Rb. Leeuwarden, 05-09-2007, nr. 73308/HAZA05-978

vonnis

RECHTBANK LEEUWARDEN

Sector civiel recht

zaaknummer / rolnummer: 73308 / HA ZA 05-978

Vonnis van 5 september 2007

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

AQUAVERIUM BEHEER B.V.,

gevestigd te Heerhugowaard,

eiseres,

procureur mr. J.B. Dijkema,

advocaat mr. B.J.H. Kesnich te Alkmaar,

tegen

1. [gedaagde sub 1],

wonende te Burgum,

gedaagde,

procureur mr. P. Tuinman,

advocaat mr. A.A. Westers te Groningen,

2. [gedaagde sub 2],

wonende te Leeuwarden,

gedaagde,

procureur mr. P. Tuinman.

Partijen zullen hierna Aquaverium, [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] genoemd worden.

1. De procedure

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding

- de akte overlegging producties zijdens Aquaverium

- de conclusie van antwoord zijdens [gedaagde sub 1]

- de conclusie van antwoord zijdens [gedaagde sub 2]

- twee conclusies van repliek

- de conclusie van dupliek zijdens [gedaagde sub 1]

- de conclusie van dupliek zijdens [gedaagde sub 2]

- de pleidooien en de ter gelegenheid daarvan overgelegde stukken.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten

2.1. Aquaverium is bij akte d.d. 19 januari 2000 opgericht door de besloten vennootschappen Beheersmaatschappij [gedaagde sub 1] B.V. (verder: Beheersmaatschappij [gedaagde sub 1]) en Beheersmaatschappij [gedaagde sub 2] B.V. (verder: Beheersmaatschappij [gedaagde sub 2]). Aqua Invest Nederland B.V. (verder: Aqua Invest) is per 16 mei 2000 ook (voor een derde deel) aandeelhouder geworden in het kapitaal van Aquaverium.

2.2. Beide beheersmaatschappijen zijn tot 20 november 2002 -de datum van overdracht van de aandelen in het kapitaal van Aquaverium aan Ornskoldgruppen Holding B.V. - naast aandeelhouder ook bestuurder van Aquaverium geweest. [gedaagde sub 1] is enig bestuurder en enig aandeelhouder van Beheersmaatschappij [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] is enig bestuurder en enig aandeelhouder van Beheersmaatschappij [gedaagde sub 2]. Beheersmaatschappij [gedaagde sub 1] en Beheersmaatschappij [gedaagde sub 2] zijn op 19 december 2002 failliet verklaard. Aquaverium kent geen raad van commissarissen.

2.3. De akte van oprichting van Aquaverium bevat de huidige statuten.

De artikelen 15 en 16 van de statuten luiden:

"GOEDKEURING RAAD VAN COMMISSARISSEN EN ALGEMENE VERGADERING VAN AANDEELHOUDERS

ARTIKEL 15

(…)

3. De voorafgaande goedkeuring van de raad van commissarissen - of, indien er geen commissarissen in functie zijn, van de algemene vergadering van aandeelhouders- is vereist voor bestuursbesluiten tot:

a. het verkrijgen, vervreemden of bezwaren, onder welke titel ook, van registergoederen;

b. het huren, verhuren, pachten of verpachten van registergoederen alsmede het beëindigen van deze overeenkomsten;

c. het stellen van persoonlijke of zakelijke zekerheid;

(…)

g. de overdracht van het gehele bedrijf of van een gedeelte daarvan;

(…)

VERTEGENWOORDIGING

ARTIKEL 16

1. Het bestuur vertegenwoordigt de vennootschap in en buiten rechte. De bevoegdheid tot vertegenwoordiging komt mede toe aan iedere bestuurder afzonderlijk.

(…)

3. In alle gevallen waarin de vennootschap een tegenstrijdig belang heeft met één of meer van de bestuurders wordt de vennootschap vertegenwoordigd door ieder der commissarissen. De algemene vergadering van aandeelhouders is steeds bevoegd één of meer andere personen aan te wijzen, waaronder uitdrukkelijk begrepen een bestuurder die een tegenstrijdig belang heeft. "

2.4. Aquaverium is huurder van het Aquaverium-gebouw, gelegen te Grou. De bedrijfsactiviteiten van Aquaverium zijn met name de onderverhuur van de bedrijfsruimten in voornoemd gebouw aan bedrijven die gericht zijn op watersport en waterrecreatie. Het gebouw bevat ook een restaurant, Restaurant 't Hoflân, dat tot augustus 2002 werd geëxploiteerd door Aquaverium.

2.5. [gedaagde sub 1] is enig aandeelhouder en bestuurder van Brandhold B.V.. [gedaagde sub 1] is groot aandeelhouder en feitelijk beleidsbepaler van Frystalic Zaalaccomodaties, Restaurants en Cateringen B.V., tevens handelend onder de naam Restaurant 't Hoflân (hierna: Frystalic).

Beheersmaatschappij [gedaagde sub 1] en Beheersmaatschappij [gedaagde sub 2] zijn voor 50% aandeelhouder en daarnaast bestuurder geweest van onder meer R&T Renovatie en Techniek B.V.

2.6. Op 14 september 2001 heeft [gedaagde sub 1] in zijn hoedanigheid van (indirect) bestuurder van Aannemingsmaatschappij [gedaagde sub 2] B.V. (hierna: Aannemingsmaatschappij [gedaagde sub 2]) een brief gestuurd aan Van Dorp Installaties Deventer B.V. (hierna ook: VDI) waarin is opgenomen:

"Indien Aannemingsmaatschappij [gedaagde sub 2] B.V. haar financiële verplichtingen jegens Van Dorp Installaties B.V. niet nakomt, staan gelieerde bedrijven garant voor het nakomen van deze verplichtingen."

2.7. [gedaagde sub 1] heeft, in zijn hoedanigheid van indirect bestuurder van Aquaverium én in zijn hoedanigheid van indirect bestuurder van Aannemingsmaatschappij [gedaagde sub 2] op 11 april 2002 een "hoofdelijke medeschuldenaarsstellings-akte'' voor de gehele vordering van ING op Aannemingsmaatschappij [gedaagde sub 2] getekend namens Aquaverium ten behoeve van de ING bank.

Aannemingsmaatschappij [gedaagde sub 2] is op 28 november 2002 gefailleerd.

3. Het geschil

3.1. Aquaverium vordert samengevat - hoofdelijke veroordeling van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] tot betaling van schadevergoeding, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet alsmede de kosten van dit geding.

3.2. Aquaverium legt aan haar vordering ten grondslag dat [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] schadeplichtig zijn jegens Aquaverium op grond van onbehoorlijk bestuur en/of onrechtmatig handelen en/of toerekenbare tekortkoming met betrekking tot (i) schending van de statutaire bepaling door het ontbreken van voorafgaande toestemming van de aandeelhoudersvergadering voor een aantal bestuursbesluiten, (ii) het ontbreken van een bestuursbesluit voor een transactie namens Aquaverium en (iii) vertegenwoordiging van Aquaverium in strijd met de statuten en art. 2:256 Burgerlijk Wetboek (BW).

3.3. [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] voeren verweer. Op dit verweer wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4. De beoordeling

4.1. Aquaverium stelt dat [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] hun verplichtingen ex art. 2:9 BW om de hen opgedragen bestuurstaak behoorlijk te vervullen, niet zijn nagekomen en derhalve schadeplichtig zijn.

De rechtbank overweegt allereerst dat ingevolge artikel 2:11 BW voorbedoelde aansprakelijkheid ook rust op de bestuurders van de rechtspersoon die als bestuurder heeft gefungeerd ten tijde van het ontstaan van de aansprakelijkheid. [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] kunnen derhalve aangesproken worden nu zij (enig) bestuurder waren van de bestuurders van Aquaverium in de periode waarin de beweerdelijke onbehoorlijke taakvervulling heeft plaats gevonden. Hieruit volgt tevens dat het door [gedaagde sub 1] gevoerde verweer dat hij niet aangesproken kan worden uit hoofde van zijn aansprakelijkheid als (indirect) bestuurder omdat hij thans geen bestuurder meer is, geen doel treft.

4.2. Aquaverium heeft gesteld dat [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] als (indirect) bestuurders van Aquaverium gedurende hun bestuursperiode bij gelegenheid van een aantal bestuursbesluiten in strijd met art. 15 van de statuten van Aquaverium hebben gehandeld.

4.3. Aquaverium heeft haar stelling als volgt onderbouwd.

Op grond van art. 15 van de statuten behoeven een aantal specifiek omschreven bestuursbesluiten de voorafgaande goedkeuring van de raad van commissarissen en wanneer er -zoals in casu aan de orde is- geen commissarissen in functie zijn, van de algemene vergadering van aandeelhouders. De rechtbank overweegt allereerst dat art. 15 van de statuten strekt tot bescherming van de rechtspersoon. Dat is overigens ook geen onderwerp van debat geweest tussen partijen.

Aquaverium heeft vervolgens gesteld dat het toenmalige bestuur van Aquaverium in ieder geval zes bestuursbesluiten heeft genomen die voldoen aan één van de in art. 15 van de statuten genoemde specificaties danwel vallen onder de werking van art. 2:256 Burgerlijk Wetboek / art.16 van de statuten (tegenstijdig belang) danwel vallen onder beide bepalingen, te weten:

I. besluit tot verkoop van het Restaurant 't Hoflân aan Frystalic- artt. 15 lid 3 sub g en 16 statuten

II. besluiten tot onderverhuur van ruimten in het Aquaveriumgebouw aan Frystalic, R&T Renovatie en Techniek B.V. en Fenmeer B.V. - artt. 15 lid 3 sub b en 16 statuten

III. besluit tot borgstelling en hypotheekverstrekking in verband met de vordering van de ING bank op Aannemingsmaatschappij [gedaagde sub 2]- artt. 15 lid 3 sub c en 16 statuten

IV. besluit tot borgstelling ten behoeve van VDI voor schulden van Aannemingsmaat-schappij [gedaagde sub 2] - art. 15 lid 3 sub c statuten

V. besluit tot verkoop verreiker aan Brandhold B.V. - art. 16 statuten

VI. besluiten tot facturering en vervolgens creditering over en weer met Aannemingsmaatschappij [gedaagde sub 2] zonder daar tegenoverstaande tegenprestaties hetgeen tot gevolg heeft afdracht of naheffing van BTW- art. 16 statuten.

4.4. Van enig aandeelhoudersbesluit is gedurende de bestuursperiode van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] niet gebleken -aldus nog steeds Aquaverium - althans haar huidige bestuurder heeft na haar benoeming de administratie van Aquaverium doorgenomen en deze niet aangetroffen. Aquaverium heeft gesteld dat zij de drie toenmalige aandeelhouders daarop heeft aangesproken en dat [gedaagde sub 2] haar toen heeft bevestigd dat er in die periode geen aandeelhoudersbesluiten zijn genomen. Hieruit volgt volgens Aquaverium dat voornoemde bestuursbesluiten niet met de vereiste instemming van de algemene vergadering van aandeelhouders zijn genomen.

4.5. Voor aansprakelijkheid op de voet van art. 2:9 BW is vereist dat aan de bestuurder een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Of van een ernstig verwijt sprake is, dient te worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval. De omstandigheid dat gehandeld is in strijd met statutaire bepalingen die de rechtspersoon beogen te beschermen, moet in dit verband als een zwaarwegende omstandigheid worden aangemerkt, die in beginsel de aansprakelijkheid van de bestuurder vestigt. Het is vervolgens aan de aangesproken bestuurder(s) om ter disculpatie feiten en omstandigheden aan te voeren op grond waarvan zou kunnen worden aangenomen dat het gewraakte handelen in strijd met de statutaire bepalingen niet een ernstig verwijt oplevert (HR 29 november 2002, NJ 2003, 455). De bewijslast ligt derhalve bij de bestuurder(s).

4.6. De rechtbank overweegt dat [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] in het kader van deze procedure de juistheid van voornoemde veronderstelling, dat de algemene vergadering van aandeelhouders van Aquaverium geen expliciete besluiten hebben genomen tot goedkeuring van bestuursbesluiten en/of tot aanwijzing van een bevoegde persoon bij tegenstrijdig belang), niet hebben betwist.

[gedaagde sub 1] heeft wel ten verwere aangevoerd dat er wel degelijk steeds instemming van de aandeelhoudersvergadering is geweest omdat de bestuurders tevens aandeelhouders waren en dat derhalve het bestuurshandelen de toestemming van de aandeelhoudersvergadering impliceert. De rechtbank overweegt dat [gedaagde sub 1] met deze redenering voorbij gaat aan het feit dat er nog een derde aandeelhouder was, te weten Aqua Invest als ook dat [gedaagde sub 2] heeft aangegeven dat hij noch Aqua Invest hiervan (vooraf) op de hoogte waren. Alleen al om deze redenen gaat de rechtbank aan dit verweer voorbij.

4.7. [gedaagde sub 2] heeft als belangrijkste disculpatiegrond aangevoerd dat hem niets te verwijten valt omdat [gedaagde sub 1] vanaf 2001 het volledige bestuurd naar zich toe trok, dat hij volstrekt solitair handelde en alleen de bestuursbesluiten nam en dat [gedaagde sub 2] zich vanaf dat moment alleen nog bezig hield met het operationele aannemingswerk. Dit verweer faalt omdat Wsterbaan wist althans kon weten dat hij als medebestuurder medeverantwoordelijk was voor de genomen besluiten en dat hij desondanks alles op zijn beloop heeft gelaten. Dit klemt te meer nu meerdere besluiten betrekking hadden op Aannemingsmaatschappij [gedaagde sub 2] waarvan [gedaagde sub 2] ook bestuurder was.

4.8. De rechtbank stelt vast dat voor de onder r.ov. 4.3 genoemde bestuursbesluiten niet de voorafgaande instemming van de aandeelhoudersvergadering is gevraagd waarmee vast staat dat deze besluiten in strijd met de statuten zijn genomen. Ten aanzien van besluit II is de rechtbank -anders dan [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2]- van oordeel dat art. 15 lid 3 statuten ook ziet op verhuur van registergoederen die niet het eigendom zijn van Aquaverium maar door deze zijn gehuurd. Een dergelijke beperking volgt niet uit de letterlijke tekst en [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] hebben geen feiten en omstandigheden gesteld waaruit een dergelijke beperkte uitleg zou volgen. [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] hebben voorts niet betwist dat voor de besluiten II, V en VI geen andere perso(o)n(en) zijn aangewezen, die de vennootschap Aquaverium vertegenwoordigden in verband met een tegenstrijdig belang, hetgeen in strijd is met art. 16 statuten. Uit het hiervoor overwogene volgt dat er sprake is van een zwaarwegende omstandigheid die in beginsel de aansprakelijkheid van de bestuurder vestigt.

4.9. [gedaagde sub 1] heeft ter disculpatie de omstandigheid aangevoerd dat niet zozeer Aquaverium een probleem heeft met voornoemde besluiten maar haar aandeelhouder Ornskoldgruppen Holding, die met de koop van de aandelen een kat in de zak zou hebben gekocht, maar die heeft volgens [gedaagde sub 1] geen recht van spreken nu zij de aandelen in het kapitaal van Aquaverium heeft verkregen voor het symbolische bedrag van EUR 1,--. De rechtbank gaat ook aan dit verweer voorbij omdat dit betoog niet ziet op het verwijt dat Aquaverium maakt aan haar voormalige (indirecte) bestuurders dat zij de statuten niet hebben nageleefd ten aanzien van voornoemde besluiten.

4.10. Een andere omstandigheid die [gedaagde sub 1] heeft aangevoerd is dat Aquaverium deel uitmaakte van het [gedaagde sub 2]-concern en dat het belang van Aquaverium niet altijd gelijk is aan het belang van het concern. De rechtbank onderkent dat het vaker voorkomt dat bestuurders bestuurder zijn van verschillende groepsmaatschappijen en dat zij rekening hebben te houden met het concernbelang. In het onderhavige geval valt echter niet in te zien welk concernbelang met zich brengt dat de bestuurders de statutaire bepalingen bij de verschillende besluiten niet hebben nageleefd.

4.11. [gedaagde sub 1] heeft tot slot in zijn algemeenheid aangevoerd dat de door Aquaverium genoemde transacties als voordeel voor Aquaverium hebben gehad dat de schuld van Aquaverium aan Aannemingsmaatschappij [gedaagde sub 2] B.V. afnam gelet op de rekening-courantverhouding tussen Aquaverium en waardoor per saldo de financiële positie van Aquaverium door voornoemde besluiten niet negatief en zelfs positief beïnvloed is omdat Aquaverium in dat geval een groter bedrag dan de nu betaalde EUR 65.000,-- verschuldigd geweest zou zijn aan (de curator van) de [gedaagde sub 2]groep. Deze omstandigheid maakt dat de gewraakte besluiten, die weliswaar in strijd met de statutaire bepalingen zijn genomen, geen ernstig verwijt opleveren, zo begrijpt de rechtbank dit verweer.

Aquaverium heeft erop gewezen dat het bedrag van EUR 65.000,-- een resultante is van schikkingsonderhandelingen en dat niet zonder meer gesteld kan worden dat bij een grotere schuld van Aquaverium een evenredig hoger bedrag betaald zou zijn.

De rechtbank is, mede gezien het niet weersproken betoog van Aquaverium, van oordeel dat het zijdens [gedaagde sub 1] aangevoerde niet kwalificeert als een omstandigheid die afdoet aan de aansprakelijkheid van de bestuurders van Aquaverium. Hiermee wordt immers miskend dat ook indien betalingen plaats vinden door middel van verrekening in een rekening-courant verhouding dit net als bij ''gewone'' betalingen een vermogensvermindering meebrengt.

4.12. Vervolgens gaat [gedaagde sub 1] op de specifieke besluiten, zoals genoemd in r.ov. 4.3. Deze specifieke verweren hebben tot strekking dat de besluiten op zich zelf begrijpelijke besluiten zijn die geen ernstig verwijt of onbehoorlijke taakvervulling opleveren jegens de bestuurders dan wel dat Aquaverium financieel niet is geschaad door de besluiten. Op laatstgenoemde verweer is de rechtbank reeds ingegaan in r.ov 4.11. De overige verweren treffen evenmin doel. De enkele omstandigheid dat (achteraf bezien) het besluit op zichzelf geen nadelige gevolgen heeft voor de vennootschap zelf doet niet af aan de verwijtbaarheid dat de (beschermende) statutaire bepalingen niet in acht zijn genomen.

Met betrekking tot de borgtocht en hypotheek ten behoeve van de ING Bank heeft [gedaagde sub 1] aangevoerd dat Aquaverium inmiddels van de hoofdelijke aansprakelijkheid is gekweten waardoor er geen schade kan voortvloeien uit dit besluit. De rechtbank overweegt dat Aquaverium heeft gewezen op het feit dat er hoger beroep is ingesteld in de procedure waarbij de borgtocht en hypotheek ten behoeve van de ING Bank onderwerp van geschil is.

Dit verweer treft derhalve geen doel. Voor zover dit verweer gericht is op de omvang van de schade zal het pas aan de orde kunnen komen in een eventuele schadestaatprocedure.

4.13. Tot slot heeft [gedaagde sub 1] nog aangevoerd dat VDI weliswaar Aquaverium heeft aangesproken tot betaling omdat zij garant zou staan voor de financiële verplichtingen van Aannemingsmaatschappij [gedaagde sub 2] maar dat Aquaverium hiertegen verweer heeft gevoerd en dat derhalve nog niet in rechte vast staat dat Aquaverium gebonden is aan een borgstelling ten behoeve van VDI. Dit impliceert het verweer dat het bestuur van Aquaverium destijds geen besluit tot borgstelling heeft genomen. De rechtbank stelt vast dat zulks in de procedure niet vast is komen te staan maar ook niet uit te sluiten is. Naar het oordeel van de rechtbank leidt ook dit besluit tot schadeplichtigheid van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] indien in rechte komt vast te staan dat het bestuur van Aquaverium destijds wel een besluit tot borgstelling heeft genomen.

4.14. De rechtbank concludeert dat [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] hun verplichtingen ex art. 2: 9 BW niet zijn nagekomen en derhalve aansprakelijk zijn voor de daaruit voortvloeiende schade.

[gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] hebben beiden voorts het verweer gevoerd dat als er al aansprakelijkheid van de bestuurders zou zijn dat daarmee nog niet duidelijk is welke schade daaruit voortvloeit voor Aquaverium, daarbij verwijzend naar eerder opgevoerde verweren dat per saldo de financiele situatie van Aquaverium niet nadelig is beïnvloed door de verschillende besluiten.

Aquaverium heeft verwijzing naar een schadestaatprocedure gevorderd. Voor de verwijzing van partijen naar een schadestaatprocedure is voldoende dat het bestaan of de mogelijkheid van schade als gevolg van de gestelde wanprestatie aannemelijk is. De rechtbank is van oordeel dat Aquaverium in ieder geval de mogelijkheid van schade als gevolg van de wanprestatie van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] aannemelijk heeft gemaakt. Zo heeft Aquaverium het arrest van het Gerechtshof te Leeuwarden in het geding gebracht waarin het oordeel van de rechtbank te Leeuwarden, waarbij Aquaverium veroordeeld is tot betaling van een naheffingsaanslag omzetbelasting ad EUR 209.683,-- , is bekrachtigd.

De rechtbank zal [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] hoofdelijk veroordelen tot betaling van de schade voortvloeiende uit de hiervoor vastgestelde bestuurdersaansprakelijkheid, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

4.15. Aquaverium vordert [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] te veroordelen tot betaling van de beslagkosten. Ten aanzien van het gelegde beslag zijn alle wettelijk voorgeschreven termijnen en formaliteiten in acht genomen. Deze vordering is gelet op het bepaalde in art. 706 Rv toewijsbaar. De beslagkosten worden begroot op EUR [beslag1_verschotten] voor verschotten en EUR 452,00 voor salaris procureur (1 rekest x EUR 452,00).

4.16. [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Aquaverium worden begroot op:

- dagvaarding EUR 71,93

- overige explootkosten 560,37

- vast recht 244,00

- salaris procureur 2.712,00 (6 punt × tarief EUR 452,00)

Totaal EUR 3.588,30

5. De beslissing

De rechtbank

5.1. veroordeelt [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] hoofdelijk, des de één betalende, de ander zal zijn gekweten, tot betaling aan Aquaverium de schade voortvloeiende uit de niet-nakoming door [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] van hun verplichtingen ex art. 2:9 BW, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

5.2. veroordeelt [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] in de beslagkosten, tot op heden begroot op EUR 1.012,37,

5.3. veroordeelt [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] in de proceskosten, aan de zijde van Aquaverium tot op heden begroot op EUR 2.575,93,

5.4. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

5.5. wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. G.A.M. Peper, mr. M. Jansen en mr. Th.G. Lautenbach en in het openbaar uitgesproken door de rolrechter op 5 september 2007, in tegenwoordigheid van de griffier.?