10.3 Reikwijdte transparantiebeginsel binnen huidige projectontwikkeling

Het transparantiebeginsel moet zowel in acht worden genomen bij het gunnen van een aanbestedingsplichtige overheidsopdracht1 als bij het sluiten van concessieovereenkomsten.2 Daarnaast kan het transparantiebeginsel ook een rol spelen bij bepaalde vormen van (schaarse) vergunningverlening waarbij exclusieve rechten worden verleend.3

Het transparantiebeginsel speelt tot op heden met name een rol in het privaatrechtelijke deel van het omgevingsrecht (gebiedsontwikkeling). In het kader van het opstellen van PPS-contracten tussen een overheid en private partij zal altijd de vraag aan de orde moeten komen of sprake is van een aanbestedingsplichtige opdracht waarbij het transparantiebeginsel in acht moet worden genomen.4

Over deze privaatrechtelijke aspecten is al veel geschreven en deze zal ik hier in beginsel verder buiten beschouwing laten.5 De rol die de overheid speelt bij gebiedsontwikkeling is niet beperkt tot het privaatrecht. Zo kan een gemeenteraad door het vaststellen van een bestemmingsplan bepalen welk gebruik waar, in het kader van een goede ruimtelijke ordening, gewenst dan wel verboden is. Door middel van de wettelijke inspraakmogelijkheden6 of door het sluiten van bevoegdhedenovereenkomsten7 kan de inhoud van het bestemmingsplan beïnvloed worden, maar uiteindelijk is het vaststellingsbesluit een eenzijdig publiekrechtelijk besluit. Op een dergelijk besluit is het klassieke aanbestedingsrecht niet van toepassing. Desalniettemin kan een dergelijk besluit wel tot gevolg hebben dat slechts één partij ontwikkelingsmogelijkheden krijgt ten koste van anderen. Uit vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie volgt dat het transparantiebeginsel rechtstreeks voortvloeit uit het Unierecht.8 De transparantieverplichting is een dwingende prealabele voorwaarde van het recht van een lidstaat om aan één ondernemer het exclusieve recht te verlenen om een economische activiteit te verrichten, ongeacht de wijze van selectie van deze ondernemer.9 In het omgevingsrecht worden ook besluiten genomen die aan een ondernemer een exclusief recht verlenen ten koste van een andere ondernemer. In de volgende paragraaf zullen enkele voorbeelden aan de orde komen van bestuursrechtelijke besluiten waar het transparantiebeginsel een rol zou kunnen spelen bij de verdeling van deze besluiten.

Het transparantiebeginsel vloeit rechtstreeks voort uit het Unierecht, maar het Unierecht is alleen van toepassing bij grensoverschrijdendheid. De verdragsbepalingen inzake het vrij verkeer van diensten en vestiging zijn dus niet van toepassing bij zuiver interne situaties.10 De vraag wanneer sprake is van een zuiver interne situatie mag niet te terughoudend worden beantwoord.11 Daarnaast betwijfel ik of het wenselijk is dat bij grensoverschrijdende situaties andere normen gelden dan bij zuiver interne situaties. Een dergelijke rechtsongelijkheid tussen Unieburgers is moeilijk te rechtvaardigen, zeker als het een norm als het transparantiebeginsel betreft dat partijen moet beschermen tegen favoritisme en willekeur van de overheid. In aanvulling daarop is van belang dat de transparantieverplichting bij zuiver interne situaties eenvoudig kan worden ingelezen in bestaande algemene beginselen van behoorlijk bestuur, zoals het zorgvuldigheidsbeginsel. Inmiddels is het al vaste jurisprudentie van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (cbb) dat aan de besluitvorming met betrekking tot de toekenning van een schaarse ontheffing of vergunning onder meer uit het oogpunt van rechtszekerheid zware eisen dienen te worden gesteld.12 Zo heeft het cbb geoordeeld dat als bij de verlening van een schaarse vergunning gebruik wordt gemaakt van een systeem van volgorde van binnenkomst van de aanvraag, het voor potentiële gegadigden kenbaar moet zijn of deze vergunning beschikbaar is of komt en wat de te volgen procedure is.13 Deze kenbaarheid vormt een belangrijk aspect van het transparantiebeginsel. Er is geen reden om aan te nemen dat bij het verdelen van andere schaarse rechten, bijvoorbeeld in het omgevingsrecht, deze zware eisen niet in acht zouden hoeven te worden genomen.

Door toepassing van het transparantiebeginsel wordt gewaarborgd dat alle betrokken partijen gelijke kansen krijgen. Dat dit ook in het omgevingsrecht niet overbodig is, blijkt uit de Nota Grondbeleid waarin al is geconstateerd dat er onvoldoende concurrentie is bij het realiseren van nieuwe ontwikkelingen.14 Het creëren van concurrentie wordt bemoeilijkt door bestaande grondposities en meer in het bijzonder het zelfrealisatiebeginsel. Dit beginsel houdt in dat als de grondeigenaar (de ’zelfrealisator’) bereid en in staat is om het door de gemeente beoogde project zelf uit te voeren, hij dit recht heeft en onteigening door de gemeente in beginsel niet mogelijk is. Ook artikel 1 Eerste Protocol evrm (hierna: ‘artikel 1ep’) speelt hierbij een belangrijke rol. Op grond van dit artikel heeft eenieder in beginsel recht op het ongestoord genot van zijn eigendom.15 De afgelopen jaren zijn enkele publicaties verschenen over de vraag in hoeverre dit zelfrealisatierecht zou moeten worden vervangen voor andere systemen, bijvoorbeeld herverkaveling16 of een systeem van verhandelbare ontwikkelingsrechten.17 In dit artikel wil ik mij richten op enkele andere bestuursrechtelijke systemen die in het omgevingsrecht bestaan die de ontwikkelingsruimte beperken en daarmee schaarste creëren. Van deze systemen wil ik bezien of het mogelijk is om, gelet op het beginsel van gelijke behandeling en het transparantiebeginsel, enige vorm van competitie te creëren, maar binnen de kaders van artikel 1ep.