Rb. Rotterdam, 27-09-2023, nr. C/10/641635 / HA ZA 22-564

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

Inleiding

Deze procedure is een afgesplitste zaak van de zaak met zaak-/rolnummer C/10/524205 / HA ZA 17-331, waarin op 20 juli 2022 eindvonnis is gewezen (ECLI:NL:RBROT:2022:6001). In die zaak ging het om beleggingsverzekeringen op universal life basis die NN in de periode 1990-2004 onder diverse namen op grote schaal heeft verkocht aan consumenten. Dat waren verzekeringen waarbij NN – kort gezegd en voor zover hier van belang – de ontvangen bruto premie aanwendde voor de aankoop van participaties op haar eigen naam, waarna – onder meer – de kosten werden onttrokken aan die participaties. Het na aftrek van inhoudingen en kosten resterende bedrag aan participaties werd vervolgens aangehouden door NN om aan haar uitkeringsverplichtingen jegens de verzekeringnemer te kunnen voldoen.

De vorderingen van de Stichting waren collectieve vorderingen in de zin van artikel 3:305a (oud) BW. Daarnaast waren er vorderingen aan de orde van en namens individuele verzekeringnemers, onder wie [naam 1] en [naam 2] (zie hiervoor onder de verkorte aanduiding van partijen).

Kern van het geschil tussen partijen in de zaak met rolnummer 17-331 was de vraag of NN op grond van de overeenkomsten met de verzekeringnemers de eerste kosten mocht inhouden. Dat zijn – kort gezegd – kosten die NN heeft gemaakt in het kader van het bedenken en ontwikkelen van het product ‘beleggingsverzekering’ en de kosten in verband met het vermarkten van dat product, de door NN betaalde beloning van de assurantietussenpersoon en de kosten van voorfinanciering. In de zaak met rolnummer 17-331 heeft de rechtbank in het tussenvonnis van 22 april 20201.geoordeeld dat voor het verschuldigd zijn van de eerste kosten vereist is dat daarover wilsovereenstemming bestaat. Of daarvan sprake is, hangt af van de betekenis die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en van wat zij in dat verband redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij zijn alle omstandigheden van het geval van belang, in hun onderlinge samenhang bezien.

Een van die omstandigheden is de aard van de overeenkomst. De rechtbank heeft in de zaak met rolnummer 17-331 (in het tussenvonnis van 22 april 2020 en in het eindvonnis) overwogen dat een beleggingsverzekering op universal life basis gekwalificeerd moet worden als een levensverzekeringsovereenkomst. Gelet daarop was NN verplicht om de (potentiële) verzekeringnemers voorafgaand aan de totstandkoming van de overeenkomst te informeren overeenkomstig de uit de Derde levensrichtlijn2.voortvloeiende regelgeving. In de collectieve actie heeft de rechtbank geoordeeld dat NN – voor zover in de onderhavige zaak relevant – ten aanzien van de verzekeringen vanaf 1994 aan die informatieverplichtingen heeft voldaan.

De rechtbank heeft verder overwogen dat als relevante omstandigheden een rol spelen de offerte en de brochures die voorafgaand aan het aangaan van de beleggingsverzekering werden verstrekt, omdat – kort gezegd – de inhoud van de verzekeringsovereenkomst mede wordt ingekleurd door die documentatie. In dat verband is van belang dat de rechtbank in de collectieve actie tot uitgangspunt heeft genomen dat alle NN-beleggingsverzekeringen door tussenkomst van een assurantietussenpersoon zijn gesloten, dat de assurantietussenpersoon zijn taak naar behoren heeft vervuld en in dat kader alle benodigde contractdocumentatie heeft verstrekt.

Vervolgens heeft de rechtbank geoordeeld dat de verzekeringnemers door de informatie in de offerte over de bruto premie en de uitkering, via (aanvankelijk alleen) voorbeeldkapitalen (later aangevuld met productrendementen en afkoop- en premievrije waardetabellen) indirect inzicht kreeg in het totaaleffect van alle kosten en inhoudingen gezamenlijk op de uiteindelijk te verwachten uitkering. Met het ondertekenen van het aanvraagformulier (dat werd ingevuld op basis van de offerte) is ingestemd met het in rekening brengen van de totale kosten die NN in de bruto premie en de netto voorbeeldkapitalen had verwerkt; voor de verzekeringen die zijn afgesloten na 1 juli 1994 (zie 2.3) was de grondslag voor de eerste kosten dus te vinden in de wilsovereenstemming over de bruto premie en de uitkering op basis van de netto voorbeeldkapitalen.

Op het punt van het tussentijds afkopen van polissen heeft de rechtbank in de zaak met rolnummer 17-331 overwogen dat als gevolg van het in rekening brengen van de eerste kosten gedurende alleen het eerste deel van de looptijd van de verzekering bij premiebetalende verzekeringen, in het begin van de looptijd relatief veel kosten werden betaald, dus participaties werden opgenomen, zodat er een relatief klein deel van de participaties overbleef voor de opbouw van vermogen. Tot 1 augustus 1999 heeft NN daarover onvoldoende specifieke informatie verstrekt, zodat op dat punt geen wilsovereenstemming was bereikt. Als gevolg daarvan was er sprake van een leemte in de overeenkomsten die zijn afgesloten tot 1 augustus 1999.

Het vonnis van 20 juli 2022

Bij vonnis van 20 juli 2022 heeft de rechtbank in de zaak met rolnummer 17-331 in de collectieve actie – voor zover hier relevant – ten aanzien van de in de periode 1 juli 1994 tot 1 augustus 1999 gesloten NN-beleggingsverzekeringen de leemte in de verzekeringsovereenkomsten die voortijdig zijn of worden afgekocht dan wel premievrij gemaakt (zie 2.6) aldus ingevuld dat NN de betreffende verzekeringen moet afwikkelen met een onttrekkingsperiode van de eerste kosten van vijf jaar en dat NN aan de betreffende verzekeringnemers moet vergoeden het rendement dat is gemist doordat NN teveel participaties in verband met de eerste kosten heeft onttrokken.

[naam 2]

Ten aanzien van [naam 2] heeft de rechtbank in het vonnis van 20 juli 2022 geoordeeld dat hij met alleen de polis, de VvV3.en de offerte niet over alle voor wilsovereenstemming over de eerste kosten vereiste informatie beschikte. Deze documentatie bevatten geen additionele informatie op basis waarvan [naam 2] in redelijkheid moest begrijpen dat hij door in te stemmen met de bruto premie en de uitkering op basis van netto voorbeeldkapitalen, ook instemde met de eerste kosten. Bij de vraag wat tussen partijen is overeengekomen speelt echter ook de inhoud van de aan [naam 2] verstrekte brochures een rol (zie 2.4).

In de periode dat de beleggingsverzekering van [naam 2] is afgesloten (in 1996), beschikte NN over de brochure ‘Prospectus Levensverzekeringen in beleggingseenheden’ (hierna: het Prospectus). De rechtbank heeft geoordeeld dat met hetgeen in het Prospectus was vermeld over eerste kosten in combinatie met de informatie die werd verschaft via de bruto premie en de netto-voorbeeldkapitalen, de verzekeringnemer in beginsel over voldoende informatie beschikte over de eerste kosten.

Omdat de BV had aangevoerd dat [naam 2] van de assurantietussenpersoon geen exemplaar van het Prospectus heeft gekregen en NN haar stelling dat [naam 2] het Prospectus wel heeft ontvangen niet concreet had onderbouwd, heeft de rechtbank voorshands bewezen geacht dat de eerste kosten tussen NN en [naam 2] niet zijn overeengekomen. De rechtbank heeft vervolgens NN, als degene die stelt dat het Prospectus als omstandigheid een rol speelt bij de vraag of wilsovereenstemming bestaat over de verschuldigdheid van de eerste kosten, toegelaten tot tegenbewijs (zie 3.10 vonnis 20 juli 2022). De rechtbank heeft daarbij overwogen dat, naar voorlopig oordeel, voor dat tegenbewijs volstaat dat vast komt te staan dat NN in de periode dat de beleggingsverzekering van [naam 2] tot stand is gekomen, aan Assurantiecentrum Amstelveen (de assurantietussenpersoon van [naam 2]) exemplaren van het Prospectus heeft verstrekt en dat niet noodzakelijk is dat vast komt te staan dat de assurantietussenpersoon het Prospectus daadwerkelijk voorafgaand aan de totstandkoming van de verzekeringsovereenkomst aan [naam 2] heeft overhandigd. De rechtbank heeft daarbij, ook in dit individuele verband, tot uitgangspunt genomen dat de tussenpersoon zijn taak naar behoren heeft verricht (zie 3.11 vonnis 20 juli 2022).

[naam 1]

Ten aanzien van [naam 1] heeft de rechtbank in het vonnis van 20 juli 2022 overwogen dat zij met de betaalde (bruto) koopsom en de netto voorbeeldkapitalen, de productrendementen en de afkoop- en premievrije waardetabel in de offerte indirect inzicht kreeg in het totaaleffect van alle kosten en inhoudingen gezamenlijk op de te verwachten uitkering (zie 3.29 vonnis 20 juli 2022). De polis, de VvV en de offerte bevatten echter geen additionele informatie op basis waarvan [naam 1] in redelijkheid moest begrijpen dat zij ook instemde met de eerste kosten. De polis van [naam 1] was namelijk een koopsompolis, zodat – in tegenstelling tot bij de premiebetalende polissen – de afkoop- en premievrije waardetabel onvoldoende aanleiding gaf om te veronderstellen dat er mogelijk niet expliciet vermelde kosten in de bruto koopsom en netto voorbeeldkapitalen waren verwerkt (zie 3.30 vonnis 20 juli 2022).

Bij de vraag wat tussen partijen is overeengekomen speelt ook een rol de inhoud van de aan [naam 1] verstrekte brochures. In de periode dat de beleggingsverzekering van [naam 1] is afgesloten (in 2000), had NN de ‘Algemene voorlichtingsbrochure over levensverzekeringen met beleggingsrisico’ (hierna de Algemene voorlichtingsbrochure) beschikbaar. Met hetgeen daarin was vermeld over eerste kosten in combinatie met de informatie die werd verschaft via de bruto koopsom en de netto-voorbeeldkapitalen, beschikten de verzekeringnemers over voldoende informatie over de eerste kosten (zie 3.31 vonnis 20 juli 2022).

Gelet op de stelling van de Stichting dat [naam 1] geen exemplaar van de Algemene voorlichtingsbrochure had ontvangen, heeft de rechtbank voorshands bewezen geacht dat de eerste kosten tussen NN en [naam 1] niet zijn overeengekomen. De rechtbank heeft vervolgens NN als degene die stelt dat de Algemene voorlichtingsbrochure als omstandigheid een rol speelt bij de vraag of wilsovereenstemming bestaat over de verschuldigdheid van de eerste kosten, toegelaten tot het leveren van tegenbewijs (zie 3.34 vonnis 20 juli 2022). Daarbij heeft rechtbank ook ten aanzien van [naam 1] overwogen dat, naar voorlopig oordeel, volstaat dat komt vast te staan dat NN in de periode dat de beleggingsverzekering van [naam 1] tot stand is gekomen, aan assurantietussenpersoon Rabobank (de assurantietussenpersoon van [naam 1]) exemplaren van de Algemene voorlichtingsbrochure heeft verstrekt en dat niet noodzakelijk is dat vast komt te staan dat de assurantietussenpersoon de Algemene voorlichtingsbrochure daadwerkelijk voorafgaand aan de totstandkoming van de verzekeringsovereenkomst aan [naam 1] heeft overhandigd. De rechtbank heeft daarbij, ook in dit individuele verband, tot uitgangspunt genomen dat de tussenpersoon zijn taak naar behoren heeft verricht (zie 3.35 vonnis 20 juli 2022).

Heroverwegen?

Wakkerpolis c.s. verzoeken de rechtbank om terug te komen van het voorlopig oordeel dat voor tegenbewijs volstaat dat vast komt te staan dat NN in de periode dat de beleggingsverzekeringen van [naam 2] respectievelijk [naam 1] tot stand zijn gekomen, aan de betreffende assurantietussenpersonen exemplaren van het Prospectus respectievelijk de Algemene voorlichtingsbrochure zijn verstrekt en dat niet noodzakelijk is dat vast komt te staan dat deze assurantietussenpersonen de betreffende brochures daadwerkelijk voorafgaand aan de totstandkoming van de verzekeringsovereenkomsten aan [naam 2] respectievelijk [naam 1] hebben overhandigd. Wakkerpolis c.s. stellen dat het er niet om gaat dat NN exemplaren van het Prospectus respectievelijk de Algemene voorlichtingsbrochure aan de assurantietussenpersonen heeft verstrekt, maar of de betreffende documentatie [naam 2] respectievelijk [naam 1] heeft bereikt.

De rechtbank ziet geen aanleiding om bovenvermeld voorlopig oordeel te heroverwegen. Zoals is overwogen in het vonnis van 20 juli 2022 geldt ook ten aanzien van [naam 2] en [naam 1] het uitgangspunt dat de assurantietussenpersoon zijn taak naar behoren heeft verricht (zie 2.10 en 2.13). Dat betekent dat er van uit moet worden gegaan dat de betreffende tussenpersoon alle benodigde contractdocumentatie aan [naam 2] respectievelijk [naam 1] heeft verstrekt (zie 2.4). In de nadere stellingen van Wakkerpolis c.s. ziet de rechtbank geen reden om anders te oordelen over dat uitgangspunt. Deze algemene, niet op [naam 2] en Niesink/Baakman toegespitste stellingen komen met name neer op een verdere toelichting op en uitwerking van de standpunten van Wakkerpolis c.s. in de zaak met rolnummer 17-331 en werpen geen ander licht op de zaak. De rechtbank ziet ook overigens geen aanleiding om op dit punt anders te oordelen dan zij in het vonnis van 20 juli 2022 in voorlopige zin heeft gedaan.

Is NN geslaagd in het leveren van tegenbewijs?

NN is dus toegelaten tot het leveren van tegenbewijs tegen het voorshands bewezen geachte feit dat de eerste kosten niet zijn overeengekomen met [naam 2] respectievelijk [naam 1].

NN heeft in dat kader een akte genomen en daarbij schriftelijke verklaringen in het geding gebracht van:

Daarnaast heeft NN nog diverse andere stukken in het geding gebracht.

Wakkerpolis c.s. hebben bij akte op deze overgelegde verklaringen en de overige stukken gereageerd en hebben geconcludeerd dat NN niet in het tegenbewijs is geslaagd.

De rechtbank stelt voorop dat voor het leveren van tegenbewijs voldoende is dat het onder 2.16 weergegeven bewijsvermoeden wordt ontzenuwd, in die zin dat de overtuiging die ervan uitgaat aan het wankelen is gebracht. NN hoeft dus niet het bewijs van het tegendeel te leveren. Ten aanzien van de overgelegde schriftelijke verklaringen overweegt de rechtbank dat deze hebben te gelden als schriftelijke bewijsstukken met vrije bewijskracht, waarvoor de hoofdregel geldt dat de waardering van dit bewijs aan het oordeel van de rechter is overgelaten.

[naam 2]

De rechtbank is van oordeel dat de onder 2.17 schriftelijke verklaringen, in onderlinge samenhang bezien, het onder 2.16 weergegeven bewijsvermoeden ten aanzien van [naam 2] ontzenuwen. Hiertoe overweegt de rechtbank als volgt.

Uit de verklaringen van [naam 4] en [naam 13] blijkt dat offertes in het algemeen werden gemaakt door de assurantietussenpersoon, de accountmanager of op het hoofdkantoor van NN. Dat wordt ondersteund door de verklaring van [naam 3]. Ook [naam 5] en [naam 7] hebben verklaard dat de offertes werden gemaakt door de accountmanager of op het hoofdkantoor.

[naam 4] en [naam 13] hebben verklaard dat de offertes die zijn uitgebracht aan [naam 2] vermoedelijk zijn gemaakt op het hoofdkantoor van NN. Dat konden zij zien aan de hand van de offertenummers. Deze offertenummers bevatten cijferreeksen die het hoofdkantoor van NN destijds gebruikte.

Uit de verklaring van [naam 13] volgt dat de werkwijze op het hoofdkantoor van NN aldus was dat de offerte in een offertemap ging, dat daarnaast een aanvraagformulier en het Prospectus in de offertemap werden gevoegd en dat de offertemap vervolgens naar de verzekeringsadviseur, dus de assurantietussenpersoon, werd gestuurd. Die werkwijze wordt bevestigd door [naam 12].

Daarnaast hebben [naam 3] en [naam 6] over de algemene gang van zaken verklaard dat de assurantietussenpersoon de op het hoofdkantoor van NN gemaakte offertes ontving in een map met daarin ook het Prospectus (later de Algemene voorlichtingsbrochure). [naam 6], destijds zelf werkzaam als assurantietussenpersoon, heeft verder verklaard dat hij als assurantietussenpersoon de offerte met de potentiële verzekeringnemer besprak en dat de offertemap, met daarin de offerte en het Prospectus aan de potentiële verzekeringnemer werd gegeven en dat dat ook bij [naam 2] zo zal zijn gegaan. Ook [naam 7] heeft verklaard dat hij bij gesprekken met de klant over de offerte controleerde of hij het Prospectus en later de Algemene voorlichtingsbrochure bij zich had.

Uit de verklaring van [naam 3] kan tot slot worden afgeleid dat NN de accountmanagers vroeg om er bij de assurantietussenpersonen aandacht voor te vragen dat het juiste informatiemateriaal aan de klant werd verstrekt.

Wakkerpolis c.s. hebben de juistheid van bovenstaande verklaringen op zichzelf niet weersproken. Uit die verklaringen volgt dat de algemene werkwijze bij NN destijds was dat het Prospectus tezamen met de offerte aan de potentiële verzekeringnemer werd overhandigd en dat aannemelijk is dat dit in het geval van [naam 2] niet anders is geweest. Dat betekent dat niet meer voorshands aangenomen kan worden dat [naam 2] het Prospectus bij het aangaan van de verzekering niet heeft ontvangen. Dat betekent dat er ook niet langer van uitgegaan kan worden dat de eerste kosten tussen NN en [naam 2] niet zijn overeengekomen.

Wakkerpolis c.s. hebben – kort gezegd – aangevoerd dat NN het meer algemene beeld dat uit deze verklaringen volgt ten onrechte extrapoleert naar de individuele situatie van [naam 2]. Zij kunnen niet verifiëren wat NN aanvoert over de algemene gang van zaken destijds.

Naar het oordeel van de rechtbank treft dat verweer geen doel. Zoals hiervoor reeds is overwogen, is NN toegelaten tot het leveren van tegenbewijs en niet tot het bewijs van het tegendeel. Voor dat laatste gelden strengere eisen dan voor het leveren van tegenbewijs. Zoals hiervoor al is overwogen is voor het leveren van tegenbewijs voldoende dat zodanige twijfel wordt gezaaid zodat niet meer kan worden aangenomen dat [naam 2] het Prospectus niet heeft ontvangen (zie 2.19). Dat is hier het geval (zie 2.20 en 2.21).

Wakkerpolis c.s. hebben nog hun stelling uit de zaak met rolnummer 17-331 herhaald dat het hen bekend is dat meerdere tussenpersonen (waaronder ook een heel grote) de algemene verbondsdocumentatie destijds niet ontvingen van NN en ook niet verstrekten, omdat die documentatie niets toevoegde en slechts tot ‘overload aan informatie’ zou leiden. Zij hebben aangeboden dit te bewijzen door het horen van nader te bepalen tussenpersonen als getuige. De rechtbank passeert dit bewijsaanbod , omdat het te weinig concreet is, zeker gelet op de stand van het geding, waarin het nu alleen nog gaat om enkele individuele zaken.

Het voorgaande betekent dat NN is geslaagd in het leveren van tegenbewijs. Daarmee is het in beginsel aan [naam 2] om bewijs te leveren van feiten die kunnen leiden tot de door de BV bepleite conclusie dat de eerste kosten niet zijn overeengekomen. De rechtbank passeert echter het bewijsaanbod van Wakkerpolis c.s. in dit verband, omdat dit geen relevant bewijsaanbod is. De BV heeft aangeboden om te bewijzen dat [naam 2] de betreffende documentatie niet heeft ontvangen. Zoals hiervoor reeds is overwogen moet er echter vanuit worden gegaan dat de tussenpersoon zijn werk naar behoren heeft verricht en dus dat hij de documentatie aan [naam 2] heeft verstrekt (zie 2.4 en 2.15). Als de BV zou slagen in het bewijs dat [naam 2] geen brochures heeft gekregen, dan raakt dit niet de verhouding tussen [naam 2] en NN, maar hoogstens de verhouding tussen [naam 2] en de tussenpersoon. Naar vaste rechtspraak wordt de assurantietussenpersoon immers beschouwd als hulppersoon van de verzekeringnemer, en niet van de verzekeraar. Dit was al het geval ten tijde van de totstandkoming van de verzekeringsovereenkomst tussen NN en [naam 2]. Niet gebleken is van bijzondere omstandigheden die ertoe leiden dat dat in het geval van [naam 2] anders is. Dat destijds de verzekeraar de provisie van de assurantietussenpersoon betaalde, zoals Wakkerpolis c.s. bij een eerdere gelegenheid in de zaak met rolnummer 17-331 hebben aangevoerd, geldt op zichzelf niet als een dergelijke bijzondere omstandigheid, ook niet in combinatie met de aansluitovereenkomst die, volgens Wakkerpolis c.s., gewoonlijk tussen NN en assurantietussenpersonen bestaat/bestond. De rechtbank ziet geen aanleiding om [naam 2] ambtshalve tot bewijslevering toe te laten.

[naam 1]

Ook ten aanzien van [naam 1] is de rechtbank van oordeel dat de onder 2.17 vermelde schriftelijke verklaringen, in onderlinge samenhang bezien, het onder 2.16 weergegeven bewijsvermoeden ontzenuwen. Hiertoe overweegt de rechtbank als volgt.

Zoals reeds is overwogen ten aanzien van [naam 2], volgt uit de verklaringen van [naam 4], [naam 6] en [naam 3] dat offertes in zijn algemeenheid werden gemaakt door de assurantietussenpersoon, de accountmanager of op het hoofdkantoor van NN (zie 2.21). [naam 3] heeft verklaard dat hij betrokken moet zijn geweest bij de totstandkoming van de verzekering van [naam 1]. Op het aanvraagformulier van [naam 1] staat namelijk “via [naam 3]” vermeld en [naam 3] herkent zijn handschrift op het aanvraagformulier. [naam 3] heeft verklaard dat hij de offerte voor [naam 1] heeft aangevraagd bij het hoofdkantoor van NN. [naam 3] kon zelf geen offerte maken voor de specifieke situatie van [naam 1], omdat bestaande polissen werden ingebracht in een koopsompolis. [naam 3] herkent bovendien een code op de offerte, die alleen werd gebruikt bij offertes die waren opgemaakt op het hoofdkantoor. Zoals reeds is overwogen ten aanzien van [naam 2], kan uit de verklaringen van [naam 13] en [naam 12] worden afgeleid dat op het hoofdkantoor van NN de offertes in een offertemap werden gedaan, dat in die map ook de van toepassing zijnde brochures werden gedaan en dat die map vervolgens aan de assurantietussenpersoon werd gestuurd. [naam 3] heeft verklaard dat de offerte vervolgens met [naam 1] zal zijn besproken. Zoals hiervoor reeds is overwogen volgt uit de verklaring [naam 7], zelf destijds assurantietussenpersoon, in zijn algemeenheid dat voorafgaand aan zo’n gesprek werd gecontroleerd of de tussenpersoon alle brochures bij zich had en uit de verklaring van [naam 6] dat de offertemap met daarin de offerte en de brochures aan de klant gegeven. De assurantietussenpersonen werden ook door de accountmanagers gewezen op het belang van het verstrekken van het juiste informatiemateriaal (verklaring [naam 3]).

Wakkerpolis c.s. hebben bovenstaande verklaringen op zichzelf niet weersproken. Uit die verklaringen volgt dat de algemene werkwijze bij NN destijds was dat de Algemene voorlichtingsbrochure tezamen met de offerte aan de potentiële verzekeringnemer werd overhandigd en dat aannemelijk is dat dit in het geval van [naam 1] niet anders is geweest. Dat betekent dat niet meer voorshands aangenomen kan worden dat [naam 1] de Algemene voorlichtingsbrochure bij het aangaan van de verzekering niet heeft ontvangen. Dat betekent dat er ook niet langer van uitgegaan kan worden dat de eerste kosten tussen NN en [naam 1] niet zijn overeengekomen.

Het verweer van [naam 1] dat het meer algemene beeld dat uit deze verklaringen volgt niet kan worden geëxtrapoleerd naar de individuele situatie van [naam 1], treft geen doel. NN was immers toegelaten tot het leveren van tegenbewijs en niet tot het bewijs van het tegendeel. Voor dat laatste gelden strengere eisen dan voor het leveren van tegenbewijs. Voor het leveren van tegenbewijs is (zoals eerder al is overwogen) voldoende dat zodanige twijfel wordt gezaaid dat niet meer kan worden aangenomen dat [naam 1] de Algemene voorlichtingsbrochure niet heeft ontvangen (zie 2.19). Dat is hier het geval (zie 2.28).

Het voorgaande betekent dat NN is geslaagd in het leveren van tegenbewijs. Daarmee is het in beginsel aan [naam 1] om bewijs te leveren van feiten die kunnen leiden tot de door de Stichting bepleite conclusie dat de eerste kosten niet zijn overeengekomen. De rechtbank passeert echter het aanbod van Wakkerpolis c.s. om te bewijzen dat [naam 1] de Algemene voorlichtingsbrochure niet heeft ontvangen. Dit bewijsaanbod is niet relevant, omdat er vanuit moet worden gegaan dat de tussenpersoon zijn werk naar behoren heeft verricht en dus dat hij de documentatie aan [naam 1] heeft verstrekt. Als de Stichting zou slagen in het bewijs dat [naam 1] geen brochures heeft gekregen, dan raakt dit niet de verhouding tussen [naam 1] en NN, maar hoogstens de verhouding tussen [naam 1] en de tussenpersoon (zie 2.24). Naar vaste rechtspraak wordt de assurantietussenpersoon immers beschouwd als hulppersoon van de verzekeringnemer, en niet van de verzekeraar. Dit was al het geval ten tijde van de totstandkoming van de verzekeringsovereenkomst tussen NN en [naam 1]. Niet gebleken is van bijzondere omstandigheden die ertoe leiden dat dat in het geval van [naam 1] anders is. Dat destijds de verzekeraar de provisie van de assurantietussenpersoon betaalde, zoals Wakkerpolis c.s. bij een eerdere gelegenheid in de zaak met rolnummer 17-331 hebben aangevoerd, geldt op zichzelf niet als een dergelijke bijzondere omstandigheid, ook niet in combinatie met de aansluitovereenkomst die, volgens Wakkerpolis c.s., gewoonlijk tussen NN en assurantietussenpersonen bestaat/bestond. De rechtbank ziet geen aanleiding om [naam 1] ambtshalve tot bewijslevering toe te laten.

Conclusie

[naam 2]

Nu NN is geslaagd in het tegenbewijs, geldt, zoals is overwogen in het vonnis van 20 juli 2022 (zie 3.13 en 3.14 van dat vonnis), het volgende.

[naam 2] verkreeg door middel van de netto voorbeeldkapitalen inzicht in het

totaaleffect van alle in de bruto premie verdisconteerde kosten, waaronder de eerste kosten.

[naam 2] kon hieruit niet afleiden dat de eerste kosten alleen gedurende het eerste deel van de

looptijd van de verzekering (minimaal vijfjaar en maximaal tien jaar) in mindering werden

gebracht op de in de verzekering opgebouwde waarde.

De overeenkomst tussen NN en [naam 2] is medio 1996 tot stand gekomen.

Vast staat dat NN op dat moment nog geen afkoop- en premievrije waardetabellen verstrekte. NN is dergelijke tabellen pas vanaf 1 augustus 1999 gaan verstrekken. Ten tijde van de totstandkoming van de overeenkomst informeerde NN haar verzekeringnemers (waaronder [naam 2]) via artikel 14 lid 2 VvV en het Prospectus over de berekeningswijze van de afkoopwaarde. Zoals hiervoor reeds is overwogen kon [naam 2] hieruit het hiervoor bedoelde effect van de wijze van verrekenen van de eerste kosten bij tussentijdse beëindiging of premievrijmaking onvoldoende afleiden. Tussen NN en [naam 2] is dus geen wilsovereenstemming bereikt over het effect van de wijze van in rekening brengen van de eerste kosten op het tussentijds afkopen of premievrij maken. Nu vaststaat dat [naam 2] zijn beleggingsverzekering per 1 juni 2011 premievrij heeft gemaakt, is er sprake van een leemte in de verzekeringsovereenkomst, die moet worden ingevuld aan de hand van het bepaalde in artikel 6:248 lid 1 BW (vgl. 2.6).

De rechtbank zal de verzekeringsovereenkomst van [naam 2] aanvullen, in die zin dat de eerste kosten in rekening gebracht worden gedurende de eerste 5 jaar van de looptijd van de polis (vgl. 2.7). Dat heeft in beginsel tot gevolg dat de polis van [naam 2] moet worden herberekend vanaf 28 februari 1996, de ingangsdatum van de verzekeringsovereenkomst van [naam 2] (zie 3.3 vonnis 20 juli 2022). Daarbij moeten verkoopkosten buiten beschouwing worden gelaten, omdat er vanuit moet worden gegaan dat NN bij de verkoop van participaties ten behoeve van het in rekening brengen van de eerste kosten geen verkoopkosten rekende (zie 2.37 vonnis 20 juli 2022).

Mocht het voorgaande ertoe leiden dat de afkoopwaarde in verband met het

gemiste rendement hoger zou zijn geweest dan in de feitelijke situatie, dan zal

NN het verschil aan [naam 2] dienen te voldoen. In het omgekeerde geval zijn daaraan geen consequenties verbonden, nu NN zelf die afwikkeling heeft voorgesteld en geëffectueerd (zie 2.38 vonnis 20 juli 2022).

De gevorderde wettelijke rente is niet toewijsbaar, omdat van een vertraging in de voldoening van een geldsom geen sprake is. Met de hiervoor bedoelde herberekening wordt [naam 2] immers gebracht in de situatie zoals deze vanaf de ingangsdatum van zijn beleggingsverzekering had moeten zijn en tussen partijen is niet in geschil dat deze verzekering nog loopt en pas tot uitkering komt op de einddatum of bij afkoop.

[naam 1]

Nu NN is geslaagd is het tegenbewijs, geldt, overeenkomstig hetgeen in het vonnis van 20 juli 2022 is overwogen, het volgende.

[naam 1] verkreeg met de betaalde (bruto) koopsom en de netto voorbeeldkapitalen, de productrendementen en de afkoop- en premievrije waardetabel in de offerte indirect inzicht in het totaaleffect van alle kosten en inhoudingen gezamenlijk op de te verwachten uitkering (zie 3.30 vonnis 20 juli 2022). Met hetgeen in de Algemene voorlichtingsbrochure was vermeld over eerste kosten in combinatie met de informatie die werd verschaft via de bruto koopsom en de netto-voorbeeldkapitalen, beschikte de verzekeringnemer over voldoende informatie over de eerste kosten (zie 3.31 vonnis 20 juli 2022). Nu NN is geslaagd in het tegenbewijs, geldt dat ook voor [naam 1]. Dat betekent dat de vorderingen met betrekking tot [naam 1] voor afwijzing gereed liggen. De verzekeringsovereenkomst van [naam 1] bevat geen leemte, omdat haar beleggingsverzekering een koopsompolis betrof. Het onder 2.6 bedoelde effect van de wijze van in rekening brengen van de eerste kosten heeft zich dus bij de beleggingsverzekering van [naam 1] niet voorgedaan (zie 3.36).

Proceskosten

Nu partijen over en weer in het (on)gelijk zijn gesteld, ziet de rechtbank aanleiding de proceskosten tussen partijen te compenseren.

De rechtbank

bepaalt dat NN de door [naam 2] afgesloten beleggingsverzekering moet afwikkelen met een onttrekkingsperiode van de eerste kosten van vijf jaar vanaf 28 februari 1996 en bepaalt dat NN aan [naam 2] moet vergoeden het rendement dat vanaf die datum is gemist doordat NN teveel participaties in verband met de eerste kosten heeft onttrokken,

compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten, mr. J.C.A.T. Frima en mr. Th. Veling en in het openbaar uitgesproken op 27 september 2023.

[2083/106/1659/1980]