HR, 19-03-2010, nr. 08/03696

Documentgegevens:

ECLI:NL:HR:2010:BL1123

Instantie

Hoge Raad (Civiele kamer)

Datum

19-03-2010

Zaaknummer

08/03696

Conclusie

Mr. L. Strikwerda

LJN

BL1123

Vakgebied(en)

Burgerlijk procesrecht (V)

Brondocumenten en formele relaties

ECLI:NL:HR:2010:BL1123, Uitspraak, Hoge Raad (Civiele kamer), 19‑03‑2010; (Cassatie)

Conclusie: ECLI:NL:PHR:2010:BL1123

ECLI:NL:PHR:2010:BL1123, Conclusie, Hoge Raad (Advocaat-Generaal), 22‑01‑2010

Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2010:BL1123

Beroepschrift, Hoge Raad, 27‑06‑2008

Wetingang

art. 772 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering [KEI-Rv]

Vindplaatsen

NJ 2010, 173

RvdW 2010, 436

JWB 2010/106

Uitspraak 19‑03‑2010

Inhoudsindicatie

Procesrecht. Dient de vervallen beslagsom als bedoeld in art. 772 lid 3 (oud) Rv door de gerendeerde aan de rendant terugbetaald te worden, indien de rendant na het verval van de beslagsom alsnog rekening en verantwoording aflegt? (art. 81 RO).

19 maart 2010

Eerste Kamer

08/03696

EE/AS

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

[Eiser],

wonende te [woonplaats],

EISER tot cassatie,

advocaat: mr. P. Garretsen,

t e g e n

1. [Verweerster 1],

wonende te [woonplaats],

2. [Verweerster 2],

wonende te [woonplaats],

VERWEERSTERS in cassatie,

niet verschenen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en [verweerster] c.s.

1. Het geding in feitelijke instanties

[Eiser] heeft bij exploten van 2 en 8 mei 2007 [verweerster] c.s. gedagvaard voor de rechtbank Alkmaar en gevorderd, kort gezegd, te verklaren voor recht dat [eiser] rekening en verantwoording heeft afgelegd zoals bedoeld in het vonnis van de rechtbank van 22 februari 1990 en voorts [verweerster] c.s. te veroordelen aan [eiser] te betalen een bedrag van € 45.378,02, met rente en kosten.

De rechtbank heeft bij verstekvonnis van 4 juli 2007 de vorderingen afgewezen.

Tegen het verstekvonnis van de rechtbank heeft [eiser] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam.

Bij arrest van 27 maart 2008 heeft het hof het verstekvonnis van de rechtbank vernietigd en, opnieuw rechtdoende, voor recht verklaard dat [eiser] rekening en verantwoording heeft afgelegd zoals bedoeld in het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank van 22 februari 1990. Het meer of anders gevorderde heeft het hof afgewezen.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Tegen [verweerster] c.s. is verstek verleend.

De zaak is voor [eiser] toegelicht door zijn advocaat.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Strikwerda strekt tot verwerping van het beroep.

3. Beoordeling van het middel

Het middel faalt op de gronden uiteengezet in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 9 tot en met 14.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

verwerpt het beroep;

veroordeelt [eiser] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerster] c.s. begroot op nihil.

Dit arrest is gewezen door de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, als voorzitter, J.C. van Oven en C.A. Streefkerk, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer W.A.M. van Schendel op 19 maart 2010.

Conclusie 22‑01‑2010

Mr. L. Strikwerda

Partij(en)

conclusie inzake

[Eiser]

tegen

1.: [Verweerster 1]
2.: [Verweerster 2]

Edelhoogachtbaar College,

1.

Inzet van deze zaak, die betrekking heeft op de nasleep van een rekenprocedure onder de regeling van art. 771 e.v. (oud) Rv, is de vraag of een vervallen beslagsom als bedoeld in art. 772 lid 3 (oud) Rv door de gerendeerde (rekenrechtige) aan de rendant (rekenplichtige) terugbetaald dient te worden, indien de rendant na het verval van de beslagsom alsnog rekening en verantwoording aflegt.

2.

Art. 772 (oud) Rv luidt:

‘1.: Bij het vonnis, waarbij het doen van rekening gelast wordt, moet de tijd worden bepaald, binnen welken dit geschieden moet, en een regter-commissaris benoemd, ten wiens overstaan de rekening zal worden gedaan.
2.: De regter-commissaris bepaalt den dag, waarop de rekening zal worden gedaan.
3.: Indien de rekenplichtige in gebreke blijft om op den bepaalden dag te verschijnen, of rekening te doen, zal hij, indien dit geëischt is, daartoe worden genoodzaakt, door de inbeslagneming en den verkoop zijner goederen, tot zoodanig bedrag, als bij het vonnis zal worden bepaald.
4.: De lijfsdwang kan ook tegen hem worden uitgesproken, indien de regter zulks noodig oordeelt.’

3.

De feiten liggen als volgt (zie r.o. 2.1 van het arrest van het hof).

(i): Thans eiser tot cassatie, hierna: [eiser], is de zwager van thans verweersters in cassatie, hierna: [verweersters]. [Eiser] heeft enige jaren het beheer gevoerd over het vermogen van [betrokkene 1] en diens echtgenote en over de nalatenschap van deze [betrokkene 1]. [Betrokkene 1] was de vader van [verweersters].
(ii): Op vordering van [verweersters] heeft de rechtbank Alkmaar bij vonnis van 22 februari 1990 [eiser], kort gezegd, onder meer veroordeeld om binnen drie maanden na betekening van dat vonnis rekening en verantwoording af te leggen over het door hem gevoerde beheer en bepaald dat, indien hij daarmee in gebreke blijft, hij daartoe zal kunnen worden genoodzaakt door inbeslagneming en verkoop van zijn goederen tot een bedrag van f 100.000,- en door lijfsdwang.
(iii): Bij vonnis van 17 maart 1994 heeft de rechtbank onder meer verklaard dat [eiser] in gebreke is gebleven rekening en verantwoording te doen.
(iv): [Eiser] heeft op 24 augustus 1994 ten behoeve van [verweersters] tweemaal een bedrag van f 50.000,- overgemaakt op de bankrekening van hun advocaat.

4.

Bij exploten van 2 en 8 mei 2007 heeft [eiser] [verweersters] gedagvaard voor de rechtbank Alkmaar en gevorderd, kort gezegd, verklaring voor recht dat hij (inmiddels) rekening en verantwoording heeft afgelegd, alsmede terugbetaling van voormelde bedragen.

5.

Bij verstekvonnis van 4 juli 2007 heeft de rechtbank de vorderingen van [eiser] afgewezen. De rechtbank overwoog daartoe dat een eenmaal vervallen beslagsom niet kan worden teruggevorderd en dat [eiser] geen belang heeft bij de door hem gevorderde verklaring voor recht.

6.

[Eiser] is van het verstekvonnis in hoger beroep gegaan bij het gerechtshof te Amsterdam. Nadat tegen [verweersters], die ook in hoger beroep niet verschenen, verstek was verleend, heeft het hof bij arrest van 27 maart 2008 het beroepen verstekvonnis vernietigd en, opnieuw recht doende, voor recht verklaard dat [eiser] rekening en verantwoording heeft afgelegd zoals bedoeld in het tussen partijen gewezen vonnis van 22 februari 1990 en hetgeen meer of anders is gevorderd afgewezen.

7.

Met betrekking tot de afwijzing van de vordering tot terugbetaling van de beslagsom overwoog het hof (r.o. 2.5):

‘Evenals de rechtbank is het hof van oordeel dat de beslagsom die [eiser] aan [verweersters] heeft voldaan geheel aan hen is vervallen. Deze beslagsom heeft het karakter van een dwangsom. Dat volgt mede uit de alternatieve mogelijkheid van lijfsdwang waarin art. 772 Rv (oud) voorzag en die bij vonnis van 22 februari 1990 ook is verbonden aan de veroordeling van [eiser]. Nu [eiser] niet tijdig aan de veroordeling tot het afleggen van rekening en verantwoording heeft voldaan, is de beslagsom dus aan [verweersters] vervallen.

Daaraan kan niet afdoen dat de beslagsom — eventueel — kan worden verrekend met een positief saldo van de rekening, omdat [eiser] daaromtrent niets heeft gesteld en dit ook niet blijkt uit de stukken.’

8.

[Eiser] is tegen het arrest van het hof (tijdig) in cassatie gekomen met één middel. [Verweersters] zijn in cassatie niet verschenen. Tegen hen is verstek verleend.

9.

Het middel keert zich met een rechtsklacht en een motiveringsklacht tegen de afwijzing door het hof van de door [eiser] gevorderde terugbetaling van de beslagsom. De rechtsklacht komt erop neer dat het hof heeft miskend dat, indien alsnog bij vonnis na behoorlijke rekening en verantwoording is vastgesteld dat de gerendeerde van de rendant een bepaald saldo toekomt, de beslagsom in mindering strekt op dit saldo, en in zoverre dus niet het karakter van een dwangsom heeft. De motiveringsklacht houdt in dat in het licht van door [eiser] overgelegde producties onbegrijpelijk is het oordeel van het hof dat [eiser] niets heeft gesteld omtrent een positief saldo van de rekening en dit ook niet blijkt uit de stukken.

10.

Bij de beoordeling van deze klachten dient vooropgesteld te worden dat, indien de rekenplichtige in gebreke blijft om rekening te doen, de opbrengst van de dwanguitoefening ex art. 772 lid 3 (oud) Rv (de beslagsom) aan de rekenrechtige vervalt. Komt de rekenplichtige later alsnog zijn verplichting tot het afleggen van rekening en verantwoording na, dan is volgens de heersende leer inzake de strekking van art. 772 lid 3 (oud) Rv de rekenplichtige bevoegd de beslagsom te verrekenen met het saldo dat de rekenrechtige van de rekenplichtige blijkt toe te komen. Vgl. Van Rossum/Cleveringa, Verklaring van het Nederlands Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, Deel II, 4e dr. 1972, Art. 772, aant. 3, en Kluwers Burgerlijke Rechtsvordering, losbl., Suppl. 238 (augustus 1995), art. 277, aant. 2 (T.A.W. Sterk).

11.

Deze bevoegdheid tot verrekening brengt niet mee dat de rekenplichtige aanspraak kan maken op terugbetaling van de beslagsom. Zij brengt slechts mee dat de rekenplichtige tot het beloop van de beslagsom niet ook nog het saldo dat de rekenrechtige toekomt, aan deze behoeft af te dragen. Blijkt de beslagsom hoger te zijn dan het bedrag dat de rekenplichtige na rekening en verantwoording aan de rekenrechtige verschuldigd is, dan kan de rekenplichtige geen aanspraak maken op terugbetaling van het verschil. Hij heeft dit nadeel aan zichzelf te wijten en had dit door het tijdig afleggen van rekening en verantwoording kunnen voorkomen. Vgl. A. de Pinto, Handleiding tot het Wetboek van Burgerlijke Regtsvordering, 1857, blz. 884, en A. Oudeman, Het Nederlandsch Wetboek van Burgerlijke Regtsvordering, Derde deel, 4e dr. 1875, blz. 170.

12.

In het licht van dit een en ander kan het middel niet tot cassatie leiden.

13.

De rechtsklacht faalt reeds wegens gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft niet miskend dat, indien de rekenplichtige alsnog rekening en verantwoording aflegt en de rekenrechtige van de rekenplichtige een bepaald saldo toekomt, de beslagsom in mindering strekt op dit saldo. Het hof heeft immers overwogen dat de beslagsom — eventueel — kan worden verrekend met een positief saldo van de rekening, zij het dat dit in het onderhavige geval aan het verval van de beslagsom aan [verweersters] niet kan afdoen, omdat naar 's hofs oordeel [eiser] daaromtrent niets heeft gesteld en ook niets blijkt uit de stukken.

14.

De motiveringsklacht kan evenmin tot cassatie leiden. Zij loopt vast op gebrek aan belang. Immers, al aangenomen dat uit de door het middel genoemde, door [eiser] in feitelijke instanties overgelegde producties, blijkt dat er sprake is van een positief saldo van de rekening, brengt deze omstandigheid niet mee dat [eiser] recht heeft op teruggave van de beslagsom minus dat saldo, maar slechts dat [eiser] tot het beloop van de beslagsom niet ook nog het positief saldo van de rekening behoeft te af te dragen. Hij kan geen aanspraak maken op terugbetaling van het verschil tussen de beslagsom en het saldo van de rekening.

15.

Ik teken nog aan dat het middel niet de klacht bevat dat het hof de regel heeft geschonden dat de rechter, indien aannemelijk is dat in hetgeen is gevorderd een vordering tot een lager bedrag besloten ligt, de vordering tot het lagere bedrag dient toe te wijzen (zie bijv. HR 5 januari 1996, NJ 1996, 449 nt. HER). De vraag of aannemelijk is dat in de vordering van [eiser] tot terugbetaling van de beslagsom een vordering tot terugbetaling van het positief saldo van de rekening besloten ligt en de vraag of het hof dan de laatstbedoelde vordering had behoren toe te wijzen, kunnen derhalve blijven rusten.

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,

Beroepschrift 27‑06‑2008

Heden, de zevenentwintigste juni van het jaar tweeduizendenacht, ten verzoeke van [rekwirant], wonende te [woonplaats], die voor deze zaak domicilie heeft gekozen te 2518 HL 's‑Gravenhage aan de Prins Hendrikstraat nr. 63 ten kantore van de aldaar gevestigde advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden mr. P. Garretsen, die zich als zodanig stelt teneinde mijn rekwirant in na te melden cassatieprocedure rechtsgeldig te vertegenwoordigen.

[Heb ik, FRANCISCUS JOHANNES MARIA VAN DER MEER, wonende te Heerhugowaard, gerechtsdeurwaarder te Alkmaar en aldaar kantoorhoudende aan de Helderseweg 14, …]

1.

[gerekwireerde 1], wonende [voorheen] aan de [adres 1] [thans aan de [adres 2] ([postcode])] te ([postcode]) [woonplaats], aan dit woonadres mijn exploot doende, sprekende met en afschrift dezes latende aan:

[voormeld adres in gesloten envelop met daarop de vermeldingen als wettelijk voorgeschreven, omdat ik aldaar niemand aantrof aan wie rechtsgeldig afschrift kon worden gelaten]

2.

[gerekwireerde 2], wonende aan de [adres] te ([postcode]) [woonplaats], aan dit woonadres mijn exploot doende, sprekende met en afschrift dezes latende aan:

[lees: die bij afzonderlijk exploit is of zal worden gedagvaard.]

I.: AANGEZEGD dat mijn rekwirant hierbij beroep in cassatie instelt tegen het arrest d.d. 27 maart 2008 door het Gerechtshof te Amsterdam onder zaaknummer 106.007.257/01 (rolnummer 1165/07) gewezen tussen mijn rekwirant als appellant en de beide gerekwireerden voornoemd als geïntimeerden;
II.: deze beide gerekwireerden GEDAGVAARD om op vrijdag, de zesentwintigste september van het jaar tweeduizendenacht, des voormiddags te 10.00 uur, niet in persoon doch (ieder) vertegenwoordigd door een advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden, te

[Heb ik, Hendrik Antonie van Ooijen, als toegevoegd-kandidaat-gerechtsdeurwaarder werkzaam op het kantoor van Bob Kruythof, gerechtsdeurwaarder te Utrecht, woonplaats hebbende te Utrecht aan de Julianalaan 4;]

1.

[gerekwireerde 1], wonende aan de [adres] te ([postcode]) [woonplaats], aan dit woonadres mijn exploot doende, sprekende met en afschrift dezes latende aan: [ENZ]

2.

[gerekwireerde 2], wonende aan de [adres] te ([postcode]) [woonplaats], aan dit woonadres mijn exploot doende, sprekende met en afschrift dezes latende aan:

[voormeld adres in gesloten envelop met daarop de vermeldingen als wettelijk voorgeschreven, omdat ik aldaar niemand aantrof aan wie rechtsgeldig afschrift kon worden gelaten.]

I.: AANGEZEGD dat mijn rekwirant hierbij beroep in cassatie instelt tegen het arrest d.d. 27 maart 2008 door het Gerechtshof te Amsterdam onder zaaknummer 106.007.257/01 (rolnummer 1165/07) gewezen tussen mijn rekwirant als appellant en de beide gerekwireerden voornoemd als geïntimeerden;
II.: deze beide gerekwireerden GEDAGVAARD om op vrijdag, de zesentwintigste september van het jaar tweeduizendenacht, des voormiddags te 10.00 uur, niet in persoon doch (ieder) vertegenwoordigd door een advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden, te verschijnen ter terechtzitting van de Hoge Raad der Nederlanden (Eerste Enkelvoudige Kamer voor Civiele Zaken), te houden in het gebouw van de Hoge Raad der Nederlanden aan de Kazernestraat nr. 52 te 's‑Gravenhage
III.: MET AANZEGGING dat nu hier sprake is van meerdere gedaagden, en is tenminste één van hen in het geding verschenen, dan wordt, indien ten aanzien van de niet-verschenen gedaagde de voorgeschreven termijnen en formaliteiten in acht zijn genomen, tegen deze verstek verleend en wordt tussen de eiser en de verschenen gedaagde voortgeprocedeerd, waarbij tussen alle partijen één vonnis zal worden gewezen dat als een vonnis op tegenspraak wordt beschouwd.

Op de aangezegde rechtsdag zal door mijn rekwirant als eiser tot cassatie tegen voormeld arrest worden voorgedragen na te melden middel van cassatie, op basis waarvan zal worden geconcludeerd voor eis als hierna is omschreven.

Middel.

Het hof heeft het recht geschonden dan wel op straffe van nietigheid in acht te nemen vormvoorschriften verzuimd door te overwegen en te beslissen als in dit arrest is weergegeven en verwoord (waarnaar wordt verwezen), waartoe het navolgende geldt 9dat zonodig in onderling verband en samenhang dient te worden gelezen en beschouwd).

1.

Het gaat hier om rov. 2.5 in dit arrest, in samenhang met rov. 2.6 en de vervolgens gegeven beslissing onder 4 in dit arrest (nr. 3 in dit arrest ontbreekt). Gemeend wordt dat deze overwegingen rechtens onjuist zijn althans bezien de inhoud van de gedingstukken onbegrijpelijk zijn, waartoe na te melden uitwerkingen en toelichting.

2.

Tot uitgangspunt moet worden genomen hetgeen is vervat onder 2.1 sub (i) tot en met (iv) in dit arrest, en hetgeen volgt uit de gegrondverklaring van grief 1, namelijk dat [rekwirant] geacht moet worden thans (en in ieder geval na 2002) alsnog (deugdelijke) rekening en verantwoording te hebben afgelegd.

3.

In rov. 2.5 geeft het hof blijk van een onjuiste rechtsopvatting althans toepassing. Immers anders dan het hof aldaar overweegt en oordeelt, heeft de hier betrokken beslagsom niet het karakter van een dwangsom, nu toch het bij vonnis bepaalde bedrag niet verbeurd wordt verklaard ten behoeve van de executant, maar slechts ter beperking strekt van de aangewezen dwanguitoefening. Zolang die dwanguitoefening, die uit beslag en verkoop bestaat, niet is afgelopen, kan haar voortzetting nog worden gekeerd door vrijwillige nakoming. Zijn de goederen van de rekenplichtige na inbeslagneming tot het bij vonnis bepaalde bedrag verkocht, dan is de dwanguitoefening afgelopen; de verhaalde som vervalt dan aan de rekenrechtige. Wordt later alsnog bij vonnis na behoorlijke rekening en verantwoording vastgesteld, dat de rekenrechtige van derekenplichtige een bepaald saldo toekomt, dan ligt het in de lijn van het hiervoren overwogene dat geld in mindering te doen strekken op de saldoschuld.

4.

De in art. 772 Rv oud opgenomen mogelijkheid van dwanguitoefening door middel van lijfsdwang is dan ook van andere orde, met een eigen (rechts-)regime. De rechtbank heeft in haar toenmalige vonnis van 22 februari 1990 (productie nr. 1 bij inleidende dagvaarding) doen bepalen dat ‘indien [rekwirant] in gebreke blijft (…) rekening te doen (…), hij daartoe zal kunnen worden genoodzaakt door de inbeslagneming en verkoop zijner goederen tot een bedrag van f 100.000,- en door middel van lijfsdwang.’. Duidelijk wordt uit de stukken dat [gerekwireerde 1] c.s. niet van dat middel van lijfsdwang gebruik hebben gemaakt. Het hof legt dan ook ten onrechte deze parallel.

5.

Gelet op de overgelegde producties kon voor het hof duidelijk zijn dat de verschillende hier betrokken jaren boekhoudkundig geheel zijn verantwoord, zodat enkel nog van belang was c.q. werd dat de saldi definitief konden worden vastgesteld. Als bijlage 6 aan het rapport Lodder & Co Registeraccountants d.d. 1 juni 1998 (productie 4 bij inleidende dagvaarding) is een rekening-courant overzicht gehecht over de hier betrokken jaren 1983 t/m 1994 dat de vordering/schuld-verhouding tussen partijen weergeeft. Nu de beide dames [gerekwireerden] zowel in de procedure in eerste aanleg als in die in hoger beroep verstek hebben laten gaan, mag worden uitgegaan van hun non-betwisting ter zake.

6.

In de brief d.d. 13 mei 2005 vanuit de advocaat van [rekwirant] aan beide dames [gerekwireerden] (productie nr. 6 bij inleidende dagvaarding) wordt nog eens als bijlage geduid de definitieve rekening d.d. 1 juni 1998, en wordt verwezen naar deze producties. Op blz. 2 van die brief staat dan te lezen (5^e alinea): ‘Indien dit eenmaal is geschied (en het hierna omschreven verloop geldt ook voor het geval u de rekening wel accepteert), zal ter sprake komen dat de gelden die mijn client onder zich had in het kader van het bovengenoemde beheer, integraal ter beschikking op 19 september 1995 aan notaris mr De Bruijn is gesteld. Met andere woorden het onderwerp van de rekening (lees het saldo) rust sedert 19 september 1995 onder mr De Bruijn. En staat derhalve al bijna tien jaar niet meer aan mijn client ter beschikking.’. Nu de beide dames [gerekwireerden] zowel in de procedure in eerste aanleg als in die in hoger beroep verstek hebben laten gaan, mag worden uitgegaan van hun non-betwisting ter zake.

7.

Gelet op dat overzicht en deze brief alsmede dit verleende verstek overweegt en oordeelt het hof dan ook ten onrechte immers op alsdan rechtens onjuiste althans onbegrijpelijke gronden dat [rekwirant] niets heeft gesteld omtrent een positief saldo van de rekening en dit ook niet blijkt uit de stukken. De stellingen zijdens [rekwirant] zijn immers onweersproken gebleven.

8.

De verwerping door het hof van grief 2 is dan ook gebaseerd op gronden welke die beslissing niet kunnen dragen. Rov. 2.6 en de vervolgens gegeven beslissing onder 4 kunnen derhalve niet in stand blijven.

MITSDIEN het de Hoge Raad der Nederlanden moge behagen op het aangevoerde middel van cassatie te vernietigen dit arrest d.d. 27 maart 2008 door het Gerechtshof te Amsterdam tussen partijen gewezen, met zodanige verdere beslissing als de Hoge Raad zal vermenen te behoren, kosten rechtens.

De kosten dezes zijn van mij, gerechtsdeurwaarder, in debet € [71,80 + 13,64 = 85,44]

Dit bedrag dient nog te worden verhoogd met de BTW, nu opdrachtgever verklaart deze BTW niet te kunnen verrekenen.

[w.g. H.A. van Ooijen t.k.drw.

voor afschrift:]