6.7.2 Verschillen tussen het aanvullen van subjectieve rechten door de overheid en door partijen

241. Hieronder bespreek ik drie verschillen tussen het toedelen van juridische posities door de overheid en het verschaffen van juridische posities door partijen. Deze verschillen hebben te maken met 1) het doel waarmee juridische posities worden gecreëerd, 2) degene die ervoor zorgt dat juridische posities worden gecreëerd en 3) de voorzienbaarheid waarmee juridische posities worden gecreëerd. Ik bespreek deze drie punten in het volgende randnummer voor het toedelen van juridische posities door de overheid en in het randnummer daarna voor het verschaffen van juridische posities door partijen.

242. Het aanvullen van subjectieve rechten met extra juridische posities die door de overheid worden toegedeeld, gebeurt omdat dat efficiënt is om de maatschappelijke welvaart te verhogen (zie randnummer 209). Het toedelen van juridische posities is daarom een vorm van marktingrijpen door de overheid in zijn streven naar maximale welvaart (zie hierover paragraaf 4.3). Meestal zal het de wetgever zijn die juridische posities toedeelt; eventueel kan ook een rechter een regel formuleren over het toedelen van juridische posities die voor alle partijen binnen het vermogensrecht geldt. Door juridische posities toe te delen, kunnen ze worden ingeroepen door iemand die een (specifiek) subjectief recht heeft (zie stap 6 van het stappenschema in randnummer 215). Partijen kunnen er dus op rekenen dat subjectieve rechten die zij aanschaffen, zijn voorzien van de door de overheid toebedeelde juridische posities. Daarmee werpt het aanvullen van subjectieve rechten met door de overheid toebedeelde juridische posities zijn schaduw vooruit (vergelijk randnummer 211).

243. Het aanvullen van subjectieve rechten met extra juridische posities die door partijen worden verschaft, gebeurt omdat dit efficiënt is om de persoonlijke welvaart te verhogen van de partijen die bij de transactie betrokken zijn. Elke partij zal zijn wederpartij slechts een juridische positie verlenen indien hij daar voldoende voor gecompenseerd wordt. Dit betekent dat subjectieve rechten slechts worden aangevuld met door partijen verschafte juridische posities indien beide partijen er daardoor op vooruit gaan (zie meer uitgebreid paragraaf 7.5.4.1). Partijen kunnen er daarom niet standaard op rekenen dat subjectieve rechten die zij aanschaffen zijn voorzien van de extra juridische posities die door andere partijen moeten worden verschaft.

244. Kortgezegd leidt het toedelen van juridische posities aan een subjectief gerechtigde er dus toe dat de overheid aan subjectief gerechtigden een ‘standaard’ set met juridische posities geeft om de maatschappelijke welvaart te verhogen, terwijl partijen daarnaast in staat zijn hun persoonlijke welvaart te verhogen door in onderling overleg de ‘standaard’ set met juridische posities aan te passen. Alle drie de genoemde verschillen hangen met elkaar samen. Deze verschillen zijn te verklaren vanuit twee met elkaar strijdende principes. Enerzijds wordt een rechtssysteem efficiënter als mensen hun gedrag kunnen afstemmen op ‘standaard’ vormen van subjectieve rechten, die duidelijk gedefinieerd zijn vóórdat zij een transactie aangaan.1 Anderzijds wordt een rechtssysteem óók efficiënter indien partijen in staat zijn om de rechtsposities die zij hebben zelf te herschikken indien zij daar méér nut aan ontlenen.2 Om deze twee principes zo veel mogelijk met elkaar te verenigen, mogen partijen zelf hun rechtsposities herschikken zolang dit geen onverwachte nadelige gevolgen heeft voor derde partijen. Dit komt vooral tot uitdrukking in de numerus clausus van beperkte rechten (zie randnummer 187 e.v.).

245. De verschillen tussen het verschaffen van juridische posities door partijen en het toedelen van juridische posities aan een subjectief gerechtigde door de overheid zijn dus terug te voeren op de gevolgen die beide wijzen van het verkrijgen van juridische posities hebben voor derden. Derden dienen er rekening mee te houden dat een subjectief recht de juridische posities met zich brengt die ‘standaard’ aan de gerechtigde worden toegedeeld. In het geval deze juridische posities door partijen worden aangepast, dan kunnen derden daar slechts door worden benadeeld indien zij op een van tevoren vaststaande wijze hadden kunnen en moeten controleren of de juridische posities die zij verwachtten, ook daadwerkelijk aanwezig waren (zie randnummer 190).

246. Indien een juridische positie aan een subjectief gerechtigde is toegedeeld, dan werkt het doen van afstand van die juridische positie dus slechts jegens derden indien deze derden in staat waren om zich van tevoren te informeren over de aanwezigheid van deze juridische positie en hun gedrag daarop konden afstemmen. Dit betekent dat er een procedure dient te bestaan die de derde in staat stelt om de voor hem relevante informatie te verkrijgen, zonder dat hij daarbij afhankelijk is van de partijen die momenteel belang hebben bij het subjectieve recht (zoals de huidige subjectief gerechtigde en zijn eventuele wederpartij). In gevallen waarin zo’n procedure niet bestaat, is het ook niet mogelijk om de toegedeeld juridische posities met werking jegens derden te veranderen.3

247. Zo geldt dat iemand die een goederenrechtelijk recht verkrijgt, ook de daarmee samenhangende ‘claims’ om anderen uit te sluiten verkrijgt. Als de voormalig goederenrechtelijk gerechtigde met iemand de afspraak heeft gemaakt dat zijn ‘claim’ om deze persoon uit te sluiten niet zal worden ingeroepen, dan hoeft de verkrijger zich daar niets van aan te trekken. Deze afspraak geldt niet jegens hem, omdat hij mocht verwachten dat de ‘claims’ om anderen uit te sluiten wél onderdeel van zijn goederenrechtelijk recht zouden uitmaken. Dit is slechts anders indien de voormalig goederenrechtelijk gerechtigde het wegnemen van ‘claims’ om anderen uit te sluiten heeft afgesproken op een wijze die tegen de verkrijger van het goederenrechtelijke recht kan worden ingeroepen. Daarvoor dient dezeafspraak in de vorm van een beperkt recht te worden gegoten, dat wordt ingeschreven in een register dat de verkrijger van een goederenrechtelijk recht kan raadplegen. In dat geval kan het ontbreken van de weggenomen ‘claims’ om anderen uit te sluiten wél aan de verkrijger worden tegengeworpen, omdat hij er kennis van had kunnen nemen.4

248. Op dezelfde wijze als bij ‘claims’ om anderen uit te sluiten, geldt dat derden er ook op mogen vertrouwen dat juridische posities waarmee een subjectief recht door de overheid wordt aangevuld aanwezig zijn. Zo zal de verkrijger van een vorderingsrecht tot betaling van een geldsom erop mogen vertrouwen dat hij een ‘power’ heeft om voor de vordering beslag te leggen op de vermogensbestanddelen van zijn schuldenaar. Er bestaat geen mogelijkheid om deze ‘power’ weg te nemen op een wijze die voor derden kenbaar is. Daarom is het ook niet mogelijk dat een schuldeiser van een vordering afstand doet van de ‘power’ om voor de vordering beslag te leggen op een wijze die bindend is voor derden. Een partijafspraak tussen de schuldeiser en schuldenaar van een vordering dat voor deze vordering geen beslag op het vermogen van de schuldenaar zal worden gelegd, geldt dus niet jegens een derde die de vordering verkrijgt.