Rb. Amsterdam (vzr.), 20-02-2004, nr. KG04/364P

P/MV

vonnis 20 februari 2004

RECHTBANK IN HET ARRONDISSEMENT AMSTERDAM

VOORZIENINGENRECHTER IN KORT GEDING

VONNIS

i n d e z a a k m e t r o l n u m m e r [nummer] v a n:

1. de besloten vennootschap FILMPRODUCTIE FILMPJE B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

2. de besloten vennootschap BOPPER HOLDING B.V., gevestigd te Amsterdam,

3. [eiser sub 3], wonende te [woonplaats],

procureur van eisers sub 1 tot en met 3 mr. M.R. de Zwaan,

4. de vereniging OMROEPVERENIGING VARA, gevestigd te Hilversum,

procureur van eiseres sub 4 mr. R.S. Le Poole,

e i s e r s bij dagvaarding van 20 februari 2004,

t e g e n :

1. de besloten vennootschap ENDEMOL NEDERLAND B.V., gevestigd te Aalsmeer,

2. de besloten vennootschap SBS BROADCASTING B.V., gevestigd te Amsterdam,

g e d a a g d e n ,

procureur mr. K.T.M. Stöpetie.

VERLOOP VAN DE PROCEDURE

Ter terechtzitting van 20 februari 2004 hebben eisers, verder ook te noemen Filmpje BV, Bopper Holding, [eiser sub 3] en de Vara, gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding met dien verstande dat het petitum van de dagvaarding dient te worden aangevuld met de woorden "onmiddellijk na betekening".

Gedaagden, verder ook te noemen Endemol en SBS, hebben verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening.

Na afloop van de terechtzitting is mondeling vonnis gewezen. Het onderstaande vormt hiervan de nadere uitwerking.

GRONDEN VAN DE BESLISSING

1. In dit vonnis wordt uitgegaan van de volgende feiten.

a. In 1995 is door Filmpje BV de speelfilm 'Filmpje' geproduceerd. Op grond van artikel 45d van de Auteurswet (Aw) berusten de exploitatierechten van de film bij Filmpje BV. [eiser sub 3] is de bedenker en schrijver van de film. Daarnaast vertolkt hij de twee hoofdrollen van Bob en Annie de Rooij. Filmpje BV kent drie aandeelhouders: [M.]-TV B.V., hierna te noemen M., (60%), Joop van den Ende TV-Produkties B.V. (20%) en [B. H.] International Media Consultants, hierna te noemen H., (20%). Joop van den Ende TV-Producties B.V. is één van de rechtsvoorgangers van Endemol en zal hierna ook als Endemol worden aangeduid. Bopper Holding is enig aandeelhouder van M.. De onderlinge verhouding tussen de aandeelhouders is vastgelegd in de statuten van Filmpje BV én in een op 14 april 1995 ondertekende samenwerkingsovereenkomst.

b. In artikel 16 lid 6 van de onder a bedoelde statuten is bepaald dat de directie van Filmpje BV uitsluitend bevoegd is om met toestemming van de aandeelhouders distributie- en exploitatieovereenkomsten af te sluiten. In artikel 23 lid 7 van de statuten is bepaald dat deze toestemming verleend dient te worden met algemene instemming van de aandeelhouders.

c. In de onder a genoemde samenwerkingsovereenkomst is in artikel 5 bepaald dat M. zal worden benoemd als directeur en dat Endemol en H. ieder een commissaris benoemen. Verder is in dit artikel bepaald dat M. zich in het bijzonder zal bezighouden met al die werkzaamheden die een artistiek karakter hebben en dat Endemol zich in het bijzonder zal bezighouden met de productionele werkzaamheden én met de financiering van de film. Uit artikel 4 van de overeenkomst volgt dat Endemol een financieringsgarantie heeft gegeven: zij dient zich sterk te maken voor externe financiering en zal zonodig zelf als financier moeten optreden. In artikel 6 is over de besluitvorming bepaald dat eenstemmigheid is vereist tussen partijen - onder meer - bij het aangaan van overeenkomsten met betrekking tot de distributie en de commerciële exploitatie van de film. In artikel 7 is bepaald dat - nadat de exploitatie van de film ten einde zal zijn gekomen - Endemol zal worden belast met het beheer van Filmpje BV. M. zal in dat geval afstand doen van haar directiefunctie ten gunste van Endemol.

d. Filmpje BV en de Vara hebben op 15 augustus 1995 een overeenkomst gesloten waarbij aan de Vara voor een periode van vijf jaar, te rekenen vanaf twee jaar na de datum van de première, een exclusief recht is verleend tot het uitzenden van de film op televisie. Daarnaast is aan de Vara, na ommekomst van de bedoelde termijn van vijf jaar, een zogenaamd 'right of first refusal' verleend.

e. Op 26 maart 2001 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen M., H. en Endemol. Bij brief van 17 april 2001 van Endemol is hierover aan M. en H. het volgende bericht:

"Naar aanleiding van ons gesprek van 26 maart jl. wil ik hierbij graag bevestigen hetgeen wij zijn overeengekomen inzake de door Filmproduktie "Filmpje" B.V. geproduceerde film (…)

Wij hebben afgesproken dat Joop van den Ende TV-Producties bv (JvdE) de exploitatiemogelijkheden van "Filmpje" zal onderzoeken om vervolgens uitzendrechten aan te bieden aan geïnteresseerde zendgemachtigden. Omdat de investering die

JvdE destijds in het filmproject heeft gedaan tot op heden nog niet volledig wordt gedekt door de opbrengsten, zullen alle inkomsten die voortvloeien uit een eventuele exploitatie van "Filmpje" aan JvdE toekomen totdat volledige recoupment heeft plaatsgevonden. Meerdere opbrengsten zullen conform de oorspronkelijke afspraken tussen partijen worden verdeeld.

Wij zullen [M.] TV B.V. en [B. H.] IMC B.V. uiteraard onmiddellijk op de hoogte stellen van eventuele deals ten aanzien van "Filmpje".

Wij vertrouwen erop met het bovenstaande de gemaakte afspraken juist te hebben weergegeven. (…)"

f. De onder e geciteerde brief is namens M. op 23 april 2001 als volgt beantwoord:

"als reactie op de brief van Ed van 17 april jl. stuur ik jullie hierbij een kopie van de overeenkomst die Filmproduktie 'Filmpje' destijds met de VARA sloot.

Eén van de afspraken daarin is dat de Vara het exclusieve recht heeft 'Filmpje' in de periode 3 december 1997 t/m 3 december 2002 driemaal op t.v. uit te zenden. Tot op heden is 'Filmpje' éénmaal uitgezonden op 12 september 1998.

Na deze periode heeft 'Filmpje' de verplichting de film als eerste aan de VARA aan te bieden voor heruitzending, waarbij de VARA het zgn. 'first right of refusal' heeft.

Dus van aanbieding aan andere zendgemachtigden kan vooralsnog geen sprake zijn.

Wel kan, zoals besproken, de film op DVD gezet worden en aangeboden worden voor distributie. (…)"

g. Eisers sub 1 tot en met 3 zijn op 17 februari 2004 per faxbericht geïnformeerd dat Endemol aan SBS toestemming heeft verleend om de film 'Filmpje' voor een periode van vier jaar via haar televisiezender (SBS6) openbaar te maken en dat SBS voornemens is de film op 21 februari 2004 uit te zenden.

h. Bij faxbericht van 18 februari 2004 heeft de raadsman van eisers sub 1 tot en met 3 betwist dat Endemol zelfstandig bevoegd is aan derden uitzendrechten te verlenen. Eisers sub 1 tot en met 3 hebben de nietigheid van de tussen Endemol en SBS gesloten overeenkomst ingeroepen. Endemol heeft bij faxbericht van 19 februari 2004 dit standpunt betwist. Bij faxbericht van 19 februari 2004 is SBS gesommeerd de film 'Filmpje' niet uit te zenden. Aan deze sommatie is geen gevolg gegeven.

i. Bij brief van 16 februari 2004 heeft Endemol de Vara bericht dat zij voornemens is 'Filmpje' opnieuw te laten uitzenden. De Vara heeft Endemol vervolgens gewezen op haar 'right of first refusal' en zij heeft jegens Endemol betwist dat zij dit recht heeft prijsgegeven.

2. Thans vorderen eisers om Endemol - op straffe van dwangsommen - te verbieden om onmiddellijk na betekening van dit vonnis alle verdere exploitatiehandelingen te verrichten ter zake van de film 'Filmpje'. Daarnaast vorderen zij SBS - eveneens op straffe van dwangsommen - te verbieden de film 'Filmpje' uit te zenden, in het bijzonder de voorgenomen uitzending op 21 februari 2004.

3. Ter ondersteuning van hun vorderingen voeren eisers sub 1 tot en met 3 samengevat het volgende aan. Filmpje BV dient de exclusiviteit van haar auteursrecht te handhaven. Op grond van de statuten van Filmpje BV kunnen slechts met algemene instemming van alle aandeelhouders distributie- en exploitaitieovereenkomsten worden aangegaan. Filmpje BV heeft haar rechten niet overgedragen aan Endemol: er is geen sprake van volmacht, licentie of bevoegde vertegenwoordiging. Filmpje BV is dan ook niet bij machte de aan SBS verleende rechten gestand te doen. Bopper Holding heeft als meerderheidsaandeelhouder en bestuurder van Filmpje BV (via M.) hetzelfde belang als Filmpje BV. [eiser sub 3] is in alle opzichten de belichaming van Filmpje. Hij is bovendien auteursrechthebbende (onder meer op het scenario) voor zover het auteursrecht niet van rechtswege bij de producent berust. Dit betekent dat [eiser sub 3] zich ook op zijn zogenaamde persoonlijkheidsrechten kan beroepen. Hieronder valt het recht zich te verzetten tegen de openbaarmaking van zijn werk in een voor hem onwelgevallige context. Indien de film door SBS wordt uitgezonden, is hiervan sprake. [eiser sub 3] heeft een diepgewortelde afkeer van die zender en wil onder geen beding dat zijn werk aldaar te zien is of wordt geassocieerd met SBS. Dit zowel vanwege de aard en inhoud van het programma-aanbod van SBS in het algemeen, als vanwege het feit dat hij welbewust en openlijk heeft gekozen voor de Vara als platform voor zijn werk. [eiser sub 3] wil niet dat zijn film door reclame wordt onderbroken. In het kader van de persoonlijkheidsrechten is verder van belang dat Bob en Annie de Rooij alter ego's zijn van [eiser sub 3] met wie hij grote verbondenheid voelt. [eiser sub 3] is zeer selectief in het ter beschikking stellen van fragmenten en dit is alom van hem bekend.

4. De Vara heeft ter ondersteuning van de vorderingen samengevat aangevoerd dat zij een voorkeursrecht heeft ('right of first refusal') en dat Endemol hiervan ook op de hoogte is. Dit is nog eens bevestigd in de brief van 23 april 2001 (zie 1f). Endemol heeft de Vara medegedeeld dat de Vara - bij monde van een van haar medewerkers, [mederwerker VARA] - zou hebben laten weten dat zij niet was geïnteresseerd in het verkrijgen van additionele uitzendrechten. Dit is onjuist en de Vara heeft hiertegen ook direct geprotesteerd. Uit niets blijkt dat Endemol de Vara een dergelijk aanbod zou hebben gedaan én dat de Vara vervolgens afstand van haar recht zou hebben gedaan. In een gesprek met [mederwerker VARA] is dit onderwerp slechts zijdelings aan de orde geweest. Zou de Vara afstand van haar recht hebben gedaan, dan had Endemol dit schriftelijk moeten bevestigen, althans zij had dit in dit geding op een deugdelijke wijze moeten bewijzen. Ook is niet over een vergoeding gesproken (terwijl die blijkens de overeenkomst wel verschuldigd is), hetgeen ook door Endemol erkend wordt. Verder gaat het standpunt van Endemol niet op omdat het niet Endemol maar Filmpje BV is die de Vara in de gelegenheid moet stellen haar voorkeursrecht uit te oefenen. Filmpje BV is immers de contractspartner van de Vara. Endemol en SBS handelen onrechtmatig jegens de Vara door de film - in strijd met het voorkeursrecht van de Vara - uit te zenden. Ook de exclusiviteit die de Vara in haar contract met [eiser sub 3] heeft bedongen wordt geschonden indien SBS 'Filmpje' zal uitzenden.

5. Endemol en SBS hebben - samengevat - het volgende verweer gevoerd. Artikel 11 van de samenwerkingsovereenkomst tussen de aandeelhouders van Filmpje BV kent een bindend advies clausule. Eisers sub 1 tot en met 3 zijn dan ook niet ontvankelijk in hun vorderingen. Vervolgens wordt aangevoerd dat 'Filmpje' een gezamenlijk project was. Endemol was de financier van dit project en is (als enige) met een verlies blijven zitten van fl. 750.000,-. Er zijn daarom op 26 maart 2001 aanvullende afspraken gemaakt die ten doel hadden Endemol dit verlies te laten terugverdienen. Dit blijkt uit de brief van 17 april 2001 (zie 1e). In deze brief is opgenomen dat Endemol de andere aandeelhouders onmiddellijk op de hoogte zal brengen van 'eventuele deals'. Hiermee is bedoeld deals die reeds gesloten zijn, en niet - zoals eisers thans beweren - nog te sluiten deals. Hieruit volgt dat Endemol bevoegd is overeenkomsten aan te gaan. In de samenwerkingsovereenkomst is verder geen beperking opgenomen over de wijze waarop de film geëxploiteerd kan worden. Indien eisers of [eiser sub 3] persoonlijk de exploitatie van de film wel hadden willen beperken, dan hadden zij dit expliciet moeten bedingen. Een beperking zoals die nu door eisers sub 1 tot en met 3 wordt geformuleerd is een zeer wezenlijke beperking en Endemol had hiervan op de hoogte moeten zijn toen zij de financiële risico's van het project op zich nam. Het beroep van [eiser sub 3] op zijn persoonlijkheidsrechten gaat niet op. SBS6 is een familiebrede zender en niet valt in te zien waarom deze zender een 'onwelgevallige context' zou bieden voor de film. De zender wordt in dit geding te negatief afgeschilderd. Bovendien is [eiser sub 3] in het verleden regelmatig te zien geweest op de commerciële zenders en heeft hij zelfs een programma gepresenteerd voor SBS6. Dat [eiser sub 3] een 'diepgewortelde afkeer' van deze zender zou hebben is dan ook een gelegenheidsargument. Verder wordt aangevoerd dat ook als Endemol - zoals eisers stellen - onbevoegd zou zijn om (zelfstandig) exploitatieovereenkomsten aan te gaan, eisers op grond van de redelijkheid en billijkheid (zie artikel 2:8 BW) een deal met SBS niet hadden mogen tegenhouden. Hierbij weegt zwaar dat dit - zoals gezegd - niet door hen is bedongen en dat eisers op deze wijze Endemol met de verliezen laten zitten. Ten aanzien van de Vara wordt aangevoerd dat de licentie voor de Vara in december 2002 is verstreken. Daarna gold het 'right of first refusal' en dit recht is uitgeoefend. Dit blijkt uit de in het geding gebrachte verklaring van [algemeen directeur van Endemol]. Hierin is opgenomen dat op 19 augustus 2003 een gesprek heeft plaatsgevonden, waarbij onder meer [medewerker VARA] en [algemeen directeur van Endemol] aanwezig waren, en waarin [medewerker VARA] heeft gezegd geen interesse te hebben in de uitzendrechten. Nadien heeft [medewerker VARA] nog een keer bevestigd dat 'Filmpje' niet past in het programmapakket van de Vara. De exclusiviteit die de Vara met [eiser sub 3] heeft bedongen kan in deze procedure niet als een rechtens relevant belang gelden. Bij het tegenhouden van de uitzending heeft de Vara geen spoedeisend belang: zij heeft hierbij slechts een financieel belang en eventuele schending van haar voorkeursrecht kan zich dan vertalen in schadevergoeding. Tot slot wordt aangevoerd dat ook in het kader van een belangenafweging SBS aan het langste eind moet trekken. Niet is gesteld of gebleken dat SBS te kwader trouw zou zijn. SBS heeft de uitzending van de film al uitgebreid door middel van zogenaamde promo's aangekondigd en zij heeft al contracten met adverteerders gesloten.

Beoordeling van het geschil:

6. Allereerst wordt overwogen dat het verweer van Endemol dat eisers sub 1 tot en met 3 gezien de in artikel 11 van de samenwerkingsovereenkomst opgenomen bindend advies clausule niet ontvankelijk zouden zijn in hun vorderingen, niet kan worden gehonoreerd nu de onderhavige zaak een dermate spoedeisend karakter heeft (de uitzending van de film is immers gepland één dag na het aanhangig maken en de behandeling van dit kort geding) dat van deze eisers in redelijkheid niet gevergd kan worden dat zij een bindend adviseur hadden moeten inschakelen. Onder deze omstandigheden is de voorzieningenrechter in kort geding wél bevoegd om van de vorderingen kennis te nemen. Bovendien gaat dit verweer niet op ten aanzien van SBS, die immers geen partij was bij de samenwerkingsovereenkomst.

7. De tweede vraag die in dit geding moet worden beantwoord is de vraag of Endemol gerechtigd was om zonder voorafgaande toestemming van de andere aandeelhouders in Filmpje BV een overeenkomst met SBS te sluiten. Beantwoording van de vraag is afhankelijk van de inhoud van de bespreking op 26 maart 2001. Partijen verschillen hierover van mening en hebben verschillende - tegenstrijdige - verklaringen in het geding gebracht. De in het geding gebrachte correspondentie kan hierover geen uitsluitsel bieden. Hiervoor zou derhalve een nader onderzoek naar de feiten noodzakelijk zijn (bijvoorbeeld door middel van een getuigenverhoor), waar de kort gedingprocedure zich niet voor leent. In dit geding moet derhalve worden uitgegaan van de statutaire bevoegdheden omdat wijziging daarvan op voorhand onvoldoende aannemelijk is geworden. Uitgangspunt in dit geding is dan dat Endemol geen bevoegdheid tot het sluiten van overeenkomsten toekomt.

8. Wat in dit geding op grond van de overgelegde correspondentie wél voldoende aannemelijk is geworden, is dat de aandeelhouders in Filmpje BV hebben afgesproken dat Endemol de mogelijkheden tot verdere exploitatie van de film zou onderzoeken, teneinde haar verlies te beperken. Hieruit vloeide de mogelijkheid voort om met SBS een overeenkomst te sluiten. Gezien het onder rechtsoverweging 7 geformuleerde uitgangspunt dat Endemol niet bevoegd is alleen een dergelijke overeenkomst te sluiten, ligt thans de vraag voor of de andere aandeelhouders hun instemming aan de betreffende overeenkomst met SBS hadden mogen onthouden. Deze vraag dient te worden beantwoord op basis van de redelijkheid en billijkheid die aandeelhouders in een rechtspersoon jegens elkaar in acht moeten nemen (artikel 2:8 BW). In dit kader speelt enerzijds het belang van Endemol om de door haar op dit project gedane investering van fl. 750.000,- terug te verdienen. Anderzijds spelen in dit kader de persoonlijkheidsrechten van [eiser sub 3]. Over dit laatste aspect wordt allereerst geoordeeld dat er noch in de statuten noch in de samenwerkingsovereenkomst een exploitatiebeperking is overeengekomen, anders dan ten aanzien van de Vara. Daarmee kan het belang dat [eiser sub 3] heeft bij zijn (exclusieve) relatie met de Vara voldoende gewaarborgd worden geacht. Indien [eiser sub 3] verdergaande exploitatiebeperkingen had gewild, dan had hij dit expliciet moeten bedingen in de overeenkomst en dan had Endemol vervolgens kunnen beslissen of zij op die basis met [eiser sub 3] (respectievelijk zijn vennootschap) in dit filmproject had willen stappen. [eiser sub 3] heeft dit niet gedaan. Van uitzending van de film op de zender SBS6 kan verder niet gezegd worden dat dit in strijd is met de persoonlijkheidsrechten van [eiser sub 3].

Weliswaar kan de maker van een werk zich verzetten tegen openbaarmaking van dat werk in een hem onwelgevallige context, maar wanneer het exploitatierecht eenmaal is overgedragen dan brengt dat mee dat die weigering wel op redelijke gronden moet zijn gebaseerd. Dat [eiser sub 3] - zoals hij zegt - een diepgewortelde afkeer zou hebben van SBS6 is onvoldoende om zijn toestemming tot uitzending te weigeren, te minder nu ter zitting is gebleken dat hij in het verleden regelmatig te zien is geweest bij de commerciële zenders, ook bij SBS6, onder meer als gast bij bevriende televisiemakers of om zijn werk te promoten. Dat de film bij uitzending op SBS6 door reclameblokken zal worden onderbroken - hetgeen in het huidige televisietijdperk zeker niet ongebruikelijk is - kan evenmin leiden tot de conclusie dat [eiser sub 3] op basis van zijn persoonlijkheidsrechten uitzending kan tegengaan. De voorlopige conclusie is dan ook dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid eisers sub 1 tot en met 3 hun toestemming aan de overeenkomst met SBS niet hadden mogen onthouden, zodat de eventuele onbevoegdheid van Endemol niet kan leiden tot toewijzing van het jegens SBS gevorderde uitzendverbod op 21 februari 2004.

9. Vervolgens is de vraag aan de orde of de Vara haar 'right of first refusal' heeft kunnen uitoefenen. Ook hierover lopen de lezingen van de betrokken partijen uiteen. De gesprekken over dit onderwerp zijn niet (schriftelijk) vastgelegd. Ook voor beantwoording van deze vraag zou derhalve een nader onderzoek naar de feiten nodig zijn waar de kort geding procedure zich niet voor leent. Echter, ervan uitgaande dat de Vara niet in de gelegenheid is gesteld haar recht uit te oefenen, dan nog kan dit niet leiden tot het jegens SBS gevorderde uitzendverbod. SBS heeft te goeder trouw de uitzendrechten verkregen (over kwade trouw is immers niets gesteld of gebleken), zodat een eventuele tekortkoming van Filmpje BV jegens de Vara zich zal moeten oplossen in een schadevergoeding.

10. De conclusie op grond van het hiervoor overwogene is dat de vordering jegens SBS niet toewijsbaar is. De vordering van eisers sub 1 tot en met 3 jegens Endemol, die inhoudt dat zij geen verdere exploitatiehandelingen mag verrichten, is wél toewijsbaar, nu - zoals gezegd - op voorhand onvoldoende aannemelijk is geworden dat zij hier wél toe bevoegd zou zijn. De gevorderde dwangsom zal worden gematigd en gemaximeerd als na te melden. Eisers zullen worden veroordeeld in de kosten van dit geding aan de zijde van SBS gevallen. Endemol zal worden veroordeeld in de kosten van dit geding aan de zijde van eisers sub 1 tot en met 3 gevallen. Nu geen vordering van de Vara tegen gedaagden wordt toegewezen, zal de Vara haar eigen kosten dienen te dragen.

BESLISSING IN KORT GEDING

De voorzieningenrechter:

1. Verbiedt Endemol om verdere exploitatiehandelingen te verrichten met betrekking tot de uitbating van de rechten op de film 'Filmpje' op straffe van een dwangsom van € 10.000,- per overtreding of per dag dat overtreding van dit verbod voortduurt, met een maximum van € 350.000,-.

2. Wijst de vordering tegen SBS af.

3. Veroordeelt eisers in de kosten van dit geding, tot heden aan de zijde van SBS begroot op:

- € 241,- aan vastrecht en op

- € 703,- aan salaris procureur.

4. Veroordeelt Endemol in de kosten van dit geding, tot heden aan de zijde van eisers

sub 1 tot en met 3 begroot op:

- € 70,40 aan exploitkosten, op

- € 241,- aan vastrecht en op

- € 703,- aan salaris procureur,

5. Verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad.

6. Wijst het meer of anders gevorderde af.

Gewezen door mr. M.Y.C. Poelmann, vice-president van de rechtbank te Amsterdam, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van vrijdag 20 februari 2004, in tegenwoordigheid van de griffier.

Coll.: