HvJ EG, 14-12-2006, nr. C-217/05

Verordening nr. 1984/83 sluit de toepassing van artikel 85, lid 1, EEG-Verdrag (later artikel 85 EG-Verdrag, thans artikel 81 EG) uit voor bepaalde groepen exclusieve afnameovereenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen waarvoor de in artikel 85, lid 3, van het Verdrag gestelde voorwaarden in de regel vervuld kunnen worden geacht, op grond dat zij in het algemeen een verbetering van de verdeling van de producten tot gevolg hebben. De artikelen 10 tot en met 13 van deze verordening bevatten bijzondere bepalingen voor overeenkomsten met betrekking tot tankstations.

Artikel 10 van deze verordening luidt als volgt:

Artikel 11 van deze verordening luidt als volgt:

In artikel 12 van verordening nr. 1984/83 worden de contractuele bedingen en verplichtingen opgesomd die aan toepassing van artikel 10 van die verordening in de weg staan. Artikel 13 van deze verordening bepaalt dat de artikelen 2, leden 1 en 3, 3, sub a en b, 4 en 5 op tankstationcontracten van overeenkomstige toepassing zijn.

Ley n^o 16/1989 de Defensa de la Competencia (wet inzake de mededingingsbescherming) van 17 juli 1989 (BOE nr. 170, van 18 juli 1989, blz. 22747; hierna: ‘wet nr. 16/1989’) kwalificeert, in artikel 1, lid 1, ervan, als verboden gedragingen de typen met de mededinging strijdige gedragingen die rechtstreeks zijn ontleend aan artikel 85, lid 1, van het Verdrag.

Artikel 1 van Real Decreto 157/1992, por el que se desarrolla la Ley 16/1989 de 17 de julio en materia de exenciones por categorías, autorización singular y registro de defensa de la competencia (Koninklijk decreet nr. 157/1992 houdende uitvoeringsbepalingen van wet nr. 16/1989 met betrekking tot groepsvrijstellingen, individuele vergunningen en het mededingingsregister) van 21 februari 1992 (BOE nr. 52, van 29 februari 1992, blz. 7106; hierna: ‘koninklijk decreet nr. 157/1992’), bepaalt:

CEPSA en de Commissie van de Europese Gemeenschappen betogen beide, zij het op verschillende gronden, dat de prejudiciële vraag niet moet worden beantwoord.

CEPSA betoogt allereerst dat het Hof niet bevoegd is om de gestelde vraag te beantwoorden, in de eerste plaats omdat het hoofdgeding uitsluitend onder het nationale recht valt. Door in artikel 1, lid 1, sub b, te refereren aan de ‘in verordening nr. 1984/83 gestelde voorwaarden’ verwijst koninklijk decreet nr. 157/1992 namelijk niet echt naar het gemeenschapsrecht, maar beperkt het zich ertoe, de inhoud van de artikelen 10 tot en met 13 van die verordening in het Spaanse recht te incorporeren. Deze bepalingen van gemeenschapsrecht zijn in het hoofdgeding dus slechts relevant als elementen van het Spaanse recht.

Verder is CEPSA van mening dat artikel 85, lid 1, van het Verdrag bij gebreke van ongunstige beïnvloeding van de handel tussen lidstaten niet van toepassing is op het hoofdgeding.

Vooraf zij opgemerkt dat in het kader van de samenwerking tussen het Hof en de nationale rechterlijke instanties waarin artikel 234 EG voorziet, het uitsluitend een zaak is van de nationale rechter aan wie het geschil is voorgelegd en die de verantwoordelijkheid draagt voor de te geven rechterlijke beslissing, om, gelet op de bijzonderheden van het aan hem voorgelegde geval, zowel de noodzaak van een prejudiciële beslissing voor het doen van zijn uitspraak te beoordelen, als de relevantie van de vragen die hij aan het Hof voorlegt (zie in die zin met name arresten van 15 december 1995, Bosman, C-415/93, Jurispr. blz. I-4921, punt 59; 17 juli 1997, Leur-Bloem, C-28/95, Jurispr. blz. I-4161, punt 24, en 7 januari 2003, BIAO, C-306/99, Jurispr. blz. I-1, punt 88).

Wanneer de door de nationale rechters gestelde vragen betrekking hebben op de uitlegging van een bepaling van gemeenschapsrecht, is het Hof dus in beginsel verplicht uitspraak te doen, tenzij duidelijk blijkt, dat de prejudiciële vraag in werkelijkheid ertoe strekt via een kunstmatig geschil een uitspraak van het Hof uit te lokken of het Hof adviezen te doen geven over algemene of hypothetische vragen, dat de gevraagde uitlegging van het gemeenschapsrecht geen verband houdt met een reëel geschil of met het voorwerp van het hoofdgeding, of wanneer het Hof niet beschikt over de gegevens, feitelijk en rechtens, die nodig zijn om een nuttig antwoord te geven op de gestelde vragen (zie arrest BIAO, reeds aangehaald, punt 89 en de aangehaalde rechtspraak).

Dit is in het hoofdgeding niet het geval.

Het Hof heeft namelijk reeds verklaard dat uit de tekst van artikel 234 EG noch uit het doel van de bij dit artikel ingestelde procedure blijkt, dat de opstellers van het Verdrag de bevoegdheid van het Hof om bij wege van prejudiciële beslissing uitspraak te doen over een bepaling van gemeenschapsrecht hebben willen uitsluiten in het bijzondere geval dat het nationale recht van een lidstaat naar de inhoud van die bepaling verwijst ter vaststelling van de voorschriften die in een zuiver interne situatie van die lidstaat van toepassing zijn (arrest Leur-Bloem, reeds aangehaald, punt 25).

Wanneer een nationale wettelijke regeling zich voor haar oplossingen voor zuiver interne situaties conformeert aan de in het gemeenschapsrecht gekozen oplossingen, teneinde, zoals aan de orde in het hoofdgeding, eventuele distorsies van de mededinging te voorkomen, heeft de Gemeenschap er immers stellig belang bij dat, ter voorkoming van het risico van uiteenlopende uitleggingen in de toekomst, de overgenomen bepalingen of begrippen van het gemeenschapsrecht op eenvormige wijze worden uitgelegd, ongeacht de omstandigheden waaronder zij toepassing moeten vinden (zie met name arrest Leur-Bloem, reeds aangehaald, punt 32, en arrest van 16 maart 2006, Poseidon Chartering, C-3/04, Jurispr. blz. I-2505, punt 16).

Bovendien en anders dan CEPSA betoogt, verschillen de omstandigheden van het onderhavige geding van die in het arrest van 28 maart 1995, Kleinwort Benson (C-346/93, Jurispr. blz. I-615). In dit arrest heeft het Hof zich onbevoegd verklaard voor het uitleggen van een nationale regeling die geen rechtstreekse en onvoorwaardelijke verwijzing naar het gemeenschapsrecht bevatte, maar slechts het Verdrag van 27 september 1968 betreffende de rechterlijke bevoegdheid en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (PB 1972, L 299, blz. 32) als model nam en de bewoordingen ervan slechts gedeeltelijk overnam. Uit punt 18 van dat arrest blijkt namelijk dat die regeling uitdrukkelijk voorzag in de mogelijkheid dat de nationale autoriteiten wijzigingen vaststellen ‘die tot verschillen leiden’ tussen de bepalingen van deze regeling en de overeenkomstige bepalingen van dat Executieverdrag. Bovendien maakte die regeling uitdrukkelijk onderscheid tussen bepalingen die van toepassing zijn op communautaire situaties en bepalingen die van toepassing zijn op interne situaties.

Aangaande het onderhavige verzoek om een prejudiciële beslissing kan worden opgemerkt dat, ofschoon artikel 1, lid 1, sub b, van koninklijk decreet nr. 157/1992 zich beperkt tot een uitdrukkelijke verwijzing naar verordening nr. 1984/83 om de op interne situaties toepasselijke regels te bepalen, de nationale wetgever heeft besloten om bij wege van een verwijzing naar de bepalingen van verordening nr. 1984/83 interne en communautaire situaties gelijk te behandelen. Hieruit volgt dat in geval van een verwijzing naar een communautaire handeling in de nationale wetgeving, zoals aan de orde in het hoofdgeding, het Hof bevoegd is om die handeling uit te leggen.

Gelet op voorgaande overwegingen hoeft het betoog van CEPSA met betrekking tot het ontbreken van ongunstige beïnvloeding van de handel tussen lidstaten niet te worden onderzocht.

De stelling van CEPSA met betrekking tot onbevoegdheid van het Hof kan derhalve niet worden aanvaard.

De Commissie concludeert weliswaar niet formeel tot niet-ontvankelijkheid van het verzoek om een prejudiciële beslissing, maar wijst erop dat de feitelijke context van het hoofdgeding in de verwijzingsbeslissing onvoldoende is omschreven, en uit twijfel over het nut van een antwoord op de prejudiciële vraag op grond van de feiten van het hoofdgeding en met name van de omstandigheid dat in geval van heropening van het dossier door de Spaanse mededingingsautoriteit, deze zou moeten vaststellen dat voortaan verordening (EG) nr. 2790/1999 van de Commissie van 22 december 1999 betreffende de toepassing van artikel 81, lid 3, van het Verdrag op groepen verticale overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen (PB L 336, blz. 21), die verordening nr. 1984/83 heeft vervangen, van toepassing is.

In dit verband zij erop gewezen dat het volgens vaste rechtsraak wegens het vereiste om tot een voor de nationale rechter nuttige uitlegging van het gemeenschapsrecht te komen, noodzakelijk is dat deze rechter een omschrijving geeft van het feitelijke en juridische kader waarin zijn vragen moeten worden geplaatst, of althans de feiten uiteenzet waarop die vragen zijn gebaseerd (arresten van 9 september 2004, Carbonati Apuani, C-72/03, Jurispr. blz. I-8027, punt 10, en 17 februari 2005, Viacom Outdoor, C-134/03, Jurispr. blz. I-1167, punt 22).

Bovendien moeten de in de verwijzingsbeslissingen verstrekte gegevens niet alleen het Hof in staat stellen nuttige antwoorden te geven, doch ook de regeringen van de lidstaten en de andere belanghebbende partijen de mogelijkheid bieden, overeenkomstig artikel 23 van het Statuut van het Hof van Justitie opmerkingen te maken (zie in die zin met name beschikkingen van 30 april 1998, Testa en Modesti, C-128/97 en C-137/97, Jurispr. blz. I-2181, punt 6, en 11 mei 1999, Anssens, C-325/98, Jurispr. blz. I-2969, punt 8).

Derhalve is een door een nationale rechter gestelde prejudiciële vraag niet-ontvankelijk wanneer het Hof niet beschikt over de gegevens, feitelijk en rechtens, die voor hem noodzakelijk zijn om een nuttig antwoord te geven op de gestelde vragen (zie in die zin met name arresten van 13 maart 2001, PreussenElektra, C-379/98, Jurispr. blz. I-2099, punt 39, en 22 januari 2002, Canal Satélite Digital, C-390/99, Jurispr. blz. I-607, punt 19).

Om vast te stellen of de door het Tribunal Supremo verstrekte gegevens aan deze eisen voldoen, moet worden gelet op de aard en de strekking van de gestelde vraag. Aangezien het vereiste dat de feitelijke context nauwkeurig wordt aangegeven, vooral belangrijk is op het gebied van de mededinging, dat wordt gekenmerkt door feitelijk en juridisch complexe situaties, moet worden onderzocht of de verwijzingsbeslissing dienaangaande voldoende gegevens bevat om het Hof in staat te stellen, een zinvol antwoord op die vraag te geven (zie in die zin arrest Viacom Outdoor, reeds aangehaald, punt 23).

Dienaangaande moet worden vastgesteld dat de verwijzingsbeslissing bepaalde, voor het antwoord op de gestelde vraag relevante gegevens, niet bevat. Ofschoon de tankstationhouder volgens de bewoordingen van de vraag het aan de waar verbonden risico draagt vanaf het moment dat hij deze van de leverancier ontvangt, kan uit de verwijzingsbeslissing immers niet worden opgemaakt of deze tankstationhouder krachtens de distributieovereenkomsten voor brandstoffen wel of niet bepaalde concrete risico's draagt, en evenmin wie eigenaar is van de brandstof voor motorvoertuigen nadat deze aan die tankstationhouder is geleverd, of wie de transportkosten draagt.

Ondanks deze lacunes kan de draagwijdte van de gestelde vraag echter uit de verwijzingsbeslissing worden uitgemaakt, zoals blijkt uit de inhoud van de door partijen in het hoofdgeding en de door de Commissie gemaakte opmerkingen. Derhalve beschikt het Hof over voldoende feitelijke gegevens om de betrokken gemeenschapsregels te kunnen uitleggen en een zinvol antwoord te kunnen geven.

Voor het overige is het niet overduidelijk dat, zoals de advocaat-generaal in punt 30 van haar conclusie onderstreept, de in 1997 door de Servicio de Defensa de la Competencia gegeven beslissing om de klacht ad acta te leggen niet moet worden getoetst aan het toentertijd geldende recht, te weten, in het bijzonder, verordening nr. 1984/83. Hoe dan ook, de beslissing over de toepasselijkheid van die verordening op de feitelijke situatie die het voorwerp is van het hoofdgeding, staat aan de nationale rechter. Bijgevolg is de twijfel van de Commissie over de relevantie van de gestelde vraag evenmin van dien aard dat hij de ontvankelijkheid van die vraag ter discussie kan stellen.

Hieruit volgt dat de prejudiciële vraag dient te worden beantwoord.

Met zijn vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of exclusieve distributieovereenkomsten voor brandstoffen voor motorvoertuigen, die de kenmerken hebben die hij beschrijft, binnen de werkingssfeer van artikel 85 van het Verdrag en van verordening nr. 1984/83 vallen.

Allereerst zij vastgesteld dat die verordening zich ertoe beperkt, te voorzien in een groepsvrijstelling waardoor sommige groepen overeenkomsten tussen ondernemingen aan het in artikel 85, lid 1, van het Verdrag geformuleerde verbod van mededingingsregelingen ontsnappen. Alleen overeenkomsten tussen ondernemingen als bedoeld in die bepaling kunnen dus binnen de werkingssfeer van verordening nr. 1984/83 vallen.

Derhalve dient eerst te worden onderzocht of de overeenkomsten die aan de orde zijn in het hoofdgeding, dergelijke overeenkomsten tussen ondernemingen zijn, en vervolgens of de door verordening nr. 1984/83 ingestelde groepsvrijstelling op hen van toepassing is.

Dienaangaande zij eraan herinnerd dat volgens vaste rechtspraak overeenkomsten tussen marktdeelnemers die in verschillende stadia van het economische proces werkzaam zijn, ook verticale overeenkomsten genoemd, overeenkomsten in de zin van artikel 85, lid 1, van het Verdrag kunnen zijn en onder het verbod van deze bepaling kunnen vallen (zie in die zin arresten van 13 juli 1966, Consten en Grundig/Commissie, 56/64 en 58/64, Jurispr. blz. 450, 512, en 24 oktober 1995, Volkswagen en VAG Leasing, C-266/93, Jurispr. blz. I-3477, punt 17).

Verticale overeenkomsten zoals die tussen CEPSA en de tankstationhouders vallen echter alleen onder artikel 85 van het Verdrag wanneer de tankstationhouder als een onafhankelijke marktdeelnemer wordt aangemerkt en er bijgevolg een overeenkomst tussen twee ondernemingen bestaat.

Het is echter vaste rechtspraak dat het begrip ‘onderneming’ in de context van het communautaire mededingingsrecht elke eenheid omvat die een economische activiteit uitoefent, ongeacht de rechtsvorm ervan en de wijze waarop zij wordt gefinancierd (arresten van 23 april 1991, Höfner en Elser, C-41/90, Jurispr. blz. I-1979, punt 21, en 11 juli 2006, FENIN/Commissie, C-205/03 P, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 25).

Voorts heeft het Hof tevens gepreciseerd dat onder het begrip onderneming in dezelfde context moet worden verstaan een met betrekking tot het voorwerp van de desbetreffende overeenkomst bestaande economische eenheid, ook al wordt deze economische eenheid uit juridisch oogpunt gevormd door verschillende natuurlijke of rechtspersonen (arrest van 12 juli 1984, Hydrotherm, 170/83, Jurispr. blz. 2999, punt 11).

Bovendien heeft het Hof beklemtoond dat voor de toepassing van de mededingingsregels niet beslissend is, dat twee partijen bij een overeenkomst formeel los van elkaar staan doordat zij elk eigen rechtspersoonlijkheid bezitten, maar wel of hun marktgedrag dat van een eenheid is (zie in die zin arrest van 14 juli 1972, ICI/Commissie, 48/69, Jurispr. blz. 619, punt 140).

In bepaalde omstandigheden kunnen de verhoudingen tussen een principaal en zijn tussenpersoon als een dergelijke economische eenheid worden aangemerkt (zie in die zin arrest van 16 december 1975, Suiker Unie e.a./Commissie, 40/73–48/73, 50/73, 54/73–56/73, 111/73, 113/73 en 114/73, Jurispr. blz. 1663, punt 480).

Dienaangaande blijkt echter uit de rechtspraak dat tussenpersonen hun hoedanigheid van zelfstandig marktdeelnemer slechts verliezen wanneer zij geen van de risico's dragen die voortvloeien uit de overeenkomsten die zij voor rekening van de principaal hebben gesloten, en zij als in de onderneming van de principaal opgenomen medewerkers zijn te beschouwen (zie in die zin arrest Volkswagen en VAG Leasing, reeds aangehaald, punt 19).

Wanneer een tussenpersoon, zoals een tankstationhouder, ondanks het feit dat hij een onderscheiden rechtspersoonlijkheid heeft, zijn marktgedrag niet zelfstandig bepaalt omdat hij volledig afhankelijk is van zijn principaal, zoals een leverancier van brandstoffen voor motorvoertuigen, doordat deze laatste, wat de betrokken activiteit betreft, de geldelijke en commerciële risico's draagt, is op de verhoudingen tussen deze tussenpersoon en deze principaal het verbod van artikel 85, lid 1, van het Verdrag niet van toepassing.

Wanneer omgekeerd in de overeenkomsten tussen de principaal en zijn tussenpersonen aan deze laatsten taken worden opgedragen of overgelaten die in economisch opzicht die van een onafhankelijke marktdeelnemer benaderen doordat deze tussenpersonen de geldelijke of commerciële risico's verbonden aan de verkoop of de tenuitvoerlegging van met derden afgesloten contracten te dragen krijgen, zijn die tussenhandelaren niet als in de onderneming van de principaal opgenomen hulporganen te beschouwen, zodat een tussen hen overeengekomen de mededingingbeperkend beding een overeenkomst tussen ondernemingen in de zin van artikel 85 van het Verdrag kan opleveren (zie in die zin arrest Suiker Unie e.a./Commissie, reeds aangehaald, punten 541 en 542).

Hieruit volgt dat het bepalende element om uit te maken of een tankstationhouder een onafhankelijke marktdeelnemer vormt, is gelegen in de met de principaal gesloten overeenkomst en, in het bijzonder, in de uitdrukkelijke of stilzwijgende bedingen van deze overeenkomst met betrekking tot het dragen van de geldelijke of commerciële risico's verbonden aan de verkoop van de waar aan derden. Zoals de Commissie in haar opmerkingen terecht aanvoert, moet de kwestie van het risico van geval tot geval worden beoordeeld, waarbij veeleer rekening moet worden gehouden met de economische realiteit dan met de juridische kwalificatie van de contractuele verhouding naar nationaal recht.

In deze omstandigheden moet worden beoordeeld of in het kader van overeenkomsten die de door de verwijzende rechter beschreven kenmerken vertonen, de tankstationhouders bepaalde geldelijke en commerciële risico's dragen die aan de verkoop aan derden van brandstoffen voor motorvoertuigen zijn verbonden.

De analyse met betrekking tot de verdeling van deze risico's moet worden verricht tegen de achtergrond van de feitelijke omstandigheden van het hoofdgeding. Zoals in punt 30 van dit arrest reeds is opgemerkt, verschaft het bij het Hof ingediende dossier echter geen volledige informatie over de wijze waarop deze verdeling in het kader van de tussen CEPSA en de tankstationhouders gesloten overeenkomsten is verricht.

In deze context zij eraan herinnerd dat het Hof niet bevoegd is om de feiten van het hoofdgeding te beoordelen of om de communautaire voorschriften die het heeft uitgelegd, op nationale maatregelen of situaties toe te passen, aangezien dit tot de uitsluitende bevoegdheid van de nationale rechter behoort (zie met name arresten van 23 februari 2006, CLT-UFA, C-253/03, Jurispr. blz. I-1831, punt 36, en 30 maart 2006, Servizi Ausiliari Dottori Commercialisti, C-451/03, Jurispr. blz. I-2941, punt 69).

Teneinde de verwijzende rechter een zinvol antwoord te geven moeten evenwel de criteria worden gepreciseerd aan de hand waarvan kan worden beoordeeld hoe geldelijke en commerciële risico's tussen de tankstationhouders en de leverancier van brandstoffen voor motorvoertuigen in de in het hoofdgeding aan de orde zijnde overeenkomsten daadwerkelijk zijn verdeeld, teneinde uit te maken of artikel 85 van het Verdrag op die overeenkomsten van toepassing is.

Dienaangaande zou de verwijzende rechter rekening moeten houden met de aan de verkoop van de waar verbonden risico's, zoals de financiering van de voorraad brandstoffen voor motorvoertuigen, en met de marktspecifieke investeringsrisico's, te weten die welke nodig zijn opdat de tankstationhouder overeenkomsten met derden kan sluiten.

Wat ten eerste de aan de verkoop van de waar verbonden risico's betreft, is waarschijnlijk dat die tankstationhouder, wanneer hij eigenaar van deze waar wordt, deze risico's draagt vanaf het moment dat hij de waar van de leverancier ontvangt, dat wil zeggen vóór de latere verkoop aan een derde.

Op dezelfde wijze zou de tankstationhouder die rechtstreeks of indirect de aan de distributie van deze waar verbonden kosten draagt, met name de transportkosten, moeten worden aangemerkt als iemand die aldus een deel van het aan de verkoop van de waar verbonden risico draagt.

Het feit dat de tankstationhouder op eigen kosten voorraden aanhoudt, kan ook een indicatie zijn dat het aan de verkoop van de waar verbonden risico op hem is overgegaan.

Bovendien zou de verwijzende rechter moeten bepalen wie instaat voor eventuele schade aan de waar, zoals het verlies of bederf ervan, en voor schade die door de verkochte waar aan derden is veroorzaakt. Ingeval de tankstationhouder instaat voor deze schade, ongeacht of hij heeft voldaan aan de verplichting om die waar te bewaren onder omstandigheden waardoor verlies of bederf kan worden voorkomen, moet worden geoordeeld dat het risico op de tankstationhouder is overgegaan.

Tevens is het van belang de verdeling van het aan de waar verbonden geldelijke risico te beoordelen, met name ter zake van de betaling van de brandstof voor motorvoertuigen ingeval de tankstationhouder geen koper vindt of in geval van uitgestelde betaling door het gebruik van een creditcard, aan de hand van de regels of praktijken met betrekking tot de betaling van brandstoffen voor motorvoertuigen.

Dienaangaande blijkt uit de verwijzingsbeslissing dat de tankstationhouder CEPSA het met de verkoopprijs van de brandstoffen voor motorvoertuigen overeenkomende bedrag negen dagen na de datum van de levering daarvan moet betalen en dat, bij ommekomst van diezelfde termijn, de tankstationhouder van CEPSA de commissie ontvangt, waarvan het bedrag overeenkomt met de hoeveelheid geleverde brandstof voor motorvoertuigen.

In deze omstandigheden staat het aan de nationale rechter om na te gaan of de betaling aan de leverancier van het met de verkoopprijs van de brandstoffen voor motorvoertuigen overeenkomende bedrag functie is van de bij ommekomst van die termijn daadwerkelijk verkochte hoeveelheid, en of, wat de omloopperiode van de waar in het tankstation betreft, de door de leverancier geleverde brandstoffen voor motorvoertuigen steeds binnen negen dagen zijn verkocht. Zo ja, dan moet worden geconcludeerd dat het commerciële risico wordt gedragen door de leverancier.

Met betrekking tot de aan de marktspecifieke investeringen verbonden risico's geldt dat indien de tankstationhouder specifieke, aan de verkoop van de waar verbonden investeringen doet, zoals investeringen betreffende lokalen of uitrusting zoals een brandstoftank, of indien hij zich ertoe verbindt reclame-acties te voeren, die risico's op de tankstationhouder overgaan.

Uit het voorgaande volgt dat, om te bepalen of artikel 85 van het Verdrag van toepassing is, moet worden nagegaan hoe de geldelijke en commerciële risico's tussen de tankstationhouder en de leverancier van brandstoffen voor motorvoertuigen zijn verdeeld aan de hand van criteria zoals de eigendom van de waar, de bijdrage in de distributiekosten ervan, het aanhouden ervan, de eventuele schade aan de waar of in de eventuele schade die de waar aan derden berokkent, en het verrichten van de specifiek aan de verkoop van die waar gerelateerde investeringen.

Zoals de Commissie terecht betoogt, leidt het feit dat de tussenpersoon slechts een verwaarloosbaar deel van het risico draagt, evenwel niet tot toepasselijkheid van artikel 85 van het Verdrag.

Gepreciseerd zij evenwel dat in een dergelijk geval alleen de verplichtingen die aan de tussenpersoon zijn opgelegd in het kader van de verkoop van waar aan derden voor rekening van de principaal, niet onder artikel 85 van het Verdrag vallen. Zoals de Commissie betoogt, kan een agentuurovereenkomst immers bepalingen met betrekking tot de verhouding tussen de agent en de principaal bevatten, waarop dit artikel van toepassing is, zoals exclusiviteits- en non-concurrentiebedingen. Dienaangaande moet worden aangenomen dat in het kader van dergelijke verhoudingen agenten in beginsel onafhankelijke marktdeelnemers zijn en dat die bedingen van dien aard zijn dat zij inbreuk kunnen maken op de mededingingsregels voor zover zij de betrokken markt compartimenteren.

Ingeval dat uit het onderzoek van de door de betrokken tankstationhouders gedragen risico's blijkt dat de verplichtingen die in het kader van de verkoop van de waar aan derden, hun zijn opgelegd, niet moeten worden aangemerkt als overeenkomsten tussen ondernemingen in de zin van artikel 85 van het Verdrag, valt de aan die tankstationhouders opgelegde verplichting om de brandstof voor motorvoertuigen tegen een door CEPSA bepaalde prijs te verkopen, niet onder deze bepaling en is zij derhalve inherent aan de bevoegdheid van CEPSA om de activiteiten van haar agenten af te bakenen. Indien de verwijzende rechter daarentegen, wat de verkoop van waar aan derden betreft, tot het bestaan van een overeenkomst tussen ondernemingen in de zin van artikel 85 van het Verdrag zou moeten concluderen, rijst de vraag of de betrokken verplichting onder de groepsvrijstelling van de artikelen 10 tot en met 13 van verordening nr. 1984/83 kan vallen.

Dienaangaande moet worden vastgesteld dat artikel 11 van verordening nr. 1984/83 de verplichtingen noemt die, behalve het exclusiviteitsbeding, aan de wederverkoper kunnen worden opgelegd, en dat het opleggen van de detailhandelsprijs daar niet onder valt. Bijgevolg zou de vaststelling van die prijs door CEPSA een mededingingsbeperking vormen die niet onder de vrijstelling van artikel 10 van verordening nr. 1984/83 valt.

Gelet op de voorgaande overwegingen moet op de prejudiciële vraag worden geantwoord dat artikel 85 van het Verdrag van toepassing is op een tussen een leverancier en een tankstationhouder gesloten exclusieve distributieovereenkomst voor brandstoffen voor motorvoertuigen en andere brandstoffen, als aan de orde in het hoofdgeding, wanneer die tankstationhouder in een niet-verwaarloosbare mate, één of meer aan de verkoop aan derden verbonden geldelijke of commerciële risico's draagt.

De artikelen 10 tot en met 13 van verordening nr. 1984/83 moeten aldus worden uitgelegd dat een dergelijke overeenkomst niet onder die verordening valt voor zover zij voor die tankstationhouder de verplichting bevat, de door de leverancier vastgestelde detailhandelsprijs toe te passen.