Rb. 's-Hertogenbosch, 03-03-2006, nr. 135937/EXRK05-286//JRVPUB2

beschikking

RECHTBANK 'S-HERTOGENBOSCH

Sector civiel recht

zaaknummer / rekestnummer: 135937 / EX RK 05-286

Beschikking van 3 maart 2006

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

WINDPARK DE PLAET B.V.,

gevestigd te Achthuizen, gemeente Oostflakkee,

verzoekster,

procureur mr. J.E. Lenglet,

advocaat mr. L.J. den Hollander te Middelharnis,

tegen

de naamloze vennootschap

NRE HOLDING B.V.,

gevestigd te Eindhoven,

verweerster,

procureur mr. G.A. van Meeteren.

1. De procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het verzoekschrift

- het verweerschrift

- de mondelinge behandeling, ten behoeve waarvan door verzoeker pleitnotities zijn overgelegd.

2. De feiten

2.1. De Plaet produceert elektriciteit met behulp van windturbines en heeft met NRE Energie B.V. in januari 2005 een overeenkomst gesloten tot levering van dergelijke duurzame elektriciteit tegen een overeengekomen prijs, welke overeenkomst eindigt op 31 december 2018.

2.2. NRE Holding N.V. (inmiddels NRE Holding B.V., hierna te noemen: NRE Holding), de toenmalige moedermaatschappij van NRE Energie B.V., heeft zich op 4 januari 2005 aansprakelijk verklaard voor de schulden van NRE Energie B.V. door afgifte van een verklaring als bedoeld in artikel 2:403 lid 1 sub f, BW (hierna; 403-verklaring). In de verklaring is voorts opgenomen dat NRE Holding De Plaet vooraf schriftelijk zal informeren indien zij overgaat tot intrekking van de 403-verklaring.

2.3. NRE Holding heeft op 2 juni 2005 alle door haar gehouden aandelen in het geplaatste aandelenkapitaal van NRE Energie B.V. verkocht aan het Duitse Energiebedrijf E.ON. De aandelen zijn op 14 september 2005 aan E.ON geleverd, per welke datum NRE Energie B.V. niet meer tot de NRE Groep behoort.

2.4. NRE Holding heeft, zonder De Plaet daaromtrent vooraf te informeren, op 16 september 2005 een verklaring tot intrekking van de 403-verklaring bij de Kamer van Koophandel gedeponeerd.

2.5. NRE Holding is in overleg met E.ON over een vervangende waarborg voor De Plaet. E.ON Benelux Holding B.V. (hierna: E.ON Benelux), een dochter van het Duitse E.ON, heeft in januari 2006 een "Guarantee" afgegeven ten behoeve van De Plaet.

3. het verzoek en het verweer

3.1. De Plaet stelt thans ex artikel 2:404, lid 5 BW verzet in tegen de aankondiging tot intrekking van de 403-verklaring door NRE Holding.

Aan het verzet legt De Plaet het navolgende ten grondslag.

De door E.ON Benelux thans afgegeven vervangende garantie biedt voor De Plaet onvoldoende zekerheid en voldoet niet aan het bepaalde in lid 4 van artikel 2:404 BW. Immers, in tegenstelling tot de 403-verklaring van NRE Holding is de aansprakelijkheid gelimiteerd en wel tot € 1.000.000,-- (artikel 2). Het belang van De Plaet uit de overeenkomst met NRE Energie B.V. bedraagt echter € 26.800.000,--

- de Guarantee kan bovendien blijkens artikel 6 te allen tijde door E.ON worden opgezegd tegen een termijn van 30 dagen.

- de Guarantee is afgegeven door E.ON Benelux en niet door de Duitse moedermaatschappij. Niet valt in te zien waarom de Duitse moedermaatschappij, die meer zekerheid biedt, zich niet aansprakelijk stelt. Van E.ON Benelux heeft NRE Holding slechts de jaarcijfers tot en met 2003 overgelegd. De Plaet vindt achterdocht hier op zijn plaats.

- NRE Holding heeft in strijd met gemaakte afspraken verzuimd om De Plaet vooraf te informeren over het voornemen de 403-verklaring in te trekken. Door toeval is De Plaet van een en ander op de hoogte geraakt, hetgeen het vertrouwen van De Plaet in een goede afloop heeft geschokt.

3.2. NRE Holding heeft daartegen het navolgende verweer gevoerd.

De Plaet kan op grond van de overeenkomst met NRE Energie B.V. niet meer zekerheid verlangen dan thans door E.ON Benelux is aangeboden. Die garantie heeft ook dezelfde dekking als de 403-verklaring.

De voorwaarden die De Plaet stelt aan vervangende zekerheid zijn onredelijk;

- het belang van de Plaet is waarschijnlijk wel hoger dan € 1.000.000,-- maar lager dan de beweerdelijke € 26.800.000,--;

- de 403-verklaring was ook intrekbaar;

- E.ON Benelux is een grotere onderneming dan de NRE Groep en heeft een aanzienlijk eigen vermogen, zodat De Plaet niet kan eisen dat de Duitse moedermaatschappij zich aansprakelijk stelt.

De Plaet heeft voorafgaand aan de zitting bovendien geweigerd aan NRE Holding duidelijk te maken welke bezwaren De Plaet had tegen de Guarantee van E.ON Benelux.

De Plaet is niet in haar belangen geschaad door het niet vooraf kenbaar maken van het voornemen tot intrekking van de 403-verklaring. De Plaet heeft tijdig verzet ingesteld.

4. De beoordeling

4.1. Ingevolge het bepaalde in artikel 2:404, lid 4 BW dient bij intrekking van een 403-verklaring op verlangen van de schuldeiser vervangende zekerheid of een andere waarborg te worden gesteld. Als vervangende zekerheid heeft E.ON Benelux in januari 2006 de Guarantee afgegeven. De vraag is of De Plaet daarmee genoegen moet nemen. Die vraag beantwoordt de rechtbank ontkennend.

- Ten eerste is de aansprakelijkheidstelling van E.ON Benelux B.V. gelimiteerd tot een bedrag van € 1.000.000,-- (artikel 2 van de Guarantee), terwijl partijen het erover eens zijn dat het financiële belang van De Plaet uit hoofde van de overeenkomst met NRE Energie B.V. in elk geval dat bedrag te boven gaat. De door NRE Holding afgegeven 403-verklaring kent geen limitering ten aanzien van de hoogte van de aansprakelijkheidstelling.

- Voorts kan E.ON Benelux de Guarantee blijkens artikel 6 op elk gewenst moment intrekken. Weliswaar kan een 403-verklaring, behoudens de in het eerste lid van artikel 2:404 BW genoemde uitzonderingen, eveneens worden ingetrokken maar in dat geval kan de schuldeiser terugvallen op het wettelijk vangnet van artikel 2:404 lid 4 BW en vervangende zekerheid verlangen zoals De Plaet thans doet. Dat vangnet geldt niet bij intrekking van de Guarantee, waarin over het stellen van vervangende zekerheid verder niets is bepaald. De mededeling in het verweerschrift dat daarover gesproken kan worden is bepaald te vrijblijvend.

4.2. Alvorens het verzet van De Plaet gegrond te kunnen verklaren, dient de rechtbank ingevolge het bepaalde in het zesde lid van artikel 2:404 BW NRE Holding eerst een termijn te bieden om alsnog een door de rechtbank omschreven waarborg te geven. Echter, de rechtbank beschikt over onvoldoende informatie om thans een concrete waarborg te kunnen omschrijven. Gelet op de thans beschikbare gegevens zal die waarborg moeten voldoen aan de navolgende voorwaarden.

- Er dient zekerheid te worden gegeven voor een bedrag van ten minste

€ 26.800.000,--, nu De Plaet haar financieel belang uit hoofde van de met NRE Energie B.V. gesloten overeenkomst ter zitting gemotiveerd heeft begroot op dat bedrag, waarvan de juistheid door NRE Holding slechts ongemotiveerd is betwist.

- Voorts zal De Plaet bij intrekking van de vervangende zekerheid moeten kunnen terugvallen op het wettelijk regime ter zake de intrekking van een 403-verklaring. Immers, die zekerheid had De Plaet ook bij de zekerheidsstelling door NRE Holding.

- Ten slotte zal de vervangende zekerheid dienen te worden afgegeven door een partij waarvan de financiële gegoedheid ten minste gelijk is aan die van NRE Holding. Op het eerste gezicht lijkt E.ON Benelux aan dat vereiste te voldoen. Bij gebrek aan recente jaarcijfers van E.ON Benelux - NRE Holding heeft slechts de cijfers tot en met 2003 overgelegd - kan de rechtbank zulks thans echter onvoldoende beoordelen.

4.3. Gelet op het vorenstaande en het feit dat partijen nog in overleg zijn over de vervangende zekerheid, zal de rechtbank alvorens een termijn te bepalen als bedoeld in het zesde lid van artikel 2:404 BW, de behandeling van het verzet aanhouden en NRE Holding in de gelegenheid stellen uiterlijk op 5 april 2006 een waarborg te stellen die voldoet aan de onder 4.2 genoemde voorwaarden en van die waarborg uiterlijk op genoemde datum afschrift te doen toekomen aan de rechtbank en de advocaat van De Plaet.

4.4. De rechtbank zal die waarborg vervolgens nader beoordelen en voor zover die waarborg voor verzoekster geen aanleiding geeft om het verzet in te trekken, de voortzetting van de mondelinge behandeling pro forma bepalen op woensdag 26 april 2006 om 10:30 uur.

5. De beslissing

De rechtbank

bepaalt dat NRE Holding uiterlijk op 5 april 2006 vervangende zekerheid dient te stellen ten behoeve van De Plaet met inachtneming van het onder 4.3. overwogene;

bepaalt dat de mondelinge behandeling van het verzoek zal worden voortgezet op woensdag 26 april 2006 om 10:30 uur, tenzij De Plaet voor die datum het verzet intrekt;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Deze beschikking is gegeven door mr. B.C.W. Geurtsen-van Eeden, mr. J.F.M. Strijbos en mr. F.H.E. Boerma en in het openbaar uitgesproken op 3 maart 2006.