RvS, 01-05-2019, nr. 201804830/1/A2

201804830/1/A2.

Datum uitspraak: 1 mei 2019

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

de minister van Infrastructuur en Waterstaat (hierna: de minister),

appellant,

tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 3 mei 2018 in zaak nr. 17/4761 in het geding tussen:

N.V. Nuon Warmte

en

de minister.

Procesverloop

Bij besluit van 29 november 2016 heeft de minister van Infrastructuur en Milieu, de rechtsvoorganger van de minister (en hierna ook: de minister), aan Nuon een schadevergoeding toegekend op grond van de Nadeelcompensatieregeling verleggen kabels en leidingen in en buiten rijkswaterstaatswerken en spoorwerken 1999 (hierna: NKL 1999) voor het verleggen van kabels en leidingen ten bedrage van € 472.250,11.

Bij besluit van 5 juli 2017 heeft de minister het door Nuon daartegen gemaakte bezwaar gegrond verklaard en bepaald dat ook de kosten voor het inbouwen van afsluiters in de warmteleidingen, ten bedrage van € 9.700,00 en € 12.677,43, aan Nuon worden vergoed. Voor het overige heeft de minister het bezwaar van Nuon ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 3 mei 2018 heeft de rechtbank het door Nuon daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 5 juli 2017 vernietigd, het besluit van 29 november 2016 herroepen voor zover daarbij is beslist dat de kosten voor warmteketels niet voor vergoeding in aanmerking komen, bepaald dat de minister die kosten, ten bedrage van € 288.517,91, dient te vergoeden en bepaald dat haar uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde gedeelte van het bestreden besluit. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft de minister hoger beroep ingesteld.

Nuon heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.

De minister heeft nadere stukken ingebracht.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 28 maart 2019, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. T.W. Fransen, advocaat te Den Haag, vergezeld door M.J.A. Ferdinandus, M.A. van Leeuwen en J.N.C. van Beek, en Nuon, vertegenwoordigd door mr. M.M. Kaajan, advocaat te Amsterdam, vergezeld door [gemachtigde A], mr. R.G.M. van Ekdom en [gemachtigde B], zijn verschenen.

Overwegingen

Inleiding

1.    De minister heeft Nuon verzocht vier warmteleidingen die in de Kromwijkdreef in Amsterdam liggen tijdelijk te verleggen in verband met de realisatie van een tunnel. Deze warmteleidingen verbinden warmtecentrales van Nuon met huishoudens in de Bijlmermeer. Tijdens het verleggen van de leidingen zijn de leidingen voor een periode van vier weken afgesloten geweest van de warmtecentrales van Nuon. Om de huishoudens in de Bijlmermeer van warmte te kunnen blijven voorzien heeft Nuon gedurende die periode tijdelijke warmteketels geplaatst. De kosten voor de inzet van deze warmteketels bedroegen € 288.517,91.

Relevante bepalingen van de NKL 1999

2.    Artikel 4, onder b, van de NKL 1999 luidt als volgt:

"(…) de vergoeding bij een kruisende leiding [bestaat] uit de componenten kosten van ontwerp en begeleiding alsmede uitvoeringskosten van de werkelijke verleggingskosten zoals is weergegeven in de van deze beleidsregeling deel uitmakende bijlage 3."

    Artikel 6 luidt:

"Indien in bijzondere omstandigheden gronden aanwezig zijn om te concluderen dat redelijkerwijs een groter of kleiner gedeelte van de schade ten laste van de verzoeker dient te blijven dan uit de toepassing van het gestelde in de artikelen 3 tot en met 5 voortvloeit, kan van het gestelde in die artikelen worden afgeweken."

    Bijlage 3, bedoeld in artikel 4, onder b, luidt als volgt:

"De schade bij een verlegging van een kruisende leiding wordt bepaald conform bijlage 1. De vergoeding voor een verlegging van een kruisende leiding bestaat uit de componenten kosten van ontwerp en begeleiding en uitvoeringskosten hetgeen impliceert dat materiaalkosten en de kosten van het uit en in bedrijf stellen niet voor vergoeding in aanmerking komen."

    Artikel 3 van de leidraad schadeberekening van bijlage 1 luidt als volgt:

"Onder de kosten van het uit en in bedrijf stellen worden verstaan: (…)

-kosten samenhangend met tijdelijke voorzieningen van operationele aard. Tijdelijke voorzieningen van operationele aard zijn voorzieningen die benodigd zijn om de levering tijdens de uitvoering van een verlegging te waarborgen."

    Artikel 4 luidt als volgt:

"Onder uitvoeringskosten worden verstaan: (…)

-kosten van tijdelijke voorzieningen van fysieke aard, zoals extra kabel- en leidingvoorzieningen die worden opgeheven zodra de definitieve verlegging is gerealiseerd in samenhang met de voortgang van het infrastructuurproject."

Besluitvorming

3.    De minister heeft zich in het besluit van 5 juli 2017 op het standpunt gesteld dat de tijdelijke warmteketels die Nuon heeft ingezet tijdelijke voorzieningen van operationele aard zijn en dat kosten die hiervoor worden gemaakt op grond van artikel 3 van bijlage 1 van de NKL 1999 niet voor vergoeding in aanmerking komen.

Beroep

4.    De rechtbank heeft vastgesteld dat zij de vraag dient te beantwoorden of de kosten voor de inzet van warmteketels kosten voor tijdelijke voorzieningen van operationele aard zijn, die niet voor vergoeding in aanmerking komen, of kosten voor tijdelijke voorzieningen van fysieke aard zijn, die wel voor vergoeding in aanmerking komen. Volgens de rechtbank wordt in de NKL 1999 en de toelichting daarop geen scherp onderscheid gemaakt tussen tijdelijke voorzieningen van operationele aard en tijdelijke voorzieningen van fysieke aard. De minister heeft dit onderscheid ook op de zitting bij de rechtbank niet kunnen verduidelijken. De verwijzing van de minister naar de eigen bedrijfsvoering van Nuon kan volgens de rechtbank niet tot de conclusie leiden dat de warmteketels voorzieningen van operationele aard zijn. De rechtbank ziet namelijk niet in waarom tijdelijke warmteketels wel binnen de eigen bedrijfsvoering van Nuon zouden passen en tijdelijke kabel- en leidingvoorzieningen, die wel vergoed worden, niet.

5.    In de NKL 1999 zijn volgens de rechtbank de kosten van tijdelijke voorzieningen van fysieke aard niet beperkt tot de kosten van extra kabel- en leidingvoorzieningen. Dat extra kabel- en leidingvoorzieningen als enige toepassing in de toelichting worden genoemd, maakt dat niet anders, omdat de inhoud van de regeling zelf leidend is. In de toelichting staat verder dat kosten voor tijdelijke voorzieningen van fysieke aard nauw verband houden met de noodzakelijke continuïteit van het bedrijfsproces van de leidingbeheerder. De rechtbank kan Nuon volgen in haar betoog dat tijdens en door de inzet van warmteketels de noodzakelijke continuïteit van haar bedrijfsproces, namelijk de warmtevoorziening van bewoners van de Bijlmermeer, was gewaarborgd. De voorziening is daarom vergelijkbaar met een tijdelijke kabel- of leidingverbinding. Zonder deze voorziening zouden deze bewoners vier weken van stadswarmte verstoken zijn geweest, aldus de rechtbank.

6.    De rechtbank heeft op basis van de hiervoor weergegeven overwegingen geconcludeerd dat warmteketels vallen onder de definitie van tijdelijke voorzieningen van fysieke aard. De minister heeft onvoldoende gemotiveerd waarom de kosten van de inzet van warmteketels geen kosten voor tijdelijke voorzieningen van fysieke aard zijn en daarom niet worden vergoed, aldus de rechtbank.

Hoger beroep

7.    De minister betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de kosten van de door Nuon gebruikte tijdelijke warmteketels door hem vergoed moeten worden. Volgens de minister dienen de warmteketels te worden beschouwd als tijdelijke voorzieningen van operationele aard. Het uitgangspunt is, dat ingeval een vergunninghouder als Nuon er, vanwege werkzaamheden aan rijkswaterstaatswerken, toe gehouden is leidingen te verwijderen of te verleggen, hij de kosten hiervan zelf moet dragen. Een vergunninghouder die leidingen in de nabijheid van een rijkswaterstaatswerk heeft loopt namelijk altijd het risico dat deze leidingen moeten worden verwijderd of aangepast vanwege de werkzaamheden die regelmatig plaatsvinden ter verbetering van waterstaatswerken. In de NKL 1999 is bepaald dat voor een aantal kostenposten een vergoeding wordt toegekend. De kosten die voor vergoeding in aanmerking komen zijn alleen die kosten die het nauwst met een gedwongen verlegging samenhangen. Kosten van het materiaal en de kosten van het uit en in bedrijf stellen van een leiding komen op grond van de NKL 1999 niet voor vergoeding in aanmerking. De hoogte van de materiaalkosten is afhankelijk van de keuzes die de vergunninghouder maakt. Omdat de vergunninghouder zelf kiest welk materiaal leidingen hij gebruikt en de minister hierop geen invloed heeft, komen de materiaalkosten niet voor vergoeding in aanmerking. Ook de kosten van het uit en in bedrijf stellen houden verband met ondernemerskeuzes waar de minister geen invloed op heeft en komen daarom evenmin voor vergoeding in aanmerking. Een vergunninghouder die ervoor kiest om een onmisbare hoofdleiding te leggen in de nabijheid van een rijkswaterstaatswerk neemt het risico dat hij hogere kosten moet maken ingeval een leiding buiten bedrijf wordt gesteld dan een vergunninghouder die er zekerheidshalve voor kiest een uitgebreider leidingnet aan te leggen met, bijvoorbeeld, meerdere parallelle hoofdleidingen. De kosten die Nuon heeft gemaakt vanwege de inzet van tijdelijke warmteketels zijn kosten voor het uit en in bedrijf stellen van de warmteleidingen die zij heeft moeten verleggen. De tijdelijke warmteketels hadden enkel de functie warmte te produceren en daarmee zijn het voorzieningen die benodigd zijn om de levering tijdens de uitvoering van de verlegging te waarborgen. Dergelijke voorzieningen worden in artikel 3 van bijlage 1 van de NKL 1999 tijdelijke voorzieningen van operationele aard genoemd en kosten samenhangend met deze voorzieningen komen niet voor vergoeding in aanmerking. De minister wijst erop dat uit de toelichting op artikel 3 van de leidraad schadeberekening blijkt dat tijdelijke warmteketels ertoe dienen om de levering tijdens de uitvoering van de verlegging te waarborgen. In die toelichting worden drie voorbeelden genoemd van tijdelijke voorzieningen van operationele aard, die precies dezelfde functie vervullen als een warmteketel: een watertank, een gastank en een noodaggregaat. Deze voorzieningen zorgen er, net als een waterketel, voor dat een product niet via een leiding getransporteerd hoeft te worden, maar ter plaatse kan worden geproduceerd of opgeslagen. In de Leidraad Schaderegelingen kabels en leidingen, die Nuon zelf heeft aangehaald, is hetzelfde bepaald. De minister wijst er verder op dat uit artikel 4 van de leidraad schadeberekening van bijlage 1 van de NKL 1999 en de toelichting hierop duidelijk blijkt dat onder tijdelijke voorzieningen van fysieke aard slechts tijdelijke fysieke kabel- en leidingverbindingen moeten worden verstaan. Het spreekt vanzelf dat een warmteketel geen kabel- of leidingverbinding is. De warmteketels zijn volgens de minister ook niet van belang voor de continuïteit van het bedrijfsproces, zoals de rechtbank heeft overwogen. Het bedrijfsproces van Nuon bestaat uit de afname van warmte die wordt opgewekt in de Diemercentrale en de daaraan verbonden warmteoverdrachtstations en het transport van die warmte richting de eindafnemers. Dit bedrijfsproces werd niet gecontinueerd door de inzet van de tijdelijke warmteketels, deze ketels vervingen juist voor een belangrijk deel het bedrijfsproces. Dit is anders bij kabel- en leidingverbindingen, die alleen zien op de transport, waardoor het bedrijfsproces wordt voortgezet, aldus de minister.

7.1.    De vergunninghouder die leidingen in de nabijheid van een rijkswaterstaatswerk heeft loopt het risico dat deze leidingen moeten worden verwijderd of aangepast vanwege de werkzaamheden aan waterstaatswerken. Op grond van de NKL 1999 komen daarom alleen de kosten die zeer nauw samenhangen met een gedwongen verlegging voor vergoeding in aanmerking. Tegen deze achtergrond acht de Afdeling het begrijpelijk dat de kosten die verband houden met de bedrijfsvoering van de vergunninghouder en zich buiten de invloedsfeer van de minister bevinden niet voor vergoeding in aanmerking komen. De Afdeling volgt de minister in zijn standpunt dat de wijze waarop een leidingnet wordt ingericht de keuze is van de vergunninghouder en daarmee tot het normale bedrijfsrisico kan worden gerekend. Nuon heeft ook op de zitting bij de Afdeling niet aannemelijk gemaakt dat het voor haar niet mogelijk was een uitgebreider warmtenetwerk aan te leggen, waardoor de verlegging van de vier warmteleidingen minder invloed op haar dienstverlening aan de huishoudens in de Bijlmermeer zou hebben gehad. De Afdeling gaat er daarom van uit dat de inzet van warmteketels vooral verband houdt met de wijze waarop Nuon het warmtenetwerk heeft ingericht. De kosten die de inzet van warmteketels met zich hebben gebracht vallen niet onder de kosten van ontwerp en begeleiding of uitvoeringskosten als bedoeld in artikel 4 van de NKL 1999 en komen daarom in beginsel niet voor vergoeding in aanmerking.

    Het betoog slaagt.

8.    Uit het vorenstaande volgt dat het hoger beroep van de minister gegrond is. De Afdeling ziet aanleiding het geschil te beslechten en wel met toepassing van de in artikel 6 van de NKL 1999 neergelegde hardheidsclausule, waar Nuon zich ook op heeft beroepen. Uit de in het geding gebrachte stukken en de ter zitting door partijen gegeven toelichting blijkt dat Nuon, de minister en IXAS, de aannemer, op een constructieve wijze in gesprek zijn geweest om tot een gezamenlijk gedragen oplossing te komen. In dit kader is onderzocht of de warmteleidingen een dan wel twee keer tijdelijk verlegd zouden kunnen worden en of er een hulpbrug geplaatst zou kunnen worden. Bij deze varianten zou de warmtelevering vanuit de centrale gecontinueerd kunnen worden en zou Nuon geen extra kosten voor warmteketels hebben hoeven maken. Vanwege de kans op calamiteiten is niet voor deze oplossingsrichtingen gekozen. Uiteindelijk is ervoor gekozen warmteketels in te zetten. Nuon heeft hiermee ingestemd in het belang van de voortgang van de aanleg van de tunnel. Nu er onder tijdsdruk voor een oplossing is gekozen en Nuon zich steeds constructief heeft opgesteld acht de Afdeling het onredelijk de kosten die de inzet van warmteketels voor Nuon met zich heeft gebracht geheel voor rekening van Nuon te laten. Hiertoe is voor de Afdeling vooral van belang dat Nuon, de minister en IXAS steeds in gesprek zijn geweest en de kosten van de inzet van warmteketels voor Nuon aanzienlijk zijn. De Afdeling acht het gelet op de omstandigheden redelijk dat de minister 50% van de door Nuon gemaakte kosten in verband met de inzet van warmteketels vergoedt.

Slotsom

9.    Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd, voor zover de rechtbank heeft bepaald dat de minister een bedrag van € 288.517,91 aan Nuon dient te vergoeden. De Afdeling zal bepalen dat de minister een bedrag van € 144.258,96 aan Nuon dient te vergoeden. De Afdeling zal bepalen dat haar uitspraak in de plaats treedt van het door de rechtbank vernietigde gedeelte van het besluit van 5 juli 2017. De Afdeling bevestigt de aangevallen uitspraak voor het overige.

10.    Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I.    verklaart het hoger beroep gegrond;

II.    vernietigt de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 3 mei 2018 in zaak nr. 17/4761, voor zover de rechtbank heeft bepaald dat de minister van Infrastructuur en Waterstaat een bedrag van € 288.517,91 aan N.V. Nuon Warmte dient te vergoeden;

III.    bepaalt dat de minister van Infrastructuur en Waterstaat een bedrag van € 144.258,96 aan N.V. Nuon Warmte dient te vergoeden;

IV.    bepaalt dat haar uitspraak in de plaats treedt van het door de rechtbank vernietigde gedeelte van het besluit van 5 juli 2017, met kernmerk RWS-2017/27556;

V.    bevestigt de aangevallen uitspraak voor het overige.

Aldus vastgesteld door mr. J.A. Hagen, voorzitter, en mr. E.A. Minderhoud en mr. B.J. Schueler, leden, in tegenwoordigheid van mr. W. Dijkshoorn, griffier.

w.g. Hagen    w.g. Dijkshoorn

voorzitter    griffier

Uitgesproken in het openbaar op 1 mei 2019

735.