemene VB-heffing en de CFC-heffing beide van toepassing zijn op dezelfde soort belastinggrondslag, namelijk belastbare ondernemingswinsten, en dat die winsten worden berekend volgens regels die zowel voor CFC's als voor in het VK gevestigde vennootschappen gelden.

Wat in de tweede plaats punt 86 van het bestreden arrest (belastingplichtige) betreft, wil ik opmerken dat de CFC-heffing wordt toegerekend aan in het VK gevestigde moedermaatschappijen, dat wil zeggen vennootschappen die in het VK aan de vennootschapsbelasting zijn onderworpen. Zoals de Commissie betoogt, is dit een subgroep van in het VK gevestigde vennootschappen, aangezien niet al deze vennootschappen noodzakelijkerwijs CFC's hebben waarvan de winsten belastbaar zijn met een CFC-heffing. Dit neemt echter niet weg dat binnen die subgroep dezelfde vennootschappen zowel vennootschapsbelasting als de CFC-heffing verschuldigd zijn. De belastingplichtige is in beide situaties dezelfde: krachtens het algemene VB-stelsel wordt belasting opgelegd aan in het VK gevestigde vennootschappen en krachtens de CFC-regels wordt ook belasting opgelegd aan in het VK gevestigde vennootschappen waaraan de winsten van hun CFC's worden toegerekend.

In de argumenten van de Commissie wordt dan ook de kern van de onjuiste analyse van het Gerecht herhaald. De Commissie baseert zich op de redenering van het Gerecht dat vennootschappen die belasting verschuldigd zijn over de winsten van CFC's, in beginsel verschillen van vennootschappen die dat niet zijn. Hiermee wordt slechts vastgesteld dat een regeling die op de winsten van CFC's is gericht, de winsten van CFC's belast. Deze redenering gaat voorbij aan het essentiële punt dat de in het VK gevestigde vennootschap (zowel in het kader van het algemene VB-stelsel als in dat van de CFC-regels) de ‘belastingplichtige’ blijft, dat wil zeggen de vennootschap die de belasting verschuldigd is.

In de derde plaats heeft het Gerecht in punt 87 van het bestreden arrest (belastbaar feit) vastgesteld dat een CFC-heffing op grond van de CFC-regels, die wordt opgelegd wanneer de CFC's buiten het VK winsten behalen die worden beschouwd als het resultaat van kunstmatige constructies of verleggingen van middelen of winsten die in het VK moesten worden belast, en (in het geval van vennootschapsbelasting in het VK), de in die staat behaalde winst, verschillende belastbare feiten zijn. Dit is een onjuiste opvatting van het begrip ‘belastbaar feit’. Zoals het VK opmerkt, is het maken van winst zowel krachtens het algemene VB-stelsel als krachtens de CFC-regels de doorslaggevende gebeurtenis voor het ontstaan van de belastingplicht van een persoon. De Commissie heeft niet gereageerd op dit punt.

Het maakt geen verschil of deze winsten zijn behaald door een in het VK gevestigde moedermaatschappij of door de CFC: voor de bepaling van het ontstaan van winsten gelden dezelfde regels (bijvoorbeeld op basis van de winsten die in de financiële verslaggeving zijn erkend). Winsten ontstaan niet louter door het opzetten van kunstmatige constructies of door het verleggen van middelen of winsten uit het VK. Zoals het VK benadrukt, ontstaan winsten zowel volgens het algemene VB-stelsel als volgens de CFC-regels wanneer zij worden behaald en voor belastingdoeleinden worden erkend; voor het bepalen wanneer winst is gemaakt gelden identieke regels.

Ten slotte wordt in punt 88 van het bestreden arrest (belastingtarief) opgemerkt dat het belastingtarief voor de CFC-heffing hetzelfde is als het tarief van het algemene VB-stelsel. Dit had het Gerecht tot de vaststelling moeten brengen dat de CFC-regels en het algemene VB-stelsel ten minste één overeenkomstig element hebben. In plaats daarvan verwijst punt 88 vervolgens naar een situatie waarin er ‘meerdere belastingtarieven van toepassing zijn’ en het gemiddelde van deze tarieven wordt toegepast op de winst van een CFC.41. In hetzelfde punt komt het Gerecht tot de slotsom dat de CFC-heffing het resultaat is van een specifieke berekening waarbij het gemiddelde van meerdere belastingtarieven wordt berekend.

Zoals het VK terecht aanvoert, heeft het Gerecht blijk gegeven van een onjuiste opvatting door vast te stellen dat er voor de CFC-heffing een specifieke berekening bestaat die wezenlijk verschilt van de benadering in section 8, lid 5, van de Corporation Tax Act 2009 (wet van 2009 inzake de vennootschapsbelasting; hierna: ‘VB-wet 2009’). Section 371BC en section 8, lid 5, zijn namelijk aldus opgezet dat zij voor elke afzonderlijke verslagperiode tot een vergelijkbaar belastingbedrag leiden, maar zij komen langs enigszins verschillende wegen tot dit belastingbedrag.

De belangrijkste elementen van het betrokken belastingstelsel (belastinggrondslag, belastingplichtige, belastbaar feit en belastingtarief) bevestigen dus dat het algemene VB-stelsel en de CFC-regels samen een coherent geheel van regels vormen42., zodat het juiste referentiestelsel het algemene VB-stelsel is en niet de CFC-regels.

Rekwiranten betogen dat de CFC-regels, anders dan het Gerecht heeft geoordeeld, niet kunnen worden losgemaakt van het algemene stelsel, aangezien zij volgens de bewoordingen van de schriftelijke opmerkingen van het VK en ITV een uitzondering vormen op het territorialiteitsbeginsel dat dit systeem grotendeels kenmerkt, of, volgens de bewoordingen van LSEGH, een maatregel die onlosmakelijk verbonden is met dat stelsel en waarmee wordt beoogd de grondslag van de Britse vennootschapsbelasting te beschermen tegen misbruik rond CFC's.

Zoals het VK terecht aanvoert, heeft het Gerecht bij het bepalen van het referentiestelsel geen rekening gehouden met de mate waarin de CFC-regels op de ruimere algemene VB-wetgeving steunen en daar deel van uitmaken.

In de eerste plaats bepaalt section 371AA, lid 12, van deel 9A TIOPA, duidelijk dat de CFC-wetgeving onderdeel uitmaakt van de VB-wetgeving.

De door de wetgever gebruikte wetgevingstechniek bevestigt dat het de bedoeling was om de CFC-regels en het algemene VB-stelsel samen te gebruiken. In deel 9A wordt namelijk veelvuldig verwezen naar de VB-wet 2009 en de bepalingen van 2010.43. In de CFC-wetgeving van 2013 staan meer dan 80 verwijzingen naar de VB-bepalingen.44. Ook de definitie van ‘in aanmerking komende leenverhoudingen’ is gebaseerd op de definitie van ‘leenverhoudingen’ in section 302, lid 1, VB-wet 2009.45.

Hieruit volgt dat deel 9A TIOPA ook structureel deel uitmaakt van de Britse VB-wetgeving en op zichzelf geen autonoom referentiestelsel kan vormen. In punt 68 van het bestreden arrest staat terecht dat ‘[i]ndien de betrokken belastingmaatregel niet kan worden losgekoppeld van het belastingstelsel van de betrokken lidstaat als geheel, […] dat stelsel als referentiestelsel [moet] worden genomen’ — en deel 9A kan inderdaad niet worden losgekoppeld van het algemene VB-stelsel.

Ook de structuur van de nationale wetgeving en de wetgevingstechniek bevestigen dus dat het algemene VB-stelsel en de CFC-regels met elkaar samenhangen en dat deze regels niet van dat stelsel kunnen worden losgemaakt.

In de rechtsleer wordt bevestigd dat ‘het standpunt dat er geen verschil is tussen de CFC-regels en andere bepalingen van het Britse vennootschapsbelastingstelsel waarin wordt afgebakend wat onder het net van de Britse vennootschapsbelasting valt, behoorlijk overtuigend lijkt. De CFC-regeling mag dan wel een volledig corpus van regels zijn dat zich onderscheidt van het algemene Britse VB-stelsel, deel 9A [TIOPA] vormt niettemin duidelijk een noodzakelijke aanvulling op de, in beginsel, territoriale benadering van de [VB-wet]. De CFC-regeling kan dus slechts volledig worden begrepen wanneer het vennootschapsbelastingstelsel van het VK als geheel in aanmerking wordt genomen, en niet wanneer zij op zichzelf wordt beschouwd’.46.

De CFC-regels moeten volgens mij worden beschouwd als een verlengstuk van het algemene VB-stelsel. Bijgevolg is het onjuist en kunstmatig om vast te stellen dat een dergelijk verlengstuk kan worden gescheiden van dat stelsel, en zou dit in strijd zijn met het arrest World Duty Free (zie punt 55 van deze conclusie).

Het Gerecht heeft dus blijk gegeven van een onjuiste opvatting door in strijd met de in punt 68 van het bestreden arrest correct geformuleerde beginselen een bepaald geheel van regels (de CFC-regels) buiten zijn ruimere rechtskader (het algemene VB-stelsel) te plaatsen.

Dit betekent dat de CFC-regels in beginsel moeten worden aangemerkt als een onderdeel van het algemene VB-stelsel en dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door anders te oordelen. Bovendien heeft de Commissie niet aangetoond dat die door de lidstaat gegeven kwalificatie kennelijk onverenigbaar is met het doel (de concrete effecten), de bestanddelen (de inhoud) en de onderlinge samenhang van de CFC-regels en het algemene VB-stelsel.47. Thans ga ik over tot de volgende stap van mijn analyse, waarbij ik de inhoud van de specifieke bepalingen van de betrokken nationale regeling in detail zal analyseren. In dat kader moet worden nagegaan of de uitlegging die door de betrokken lidstaat is gegeven aan de bewoordingen van de afzonderlijke toepasselijke bepalingen van het nationale recht kennelijk onverenigbaar is met die bepalingen.48.

Section 371BB van deel 9A, hoofdstuk 2, TIOPA bevat de basisregel om te bepalen welke winsten de voorwaarden vervullen om aan de CFC-heffing te worden onderworpen.

Section 371BB beschrijft allereerst, in subsection 1, welke stappen moeten worden gevolgd om te bepalen of een van de hoofdstukken 4 tot en met 8 van toepassing is op de winsten van een CFC, en zo ja, welk hoofdstuk dat is (stap 1 van section 371BB).

Vervolgens wordt uiteengezet in hoeverre winsten onder een van deze hoofdstukken vallen (stap 2 van section 371BB) en wordt, in subsection 2, bepaald dat subsection 1 van toepassing is ‘behoudens het bepaalde’ in met name hoofdstuk 9.

De stelling van het VK dat de verwijzing naar hoofdstuk 9 in subsection 2 een toelichtende en geen operationele bepaling vormt, is niet in tegenspraak met de bewoordingen van subsection 2. Deze bepaling vestigt immers slechts de aandacht van de belastingplichtige op het feit dat hoofdstuk 9 van invloed kan zijn op de werking van subsection 1. Zij volstaat op zichzelf genomen niet om passieve financiële winsten via stap 2 aan de heffing te kunnen onderwerpen.

De onderafdelingen 1 en 2 lijken, in hun onderlinge samenhang gelezen, niet onverenigbaar te zijn met de uitlegging van het VK inzake de werking van hoofdstuk 9 binnen het CFC-stelsel: het VK betoogt dat winsten die aan de criteria van hoofdstuk 9 voldoen, niet worden onderzocht in het kader van de andere hoofdstukken van deel 9A TIOPA. Zodra hoofdstuk 9 van toepassing is, hoeft derhalve niet te worden nagegaan of winsten ook onder een van de criteria van hoofdstuk 5 vallen, aangezien zij hoe dan ook volgens de regels van hoofdstuk 9 worden belast.

Wanneer section 371BB wordt gelezen in de context van deel 9A TIOPA, is de uitlegging van ITV en LSEGH aannemelijk en niet in tegenspraak met de feitelijke tekst van deel 9A TIOPA. Deze partijen voeren namelijk aan dat hoofdstuk 9 op verzoek van de betrokken belastingplichtige vennootschap kan worden toegepast zonder dat eerst hoofdstuk 5 in aanmerking wordt genomen en dus zonder dat hoeft te worden vastgesteld of de passieve financiële winsten van de CFC uit in aanmerking komende leenverhoudingen (die dus onder hoofdstuk 9 vallen), voldoen aan de criteria van hoofdstuk 5.

Bovendien wordt een dergelijke lezing gestaafd door het HMRC-handboek49., waarin het volgende voorbeeld te vinden is met betrekking tot section 371BB: ‘Een CFC heeft in een bepaalde verslagperiode de volgende [passieve financiële winsten] behaald[:] 10 miljoen GBP uit lening A, een in aanmerking komende leenverhouding[;] 20 miljoen GBP uit lening B, een in aanmerking komende leenverhouding[, en] 15 miljoen GBP aan niet-vrijgestelde uitkeringen. Er is een verzoek ingediend om toepassing van hoofdstuk 9, waarin is gepreciseerd dat section 371IB (de volledige vrijstelling) dient te gelden voor de winsten uit lening A, zodat 90 % van de [passieve financiële winsten] uit deze lening wordt vrijgesteld. Op lening B is section 371ID (75 % vrijstelling) van toepassing. Het verzoek heeft tot resultaat dat, op grond van hoofdstuk 9, winsten ter hoogte van 6 miljoen GBP de voorwaarden voor toepassing van de CFC-heffing vervullen (1 miljoen GBP uit lening A en 5 miljoen GBP uit lening B); de overige winsten ter hoogte van 15 miljoen GBP vervullen die voorwaarden niet op grond van hoofdstuk 9, aangezien de niet-vrijgestelde uitkeringen niet onder section 302, lid 1, VB-wet 2009 vallen. De niet-vrijgestelde uitkeringen ter hoogte van 15 miljoen GBP vervullen de voorwaarden voor toepassing van de CFC-heffing in plaats daarvan via hoofdstuk 5 (waarbij in dit voorbeeld wordt aangenomen dat deze winsten onder hoofdstuk 5 vallen)’ (cursivering van mij).

Mijns inziens ondersteunen de bepalingen van section 371BB het standpunt van het VK dat, wanneer een van de drie vrijstellingsregelingen inzake groepsfinanciering (voorwaarden van hoofdstuk 9) van toepassing is, hoofdstuk 5 volledig buiten beschouwing kan blijven. Hoofdstuk 3 (section 371CB, leden 1 en 850.) geeft duidelijk aan dat hoofdstuk 9 kan worden toegepast zonder dat hoofdstuk 5 in aanmerking wordt genomen.51.

De Commissie houdt in wezen staande dat het Gerecht terecht tot de slotsom is gekomen dat passieve financiële winsten die op grond van hoofdstuk 5 (gelet op het criterium van sleutelfuncties in het VK of het criterium van met het VK verbonden kapitaal) de voorwaarden voor toepassing van de CFC-heffing vervullen, winsten vormen die kunstmatig uit het VK zijn verlegd in de zin van de CFC-regeling, en dat hoofdstuk 9 fungeert als een (gedeeltelijke) vrijstelling voor passieve financiële winsten uit in aanmerking komende leenverhoudingen die anders op grond van hoofdstuk 5 de voorwaarden voor toepassing van de CFC-heffing zouden hebben vervuld. Geen van de argumenten van de Commissie toont aan dat de uitlegging die het VK geeft van de bepalingen van section 371BB kennelijk onjuist is.

In section 371CB van hoofdstuk 3 worden de omstandigheden beschreven waaronder hoofdstuk 5 wordt toegepast. In deze section is bepaald dat hoofdstuk 5 — behoudens bepaalde welomschreven uitzonderingen — van toepassing is op passieve financiële winsten van een CFC die in een bepaalde verslagperiode zijn gegenereerd. Section 371CB, lid 8, bepaalt dat ‘in het geval van een belastingplichtige vennootschap die een verzoek uit hoofde van hoofdstuk 9 indient, verwijzingen naar de [passieve financiële winsten] van de CFC in deze section en in hoofdstuk 5 aldus moeten worden gelezen dat ook de winsten van de CFC uit in aanmerking komende leenverhoudingen (zoals gedefinieerd in hoofdstuk 9) buiten beschouwing blijven’ (cursivering van mij).

De lezing van deze bepaling strookt met de uitlegging van het VK, aangezien de wetgeving in section 371CB, leden 2, 3, en 4, en in hoofdstuk 5, vrijstellingen definieert. Vervolgens maakt de aanwezigheid van het bijwoord ‘ook’’ in section 371CB, lid 8, de uitlegging mogelijk dat de vrijstellingen van hoofdstuk 9 een aanvulling zijn op andere vrijstellingen in section 371CB en in hoofdstuk 5.

Het lijkt dan ook aannemelijk dat section 371CB, leden 1 en 8, aldus kan worden uitgelegd dat hoofdstuk 9 kan worden toegepast zonder dat hoofdstuk 5 in aanmerking wordt genomen.52. Rekwiranten betogen dat section 371CB, lid 8, een centrale operationele bepaling is, volgens welke hoofdstuk 9 op verzoek van toepassing is in plaats van hoofdstuk 5, en dat de hoofdstukken 3 en 9, in hun onderlinge samenhang gelezen, een alternatieve berekeningsmethode bieden voor het bedrag aan passieve financiële winsten waarover, voor zover het om in aanmerking komende leenverhoudingen gaat, belasting verschuldigd is. Indien er sprake is van passieve financiële winsten, wordt eerst naar hoofdstuk 9 gekeken, en pas daarna worden eventuele resterende passieve financiële winsten die geen winsten uit in aanmerking komende leenverhoudingen zijn, in het kader van hoofdstuk 5 beoordeeld. Deze uitlegging lijkt mij in overeenstemming te zijn met de bewoordingen van de betrokken bepalingen.

Voorts heeft ITV erop gewezen dat hoofdstuk 9 dient om vooraf de aard en de omvang af te bakenen van de relevante winsten die onder de voorwaarden van hoofdstuk 5 vallen. Bijgevolg kan worden betoogd dat hoofdstuk 9 niet in de plaats komt van de bepalingen die anders van toepassing zouden zijn.

De Commissie erkent dat de hoofdstukken 5 en 9 alternatieve methoden vormen om de belastbare winst te bepalen. Zij benadrukt evenwel dat hieruit niet volgt dat deze hoofdstukken zelf alternatieven vormen voor de vaststelling van de passieve financiële winsten die aan de heffing worden onderworpen. Een dergelijke lezing toont echter niet aan dat de uitlegging van de lidstaat kennelijk onverenigbaar is met de feitelijke bewoordingen van de nationale bepalingen.

Section 371EA, lid 1, van hoofdstuk 5 bepaalt dat voor stap 2 van section 371BB, lid 1, de winsten van een CFC die onder dat hoofdstuk vallen, haar passieve financiële winsten zijn, voor zover die aan de criteria van dat hoofdstuk voldoen. In section 371EA, lid 2, is aangegeven dat ‘verwijzingen naar passieve financiële winsten van de CFC moeten worden gelezen overeenkomstig [section] 371CB, lid 2, en, voor zover van toepassing, [section] 371CB, lid 8’.

Zoals het VK en ITV benadrukken en zoals ik reeds heb uiteengezet, betekent het feit dat section 371EA, lid 2, van hoofdstuk 5 verwijst naar section 371CB, lid 8, van hoofdstuk 3, dat, indien er sprake is van passieve financiële winsten, eerst naar hoofdstuk 9 moet worden gekeken en pas daarna eventuele resterende passieve financiële winsten die geen winsten uit in aanmerking komende leenverhoudingen zijn, in het kader van hoofdstuk 5 worden beoordeeld. Mijns inziens is een dergelijke uitlegging coherent en aannemelijk.

Hoofdstuk 5 (section 371EA, lid 2) bepaalt dat verwijzingen naar passieve financiële winsten moeten worden gelezen overeenkomstig section 371CB, leden 2 en 8. Section 371CB, lid 8, bepaalt vervolgens dat een verwijzing naar passieve financiële winsten in hoofdstuk 5 aldus moet worden gelezen dat winsten uit in aanmerking komende leenverhoudingen waarvoor krachtens hoofdstuk 9 een verzoek is ingediend, buiten beschouwing blijven (zoals ik in het vorige punt heb uiteengezet).

Mijns inziens wordt in section 371EA, door de verwijzing naar section 371CB, lid 8, — die volgens het opschrift ervan de ‘basisregel’ van hoofdstuk 5 bevat en gewijd is aan passieve financiële winsten van CFC's —, de toepassing van de criteria van dat hoofdstuk afhankelijk gesteld van het feit dat de betrokken passieve financiële winsten niet onder hoofdstuk 9 vallen.

Deze beoordeling maakt de door het VK voorgestane uitlegging dus niet onverenigbaar met de bewoordingen van de nationale bepalingen.

De Commissie geeft een onjuiste uitlegging aan de bepalingen van section 371EA, lid 2, die, zoals uit mijn analyse in deze conclusie blijkt, aangeven dat verwijzingen naar passieve financiële winsten in hoofdstuk 5 moeten worden gelezen met inachtneming van de bepalingen van section 371CB, lid 8, voor zover die section van toepassing is.

De Commissie betoogt in haar repliek dat uit section 371IA, lid 1, volgt dat hoofdstuk 9 van toepassing is op passieve financiële winsten uit in aanmerking komende leenverhoudingen die anders op grond van hoofdstuk 5 onderworpen zouden zijn geweest aan een heffing. Anders dan de Commissie betoogt, kunnen de bewoordingen van section 371EA niet ondubbelzinnig aldus worden uitgelegd dat dezelfde winst tegelijkertijd zowel onder hoofdstuk 5 als onder hoofdstuk 9 kan vallen.

Uit de voorgaande overwegingen volgt dat niets in de bewoordingen en de context van section 371EA erop wijst dat de lidstaat een kennelijk onverenigbare uitlegging van de betrokken bepaling heeft gegeven die zou aantonen dat de door de Commissie voorgestelde uitlegging ondubbelzinnig voortvloeit uit de bewoordingen van de desbetreffende bepaling.

De bewoordingen van section 371IA, leden 1 tot en met 3, van hoofdstuk 9 beschrijven het mechanisme waardoor een vennootschap een verzoek krachtens hoofdstuk 9 kan indienen, en beperken de toepassing van hoofdstuk 9 tot de passieve financiële winsten uit in aanmerking komende leenverhoudingen van die vennootschap.

Ten eerste bepaalt subsection 1 van section 371IA dat ‘dit hoofdstuk van toepassing is indien[:] afgezien van dit hoofdstuk, hoofdstuk 5 ([passieve financiële winsten]) van toepassing zou zijn’ op de winsten van een CFC. In subsection 2 van deze section staat dat ‘[e]en belastingplichtige vennootschap […] een verzoek [kan] indienen om stap 2 van [section] 371BB, lid 1 (voorwaarden voor toepassing van de CFC-heffing), te zetten […] behoudens het in dit hoofdstuk bepaalde’. Ten slotte regelt subsection 3 dat, ‘[i]ndien [deze] vennootschap een verzoek indient […], de winsten van de CFC uit in aanmerking komende leenverhoudingen aan de voorwaarden voor toepassing van de CFC-heffing zijn onderworpen voor zover (en slechts voor zover) zij niet op grond van dit hoofdstuk zijn vrijgesteld’.

Volgens het VK betekent de formulering ‘afgezien van dit hoofdstuk, hoofdstuk 5 ([passieve financiële winsten]) van toepassing zou zijn’ in section 371IA, lid 1, onder a), niet dat deze winsten krachtens hoofdstuk 5 zouden zijn belast wanneer er geen verzoek tot toepassing van hoofdstuk 9 was ingediend. Deze bewoordingen preciseren de verhouding tussen de hoofdstukken 5 en 9.53. Zij bieden geen steun voor het idee dat hoofdstuk 9 een vrijstelling van hoofdstuk 5 vormt. Integendeel, zij brengen tot uitdrukking op welke wijze deze twee hoofdstukken samen moeten worden toegepast. Zij betekenen niet dat over deze passieve financiële winsten, wanneer niet om toepassing van hoofdstuk 9 is verzocht, krachtens hoofdstuk 5 belasting verschuldigd is. Een dergelijke uitlegging lijkt des te aannemelijker gelet op de uitlegging van de andere bepalingen die hierboven in deze conclusie zijn geanalyseerd.

De Commissie betoogt op basis van een uitlegging van section 371IA, leden 1 tot en met 3, TIOPA, dat ‘de passieve financiële winsten waar hoofdstuk 9 betrekking op heeft, […] winsten [zijn] die zonder de vrijstelling van hoofdstuk 9 aan een CFC-heffing onderworpen zouden zijn (op grond van hoofdstuk 5, aangezien dat het hoofdstuk is dat passieve financiële winsten betreft)’.

De Commissie gebruikt dit argument ter staving van haar onjuiste kwalificatie van hoofdstuk 9 als een afwijking die de belastingplichtigen een ‘voordeel’ verschaft ten opzichte van wat volgens haar de ‘normale’ belasting op passieve financiële winsten is, namelijk de regels van hoofdstuk 5.

Zoals LSEGH benadrukt, maakt de Commissie echter een fout met betrekking tot de werking van de betrokken regels. Zoals hierboven is besproken, kan de toepassing van hoofdstuk 9 tot gevolg hebben dat passieve financiële winsten aan een CFC-heffing worden onderworpen, terwijl dit anders, uit hoofde van hoofdstuk 5, niet het geval zou zijn. Bijgevolg kan hoofdstuk 9 niet worden beschouwd als een afwijking van hoofdstuk 5 (zie ook de punten 129 en 130 van deze conclusie). Hoofdstuk 9 zou slechts een afwijking van het referentiestelsel kunnen vormen wanneer de vennootschap belasting zou betalen (of meer belasting zou betalen) als dit hoofdstuk niet bestond.

In dit verband heeft LSEGH praktische voorbeelden gegeven van situaties waarin het voor een belastingplichtige verstandig kan zijn om voor hoofdstuk 9 te kiezen, namelijk wanneer ten minste een deel van de passieve financiële winsten van de betrokken CFC anders niet onder hoofdstuk 5 zou vallen, maar wel de voorwaarden voor toepassing van de CFC-heffing overeenkomstig hoofdstuk 9 zou vervullen. Die voorbeelden tonen aan dat hoofdstuk 9 er in de praktijk niet altijd toe leidt dat de belasting die de CFC anders op grond van hoofdstuk 5 zou moeten betalen, komt te vervallen of lager wordt — en dus niet als ‘afwijking’ kan worden aangemerkt.54.

Bij gebreke van concrete praktijkvoorbeelden waaruit het tegendeel blijkt, is de Commissie er niet in geslaagd aan te tonen dat de bewoordingen van section 371IA, lid 1, — waarin is bepaald dat hoofdstuk 9 van toepassing is indien ‘afgezien van dit hoofdstuk, hoofdstuk 5 ([passieve financiële winsten]) van toepassing zou zijn voor de verslagperiode van een CFC’ — bewijs vormen voor de stelling ‘dat hoofdstuk 9 van toepassing is op passieve financiële winsten uit in aanmerking komende leenverhoudingen die anders op grond van hoofdstuk 5 onderworpen zouden zijn geweest aan een heffing’. Uit de bewoordingen van de bepalingen blijkt veeleer dat het begrip ‘behalve’ de verhouding tussen de twee hoofdstukken beschrijft.

Een dergelijke opvatting wordt voorts bevestigd door het betoog van het VK dat de Commissie in het litigieuze besluit haar beoordeling op een verkeerde bepaling binnen de CFC-regels heeft gebaseerd en zich daarop heeft geconcentreerd. Het VK heeft aangevoerd dat section 371IA, lid 1, onder a), geen operationele bepaling is, maar slechts een van de voorwaarden voor de toepassing van hoofdstuk 9. Zoals uit mijn analyse in deze conclusie blijkt55., bevat section 371CB, lid 8, die wél een operationele bepaling is, de cruciale voorwaarde dat, indien een verzoek wordt ingediend, hoofdstuk 9 van toepassing is in plaats van hoofdstuk 5.

Hieruit volgt dat, bij gebreke van concrete voorbeelden uit de rechtspraak of de administratieve praktijk van de betrokken lidstaat die afwijken van de uitlegging van die staat56., de door de Commissie voorgestane uitlegging niet volstaat om de door rekwiranten gegeven uitlegging en beschrijving van praktijksituaties terzijde te schuiven.

Volgens de vaststellingen van de Commissie, die door het Gerecht zijn bevestigd, bevatten de hoofdstukken 5 en 9 respectievelijk voorschriften voor en uitzonderingen op de CFC-regels, in die zin dat de toepassing van hoofdstuk 9 leidt tot een verlaging van de belasting die anders verschuldigd zou zijn uit hoofde van hoofdstuk 5. Evenwel volgt uit de beoordeling die ik hierboven heb gemaakt dat de onderlinge samenhang en de inhoud van de nationale wetgeving het tegengestelde bevestigen: hoofdstuk 5 en hoofdstuk 9 staan op gelijke hoogte en zijn van toepassing op verschillende categorieën passieve financiële winsten.

Uit de bewoordingen van de bepalingen van de TIOPA blijkt dat hoofdstuk 9 geen afwijking van of uitzondering op hoofdstuk 5 is57., maar veeleer een aanvullend en alternatief mechanisme waarmee kan worden beoordeeld of belasting verschuldigd is, wanneer aan bepaalde specifieke voorwaarden is voldaan.

Deze twee hoofdstukken vullen elkaar aan en vormen een samenhangend corpus van regels inzake de belastingheffing over passieve financiële winsten van CFC's. Als geheel genomen bepalen deze hoofdstukken dus de reikwijdte van de CFC-heffing, waarbij rekening wordt gehouden met de beoordeling van het risico voor de belastinggrondslag in het VK dat voortvloeit uit de herkomst en het gebruik van het kapitaal waarmee die passieve financiële winsten zijn gegenereerd. CFC's kunnen een risico vormen voor de grondslag van de vennootschapsbelasting door de grondslag uit te hollen en winst te verschuiven. Daarom bepalen de Britse CFC-regels dat eerst moet worden vastgesteld welke CFC's het grootste risico op grondslaguitholling en winstverschuiving vormen (vandaar dat de CFC-regeling ‘risicogebaseerd’ wordt genoemd) en dat vervolgens het winstbedrag moet worden berekend dat weer binnen het Britse belastingnet moet worden gebracht. Deel 9A TIOPA is erop gericht vast te stellen welke constructies het grootste risico vormen voor de grondslag van de Britse vennootschapsbelasting. De drie vrijstellingsregelingen inzake groepsfinanciering berusten op deze risicogebaseerde benadering. Zoals het VK betoogt, was het standpunt van de Britse wetgever bij het opstellen van de betrokken wetgeving dat de in aanmerking komende leenverhoudingen (dat wil zeggen leningen ter financiering van echte commerciële activiteiten van de groep, waarop de vrijstellingsregelingen inzake groepsfinanciering van toepassing kunnen zijn) een relatief laag risico op kunstmatige verlegging van winsten inhouden, in tegenstelling tot ‘upstream loans’ en ‘moneybox arrangements’, die beide een hoog risico vormen voor de grondslag van de Britse vennootschapsbelasting.

Door deze hoofdstukken los van elkaar te lezen, hebben de Commissie en het Gerecht buitensporig veel waarde gehecht aan de door de Britse wetgever gebruikte regelgevingstechniek, in plaats van de inhoud, onderlinge samenhang en feitelijke effecten van de krachtens het betrokken nationale recht toepasselijke normen objectief te onderzoeken, zoals de rechtspraak vereist.58.

Derhalve kan worden geconcludeerd dat het beoogde effect van de hoofdstukken 5 en 9 samen erin bestaat de risico's van bepaalde welomschreven kunstmatige constructies aan te pakken. Bovendien bieden deze hoofdstukken juridische instrumenten om uitvoering te geven aan het grotendeels territoriale stelsel voor belastingheffing over ondernemingswinsten in omstandigheden waarin het VK het risico heeft onderkend dat bepaalde CFC's en hun in het VK gevestigde moedermaatschappijen volstrekt kunstmatige constructies opzetten.

Ten slotte zal ik in het kader van de analyse van de inhoud en de concrete gevolgen van de nationale wettelijke regeling ingaan op de betekenis van het begrip ‘sleutelfuncties’. Formeel gezien zouden zij veeleer in de stappen 2 of 3 van de analyse moeten worden behandeld, maar de beoordeling van het referentiestelsel zou onvolledig zijn als niet wordt ingegaan op de bewoordingen en de context van de bepalingen met betrekking tot sleutelfuncties, aangezien dit begrip integrerend deel uitmaakt van het stelsel. Volgens ITV heeft de Commissie, door aan te nemen dat de CFC-regeling een losstaande regeling is en het begrip sleutelfuncties daarbinnen de centrale indicator voor de kunstmatige verlegging van winsten vormt, een abstract begrip ingevoerd in plaats van de betrokken nationale regeling op de juiste wijze toe te passen.

Het vasthouden van de Commissie aan het idee dat de analyse van de sleutelfuncties binnen de CFC-regeling als enige indicator voor kunstmatige verlegging kan worden gebruikt, doet overigens denken aan haar vasthouden aan een onjuiste opvatting van het abstracte begrip ‘prijsstelling at arm's length’ in de zaak die tot het arrest Fiat heeft geleid.59. Het Gerecht heeft (met name in punt 101 van het bestreden arrest) blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door deze onjuiste benadering te bevestigen.60.

Zoals LSEGH uiteenzet, wordt het concept van sleutelfuncties in de CFC-regels van het VK gebruikt als een van de indicatoren om te bepalen welke winsten voldoen aan de voorwaarden voor toepassing van hoofdstuk 4 (winsten uit activiteiten in het VK) en hoofdstuk 5 (passieve financiële winsten). Section 371EB van hoofdstuk 5 bevat regels voor passieve financiële winsten die samenhangen met sleutelfuncties in het VK. Het is derhalve aannemelijk dat, zoals LSEGH betoogt, het concept van sleutelfuncties niet de belangrijkste maatstaf is, maar enkel een onderdeel vormt van de voorwaarden voor toepassing van deze hoofdstukken 4 en 5, en zelfs in deze hoofdstukken steeds samen met andere concepten (zoals de uitsluitingen van hoofdstuk 4 en de vrijstellingsregelingen inzake groepsfinanciering van hoofdstuk 9) wordt toegepast.

Het lijkt erop dat aan de CFC-regels, anders dan de Commissie stelt, niet de hoofdgedachte ten grondslag ligt dat Britse sleutelfuncties een indicator zijn voor de kunstmatige verlegging van winsten. Zoals ITV betoogt, zou dit een bot instrument zijn, dat wellicht de evenredigheidstoets niet zou doorstaan en niet aan het arrest Cadbury zou voldoen. ITV betoogt voorts dat de TIOPA het criterium van sleutelfuncties in het VK volledig overbodig maakt, aangezien, wat in aanmerking komende leenverhoudingen betreft, de aard en de omvang van het risico voor de integriteit van het algemene VB-stelsel eenvoudigweg kunnen worden beoordeeld door gebruik te maken van hoofdstuk 9. Deze argumenten lijken erop te wijzen dat het criterium van sleutelfuncties in het VK tot de instrumenten van de CFC-regeling behoort, maar — anders dan de Commissie en het Gerecht suggereren — niet het doorslaggevende instrument is.

Bovendien leidt de analyse van sleutelfuncties onvermijdelijk tot een subjectieve beoordeling, en dat is uiterst problematisch wanneer, zoals in casu, de analyse achteraf moest worden verricht. Zoals ITV voor het Gerecht heeft toegelicht, verschilde de benadering van HMRC in de praktijk aanzienlijk van de meeste analyses van belastingplichtigen en hun adviseurs. Dit zou waarschijnlijk tot heel veel rechtszaken leiden, waarin een gedetailleerde analyse van de door de belastingplichtige gezette stappen zou moeten worden verricht om tot een juiste vaststelling van de omvang van de sleutelfuncties in en buiten het VK te komen. ITV heeft in eerste aanleg concrete voorbeelden gegeven: het internationale accountancybedrijf Deloitte LLP heeft een steekproef uitgevoerd onder 25 belastingplichtigen61. die alle deel uitmaakten van een groep met een moedermaatschappij in het VK en hadden gereageerd op informatieverzoeken van HMRC in verband met de onder hoofdstuk 9 vallende financieringsstructuren waarop het litigieuze besluit betrekking had. Deze belastingplichtigen hebben een gedetailleerde analyse van hun sleutelfuncties uitgevoerd. Drie van hen kwamen tot de conclusie dat zij geen sleutelfuncties in het VK hadden, 22 belastingplichtigen meenden dat zij een beperkt percentage aan sleutelfuncties in het VK hadden, maar geen enkele belastingplichtige stelde vast dat 100 % van zijn sleutelfuncties in het VK werd uitgevoerd. Slechts in drie gevallen kwamen de conclusies van HMRC en de belastingplichtige met elkaar overeen. De verschillen in benadering zijn te vinden in het aan het Gerecht overgelegde rapport van Deloitte.62. Deze inconsistenties tonen aan dat onzekerheden en tekortkomingen ontstaan wanneer het criterium van sleutelfuncties in het VK wordt gehanteerd om over het geheel genomen tot een betrouwbare en billijke uitkomst voor belastingbetalers te komen, en ook dat er behoefte is aan een redelijke, duidelijk gedefinieerde toets in de vorm van hoofdstuk 9. Deze subjectiviteit kan alleen maar bevestigen dat een analyse van de sleutelfuncties slechts een van de op grond van de CFC-regels beschikbare instrumenten is, en wijst er bovendien op dat het aannemelijk is dat, zoals het VK stelt, bij een individuele beoordeling van sleutelfuncties zowel voor de overheid als voor de belastingplichtige administratieve moeilijkheden ontstaan.

Ik ben geneigd mij achter het standpunt van ITV te scharen dat de Commissie en het Gerecht de analyse van de sleutelfuncties ten onrechte hebben opgevat als een centraal element van de CFC-regels, zodat hoofdstuk 9 in deze context als een vrijstelling is beschouwd. Ik heb aangetoond dat hoofdstuk 9 veeleer een referentie-instrument is dat overwegend tegen overkapitalisatie beschermt en een maatstaf beoogt te bieden voor de belasting die het VK notioneel is misgelopen. In het bijzonder wordt in dit hoofdstuk geen indicator voor sleutelfuncties in het VK aangewezen om intragroepsfinanciering te beoordelen.

Op basis van het voorgaande blijkt uit de beoordeling van de bewoordingen en de context van de hoofdstukken 4 en 5 met betrekking tot sleutelfuncties dat de Commissie er niet in is geslaagd om aan te tonen dat de door de betrokken lidstaat gegeven uitlegging van de bewoordingen en de context van de regels inzake sleutelfuncties kennelijk onjuist is.

Uit een en ander volgt dat een juiste toepassing van de in de punten 55 en 56 van deze conclusie in herinnering gebrachte beginselen van de rechtspraak bevestigt dat de CFC-regels in casu niet kunnen worden losgemaakt van het algemene VB-stelsel, aangezien zij een integrerend onderdeel van en een aanvulling op dit stelsel vormen. Bijgevolg is het juiste referentiestelsel in casu het algemene VB-stelsel, en niet de CFC-regels.

Uit de in punt 54 van deze conclusie aangehaalde rechtspraak van het Hof en de voorgaande overwegingen blijkt dat ‘[e]en fout in [de] vaststelling [van het referentiestelsel] noodzakelijkerwijs de geldigheid van het gehele onderzoek van de selectiviteitsvoorwaarde aan[tast]’.

Bijgevolg moet het bestreden arrest in zijn geheel worden vernietigd en moet het litigieuze besluit nietig worden verklaard.

De overige middelen van de hogere voorziening hoeven derhalve niet te worden onderzocht. Ik zal echter volledigheidshalve een korte analyse geven, voor het geval dat het Hof mijn bovenstaande beoordeling niet deelt.