Rb. Midden-Nederland, 13-03-2015, nr. 3843408 UV EXPL 15-60 JES/1267

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

FNV (met CNV vakmensen) en VOBN zijn partijen bij de CAO voor de Mortel- en Morteltransportondernemingen (hierna: "de cao"). De cao is laatstelijk afgesloten voor de periode 2011-2012 en is bij besluit van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 2 april 2012 algemeen verbindend verklaard tot en met 31 december 2012.

In de cao zijn – voor zover voor het onderhavige geschil van belang – de volgende bepalingen opgenomen:

Artikel 2 – Duur van de overeenkomst

Deze overeenkomst wordt aangegaan voor de periode van 1 januari 2011 tot en met 31 december 2012. De CAO eindigt van rechtswege. Gedurende de periode dat tussen partijen nog geen nieuwe overeenkomst is gesloten, blijven de bepalingen van de oude overeenkomst van kracht.

Artikel 47 – Sociaal Fonds voor de Mortel- en morteltransportondernemingen

1. De statuten en reglementen van de Stichting Sociaal Fonds voor de Mortel- en Morteltransportondernemingen, hierna te noemen SFM, alsmede eventuele binnen het kader van bedoelde statuten en reglementen nader door het bestuur van SFM vastgestelde, schriftelijk vastgelegde uitvoeringsvoorschriften van organisatorische aard, maken integraal onderdeel uit van deze CAO.

(…)

3. De werkgever is een bijdrage verschuldigd voor de financiering van de doelstellingen van SFM. Het verschuldigde bijdragepercentage is vastgesteld op 0,3% van het SV-loon voor rekening van de werkgever. De bijdrage wordt vastgesteld in de vorm van een percentage van het door werkgever aan zijn werknemers vallende onder de CAO uitbetaalde loon.

(…)

Ingevolge artikel 6 van de statuten van de Stichting Sociaal Fonds voor de Mortel- en Morteltransportondernemingen (hierna: "SFM") heeft het bestuur van SFM een Bijdragereglement (hierna: "Bijdragereglement") vastgesteld waarin de wijze van vaststelling en de hoogte van de bijdragen worden geregeld. In dat Bijdragereglement is het volgende bepaald:

Artikel 2 Bijdrageverplichting

1. De werkgever is aan de stichting een bijdrage verschuldigd voor de financiering van de in de statuten omschreven doelstellingen.

2. De bijdrage wordt vastgesteld in de vorm van een percentage van het door de werkgever aan zijn werknemers uitbetaalde loon. Als loon wordt aangemerkt het brutoloon SV.

3. De hoogte van de in lid 1 bedoelde bijdragen en de verdeling over de fondsen als genoemd in artikel 3 van de statuten, wordt elk jaar door het bestuur van de stichting aan de hand van een begroting geschat en (voorlopig) vastgesteld. Deze begroting wordt direct ter beschikking gesteld van partijen bij de CAO. De hoogte wordt pas definitief vastgesteld door het bestuur nadat daarover door partijen bij de CAO overeenstemming is bereikt.

(…)

In artikel 11 van de statuten van SFM is bepaald dat de stichting haar administratie en uitvoerende taken heeft opgedragen aan APG (APG Pensioenbeheer b.v. te Amsterdam).

Bij brief van 30 september 2014 heeft VOBN aan FNV onder meer het volgende meegedeeld:

(…)

Opzeggen van huidige CAO

Op dit moment is het zo dat de huidige CAO per 1 januari 2013 van rechtswege is geëindigd (artikel 2).

Uiteraard hebben de bepalingen in de CAO nawerking en deze nawerking wordt door de

VOBN-leden ook consequent toegepast op de werknemers die vóór 1 januari 2013 in dienst zijn getreden.

Gelet op de verstreken tijd sinds 1 januari 2013 en de onzekere toekomst acht VOBN het van belang om, naar alle betrokken partijen, duidelijkheid te creëren over de status van de huidige CAO. De huidige CAO heeft nawerking tot het moment dat afspraken zijn gemaakt over een nieuwe CAO. Er is echter al enige tijd geen zicht op een nieuwe CAO en de huidige CAO zal ook niet meer verlengd worden, dat is een gepasseerd station. Om die reden stelt VOBN voor dat partijen afspraken maken over afwikkeling van de CAO, meer in het bijzonder de financiële verplichtingen voortvloeiend uit het Sociaal Fonds voor de Mortel- en Morteltransportondernemingen (SFM). Het lijkt niet zinvol om aanzienlijke bedragen te blijven afdragen aan SFM als daar in de toekomst steeds minder vaak een beroep op zal worden gedaan. Met name de beheerskosten die jaarlijks worden voldaan aan APG (voorheen Cordares) zijn buiten proportioneel en staan niet in verhouding tot de doelen die ermee gefinancierd worden. Ook lijkt het verstandig om de Aanvullingregeling 55 min (uitgevoerd door bpf BOUW) onderwerp van gesprek te laten zijn om eventuele financiële risico’s vroegtijdig in kaart te brengen.

Voor de duidelijkheid benadrukt VOBN nogmaals dat alle verplichtingen voortvloeiend uit de huidige CAO – en financiële aanspraken van zittende werknemers op het SFM – zullen worden gerespecteerd.

Ik stel voor om in het overleg van 1 oktober 2014 nader overleg te hebben over de inhoud

van deze brief en aansluitend concrete afspraken te maken.

Bij brief van 24 oktober 2014 heeft VOBN aan het bestuur van SFM het volgende meegedeeld:

In de bijlage treft u een brief aan van VOBN, gericht aan FNV bouw en CNV Vakmensen met betrekking tot de op 1 januari 2013 geëxpireerde cao van de Mortel- en Morteltransportondernemingen.

In deze brief staat onder meer dat werkgevers geen verlenging van de cao meer wensen maar zich liever, met betrekking tot collectiviteit, aansluiten bij een grotere, overkoepelende cao danwel willen komen tot cao's op bedrijfsniveau. Dit behelst tevens dat het Sociaal Fonds voor de Mortel- en Morteltransportondernemingen wat werkgevers betreft niet langer in stand behoeft te worden gehouden.

Werkgevers willen graag afspraken maken met beide vakbonden over hoe te komen tot afwikkeling van het fonds. Zodra hier afspraken over gemaakt zijn informeren wij u.

Het bijdragepercentage – zoals bedoeld in artikel 2 van het Bijdragereglement – is voor 2013 en 2014 telkens op 0,3 vastgesteld en telkens door partijen bekrachtigd. Ook voor het jaar 2015 heeft het bestuur van SFM het percentage voorlopig op 0,3 gesteld. APG schrijft hierover in haar brief van 2 december 2014 aan VOBN:

Op verzoek van het bestuur van de Stichting Sociaal Fonds voor de Mortel- en Morteltransportondernemingen (SFM) leggen wij het voorstel voor de SFM-bijdragen voor 2015 ter goedkeuring voor aan partijen bij de CAO voor de Mortel- en Morteltransportondernemingen.

Op grond van artikel 2, lid 3 van het Bijdragereglement van het SFM stelt het bestuur elk jaar op basis van een begroting de hoogte van de bijdrage voor het volgende jaar voorlopig vast. De hoogte wordt pas definitief vastgesteld als CAO-partijen daarover overeenstemming hebben bereikt.

In zijn vergadering op 27 november 2014 heeft het bestuur de bijdrage voorlopig vastgesteld op 0,3% van het brutoloon SV. Het bestuur is daarbij uitgegaan van voortzetting van de huidige regelingen van het fonds in 2015.

Het bestuur verzoekt u om vóór 13 december 2014 de voorgestelde bijdrage van 0,3% goed te keuren. Als u dat bijdragepercentage niet voor genoemde datum goedkeurt, zal vanaf 1 januari 2015 geen bijdrage meer worden geïnd voor het SFM en zal het bestuur geen uitvoering meer (kunnen) geven aan de regelingen van het fonds.

Gelet op de brief van de VOBN aan het bestuur van het SFM van 24 oktober 2014 verzoekt het bestuur u ten slotte om op zo kort mogelijke termijn duidelijkheid te verschaffen over de toekomst van het fonds.

Bij brief van 18 februari 2015 heeft VOBN de cao tussen partijen opgezegd, voor zover vereist, tegen 30 april 2015.

FNV vordert, bij wege van voorlopige voorziening bij voorraad, veroordeling van VOBN tot:

1. onmiddellijke nakoming van het bepaalde in artikel 47 lid 3 cao juncto artikel 2 lid 3 van het Bijdragereglement door middel van (schriftelijke) bekrachtiging van de door het bestuur van SFM vastgestelde bijdrageverplichting ter grootte van 0,3% van de brutoloonsom, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,00 voor iedere dag dat VOBN daartoe na verloop van een week na wijzen van dit vonnis in gebreke blijft;

2. betaling van een voorschot van € 5.000,00 op de door FNV geleden en nog te lijden schade;

3. betaling van de kosten van deze procedure.

VOBN voert verweer.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Het spoedeisend belang is gegeven met de stelling van FNV dat het fonds vanaf 1 januari 2015 niet meer met bijdragen wordt gevuld en SFM daardoor haar uitvoerende taak niet kan nakomen.

FNV doet ter onderbouwing van haar vordering een beroep op de derde volzin van artikel 2 van de cao ("Gedurende de periode dat tussen partijen nog geen nieuwe overeenkomst is gesloten, blijven de bepalingen van de oude overeenkomst van kracht") en stelt dat sprake is van een verplichting tot eerbiediging van de gehele cao, niet slechts beperkt tot de arbeidsvoorwaardelijke (normatieve) bepalingen. Met het oog op dit artikel, in combinatie met artikel 47 van de cao en artikel 2 lid 3 van het Bijdragereglement, stelt FNV zich op het standpunt dat VOBN gehouden is de door het bestuur van SFM voorgestelde 0,3% bijdrage te bekrachtigen.

VOBN voert het volgende verweer. In artikel 2 van de cao is opgenomen dat deze van rechtswege eindigt. De in datzelfde artikel opgenomen zin dat de bepalingen van de oude overeenkomst van kracht blijven gedurende de periode dat tussen partijen nog geen nieuwe overeenkomst is gesloten, kan niet meebrengen dat de bepaling over het einde van rechtswege van de cao volledig zijn betekenis verliest. VOBN stelt dat met de derde volzin van artikel 2 van de cao slechts bedoeld is te voorkomen dat er – ten gevolge van een periode waarin er nog geen nieuwe cao is gesloten – een zogenaamd jojo-effect ontstaat ten aanzien van de obligatoire en diagonale bepalingen. VOBN beroept zich er vervolgens op dat er geen nieuwe overeenkomst zal komen, omdat de onderhandelingen over een nieuwe cao gestopt zijn, en dat daarom artikel 2 derde volzin van de cao (met name door de bewoordingen "nog geen") niet langer van toepassing is. VOBN stelt zich op het standpunt dat artikel 2 van de cao niet kan inhouden dat zij tot in de eeuwigheid gebonden is aan een niet-opzegbare cao.

Daarnaast betoogt VOBN dat voor zover artikel 2 derde volzin van de cao resulteert in een (stilzwijgende) verlenging van de cao, zij zich beroept op het einde van de (verlengde) cao per 31 december 2014 ten gevolge van haar brief van 30 september 2014, althans (subsidiair) het einde van de cao per 1 mei 2015, als gevolg van haar opzegging voor zover vereist van 18 februari 2015. VOBN voert aan dat er daardoor voor haar niet langer een verplichting bestaat om de (voorlopige) door SFM vastgestelde premie te bekrachtigen. VOBN stelt dat artikel 47 lid 3 derde volzin van de cao en artikel 2 lid 3 van het Bijdragereglement een obligatoire bepaling bevatten, namelijk de verplichting voor cao-partijen om jaarlijks het bijdragepercentage vast te stellen. Ten aanzien van obligatoire verplichtingen kan volgens VOBN geen sprake zijn van nawerking. Daarom is VOBN na afloop van de cao niet langer gehouden het bijdragepercentage vast te stellen, aldus VOBN.

De kantonrechter overweegt als volgt. Met de tweede volzin in artikel 2 van de cao, namelijk dat deze van rechtswege eindigt, is beoogd de stilzwijgende verlenging – zoals bepaald in artikel 19 van de Wet op de cao – te voorkomen. De onderhavige cao is derhalve – ook zonder opzegging – geëindigd na afloop van de looptijd, te weten per 1 januari 2013. Op dat moment is in beginsel ook de gebondenheid aan de cao geëindigd. In de derde volzin van artikel 2 van de cao is echter opgenomen dat de bepalingen van de oude overeenkomst van kracht blijven zolang er nog geen nieuwe overeenkomst is gesloten. De kantonrechter is voorshands van oordeel dat dit artikel zo gelezen moet worden dat ermee beoogd is de cao te laten doorwerken zolang er nog geen nieuwe overeenkomst is gesloten.

Voor zover VOBN heeft verdedigd dat deze bepaling niet kan inhouden dat de obligatoire en diagonale bepalingen van de cao nawerking krijgen, overweegt de kantonrechter voorshands als volgt. Nog daargelaten het antwoord op de vraag of artikel 47 cao en de aanverwante artikelen hebben te gelden als obligatoire of diagonale bepalingen en of deze al dan niet normatieve werking hebben, heeft het volgende te gelden.

Ten aanzien van de bepalingen die betrekking hebben op de rechtsverhouding tussen de gebonden werkgever en werknemer (de horizontale bepalingen) geldt – als de geldigheidsduur van een cao is verstreken zonder dat er een nieuwe voor in de plaats is gekomen – dat zij nawerking hebben. Met het opnemen van de derde volzin in artikel 2 van de cao kan dus enkel beoogd zijn een verderstrekkende "nawerking" vast te leggen dan die rechtens reeds geldt. Dit geldt te meer nu dit artikel geldingskracht heeft tussen cao-partijen en er in de derde volzin geen nadere specificatie van een bepaald type bepaling (obligatoir/diagonaal/horizontaal) van de cao is gegeven, maar is opgenomen dat "de bepalingen" van de oude overeenkomst van kracht blijven. De kantonrechter leidt hieruit af dat alle bepalingen van de cao hun gelding behouden, dus ook artikel 47 en aanverwante artikelen.

VOBN heeft gesteld dat artikel 2 van de cao enkel ziet op de situatie dat er nog een nieuwe overeenkomst tussen partijen gesloten zal gaan worden en dat het beoogt het zogenaamde jojo-effect te voorkomen. Nu duidelijk is geworden dat er tussen partijen geen nieuwe cao meer gesloten zal worden, heeft de bepaling zijn werking verloren, aldus VOBN. Een andere interpretatie zou leiden tot het tot in de eeuwigheid van kracht blijven van de cao bepalingen. De kantonrechter is voorshands van oordeel dat nawerking in zijn algemeenheid niet in tijd beperkt is, maar enkel afhankelijk is van het sluiten van nieuwe overeenkomsten door partijen. Wordt er geen nieuwe overeenkomst gesloten, dan blijven de bepalingen van kracht. Dat is kennelijk ook met de onderhavige bepaling in artikel 2 van de cao bedoeld. De cao blijft van kracht zolang tussen partijen nog geen nieuwe overeenkomst is gesloten. Dat partijen – tot op heden – niet geslaagd zijn overeenstemming te bereiken en dat wellicht in de toekomst ook niet zullen, maakt het voorgaande niet anders.

De kantonrechter is gelet op het voorgaande voorshands van oordeel dat artikel 47 van de cao en aanverwante artikelen nog altijd werking hebben tussen partijen. Dit betekent dat ook de statuten en reglementen van SFM hun gelding behouden en dat conform artikel 2 van het Bijdragereglement de hoogte van de bijdrage dient te worden vastgesteld. Deze hoogte wordt echter pas definitief vastgesteld door het bestuur van SFM nadat daarover door partijen bij de cao overeenstemming is bereikt. Gelet op artikel 2 lid 3 van het Bijdragereglement is VOBN dus niet direct gehouden het door het bestuur voorlopig vastgestelde percentage van 0,3 te bekrachtigen, zoals door FNV gevorderd wordt. Partijen dienen eerst overeenstemming te bereiken.

Met VOBN is de kantonrechter van oordeel dat zij een mate van vrijheid heeft om tot een besluit over de bijdrage te komen. Het percentage van 0,3 is immers niet vaststaand. Voor de bepaling van de hoogte van het percentage kunnen bijvoorbeeld de vermogenspositie en de te verwachten uitgaven van SFM een rol spelen. VOBN heeft ter zitting een en ander uiteengezet ten aanzien van het eigen vermogen van SFM en haar inkomsten en uitgaven. Voor zover VOBN heeft betoogd dat er niet langer een bijdrage door werkgevers aan het fonds nodig is, omdat het fonds over voldoende middelen beschikt en op termijn (indien de middelen van SFM zijn opgedroogd) de werknemers voor uitkeringen op hun werkgever kunnen terugvallen, merkt de kantonrechter op dat het niet de bedoeling van de oprichting van het fonds kan zijn dat deze wordt afgebouwd/opgeheven en de aanvullingen op de uitkeringen door werkgever zelf plaatsvinden. FNV heeft daarover eveneens (onbetwist) betoogd dat het oprichten van het fonds niet alleen ten doel heeft gehad de uitkeringen te verzorgen, maar ook te voorkomen dat individuele werknemers rechtstreeks hun werkgever moeten aanspreken.

De kantonrechter is van oordeel dat de vermogenspositie en de te verwachten uitgaven van SFM meegenomen dienen te worden in de overweging tot een bepaalde hoogte van de bijdrage te komen. Niet gebleken is echter dat er tussen partijen op dit punt reeds een (nader) overleg is geweest. Er is enkel gebleken van de onthouding van de bekrachtiging van het voorgestelde percentage door VOBN. Met het oog op het bepaalde in artikel 2 lid 3 van het Bijdragereglement zijn partijen gehouden tot het vaststellen van een percentage nadat daarover overeenstemming is bereikt. Gelet op het voorgaande kan het door FNV gevorderde niet volledig worden toegewezen, maar zal de kantonrechter voorshands volstaan met toewijzing van het mindere, te weten dat VOBN haar medewerking dient te verlenen aan het overleg met FNV om tot overeenstemming te komen over het percentage.

De kantonrechter ziet aanleiding aan de veroordeling een dwangsom te verbinden van € 1.500,00 per dag, tot een maximum van € 150.000,00, dat VOBN niet na twee weken na betekening van dit vonnis in overleg is getreden met FNV om tot een bijdragepercentage te komen.

De vordering van FNV betreffende een voorschot op de schadevergoeding zal niet toegewezen worden. FNV heeft slechts in algemene bewoordingen gesteld dat de handelwijze van VOBN voor haar tot schade leidt, maar heeft geen onderbouwing gegeven dat dit zich daadwerkelijk heeft voorgedaan. Toewijzing van een schadevordering in een bodemprocedure is op basis van de huidige stellingen onvoldoende aannemelijk.

VOBN zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van deze procedure, aan de zijde van FNV begroot op:

- dagvaarding € 94,19

- griffierecht € 116,00

- salaris gemachtigde € 400,00 (2 punten x tarief € 200,00)

Totaal € 610,19

De kantonrechter:

geeft de volgende onmiddellijke voorziening:

veroordeelt VOBN om binnen twee weken na betekening van dit vonnis medewerking te verlenen aan het overleg met FNV om tot overeenstemming te komen over het bijdragepercentage als bedoeld in artikel 2 van het Bijdragereglement, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.500,00 per dag dat VOBN niet aan deze veroordeling voldoet, tot een maximum van € 150.000,00;

veroordeelt VOBN tot betaling van de proceskosten aan de zijde van FNV, tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 610,19;

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. R.W.J. van Veen, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 13 maart 2015.