Rb. Leeuwarden, 17-09-2008, nr. 71779/HAZA05-720

RECHTBANK LEEUWARDEN

Sector civiel recht

zaaknummer / rolnummer: 71779 / HA ZA 05-720

Vonnis van 17 september 2008

in de zaak van

WOUTER HARMEN MARTEN CNOSSEN,

In zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van

de besloten vennootschap Aquadroom B.V.,

kantoorhoudende te Heerenveen,

eiser,

advocaat mr. E.H. Elgersma,

tegen

[gedaagde],

wonende te [woonplaats], België,

gedaagde,

advocaat mr. P.R. van den Elst.

Partijen zullen hierna Cnossen en [gedaagde] genoemd worden.

1. De procedure

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenvonnis van 13 juni 2007

- het proces-verbaal van getuigenverhoor van 17 oktober 2007

- de conclusie na enquête zijdens Cnossen

- de conclusie na enquête zijdens [gedaagde].

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De verdere beoordeling

2.1. De rechtbank verwijst naar en neemt over hetgeen in het tussenvonnis van 13 juni 2007 is overwogen en beslist.

2.2. De rechtbank overweegt dat [gedaagde] bij genoemd vonnis is toegelaten te bewijzen dat het faillissement van Aquadroom in belangrijke mate is veroorzaakt door omstandigheden die met onbehoorlijk bestuur niets van doen hebben. Daartoe had de rechtbank overwogen dat hetgeen [gedaagde] tot dan toe had aangevoerd met betrekking tot dergelijke omstandigheden onvoldoende was om voorshands de conclusie te rechtvaardigen dat hij dit bewijs reeds had geleverd.

2.3. Het was dan ook aan [gedaagde] om in elk geval feiten en omstandigheden aannemelijk te maken ter onderbouwing van zijn stellingen met betrekking tot de malaise in de waterbeddenmarkt en de slechte positie daarop van Aquadroom, en eventueel daarnaast nog andere feiten en omstandigheden aannemelijk te maken die hebben geleid tot het faillissement van Aquadroom. De rechtbank is van oordeel dat [gedaagde] in het eerstgenoemde is geslaagd. Uit de verklaringen die door de getuigen [gedaagde], De Gunst en Schaap zijn afgelegd op 17 oktober 2007 komt naar voren dat het niet goed ging in de beddenbranche in het algemeen en in het waterbeddensegment in het bijzonder. De getuigenverklaringen onderbouwen consistent het al eerder geschetste beeld van de malaise in de (water )beddenmarkt en de mislukte pogingen van Aquadroom om het tij te keren door te streven naar schaalvoordeel, ondanks het opgestelde bedrijfsplan en mede doordat de zittende verkoopmedewerkers het bedrijf vrij snel verlieten. Uit de getuigenverklaringen komen geen nieuwe feiten of omstandigheden naar voren die kunnen gelden als oorzaak van het faillissement, maar - hoewel Cnossen in andere zin betoogt - dit was ook niet noodzakelijk om het tegenbewijs geleverd te achten.

2.4. Hiermee is het rechtsvermoeden van artikel 2:248 lid 2 BW ontzenuwd: een andere oorzaak van het faillissement dan het onbehoorlijk bestuur is aannemelijk gemaakt. Volgens vaste jurisprudentie ligt het in dat geval op de weg van Cnossen om op de voet van het eerste lid van genoemd artikel alsnog aannemelijk te maken dat nochtans de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling mede een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement. De rechtbank overweegt dat daartoe eerst zou moeten komen vast te staan dat [gedaagde] zijn taak als bestuurder kennelijk onbehoorlijk had vervuld, en dat vervolgens aannemelijk moet zijn dat deze kennelijk onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest.

2.5. Cnossen had eerder al gesteld dat [gedaagde] ook anderszins zijn taak als bestuurder kennelijk onbehoorlijk uitvoerde. Ter onderbouwing van die stelling bracht hij het volgende naar voren. De voorraden van Aquadroom zijn verkocht aan DTH en de betaling daarvan vond plaats door verrekening met een schuld die Aquadroom aan DTH had. Deze schuld had, aldus Cnossen, de vorm van een achtergestelde lening en mocht daarom niet worden verrekend. Daarnaast zijn de merkrechten van het merk Cascade voor € 10.000,– overgedragen van Aquadroom aan DTH, volgens Cnossen was dit een te lage, niet marktconforme prijs. Een en ander houdt in dat, opnieuw volgens Cnossen, activa aan het verhaal van de gezamenlijke crediteuren zijn onttrokken waardoor deze crediteuren ernstig zijn benadeeld.

2.6. [gedaagde] heeft aangevoerd dat de overdracht van de voorraden van Aquadroom aan DTH onder verrekening met de schuld van Aquadroom aan DTH volstrekt legitiem was, omdat het de bestuurder vrij staat om over deze vermogensbestanddelen te beschikken. Aquadroom kon door middel van een licentie gebruik blijven maken van de merkrechten en DTH bracht aan Aquadroom na de verkoop in januari 2003 voor het gebruik van de voorraden niets in rekening, zodat zij er omzet mee kon blijven genereren, aldus [gedaagde]. Van het onttrekken van activa aan de crediteuren is dan ook volgens [gedaagde] geen sprake, evenmin als van kennelijk onbehoorlijk bestuur.

2.7. De rechtbank overweegt dat Cnossen zich in eerste instantie op het standpunt stelde dat de voorraden niet – zoals [gedaagde] stelt – in januari 2003 waren verkocht aan DTH, maar eerst in de loop van 2003 of in 2004, voorafgaand aan het faillissement. Blijkens zijn conclusie na enquête bestrijdt Cnossen de lezing van [gedaagde] met betrekking tot het moment van verkoop niet langer, maar gaat ook hij uit van de lezing die [gedaagde] als getuige heeft gegeven. Gelet daarop zal de rechtbank er van uit gaan dat de voorraden en de merkrechten in januari 2003 zijn verkocht, met terugwerkende kracht tot het moment dat De Bruin BV Aquadroom aan DTH overdroeg.

2.8. De rechtbank is van oordeel dat, uitgaande van een overdracht van voorraden en merkenrechten begin 2003, het handelen van de bestuurder niet is aan te merken als kennelijk onbehoorlijk bestuur. Van kennelijk onbehoorlijk bestuur kan slechts worden gesproken als geen redelijk denkend bestuurder- onder dezelfde omstandigheden- aldus gehandeld zou hebben (HR 8 juni 2001, NJ 2001/454). Het onbehoorlijke van de taakvervulling moet dus duidelijk, ofwel onmiskenbaar zijn, waarbij wel inkleuring kan plaatsvinden door in een bepaalde branche bestaande normen. De vraag is derhalve of geen redelijk denkend bestuurder in deze branche onder dezelfde omstandigheden aldus gehandeld zou hebben. Daarbij geldt dat de vraag of van onmiskenbaar onbehoorlijk bestuur sprake is geweest, niet achteraf moet worden beoordeeld, maar naar het moment waarop de desbetreffende bestuurshandelingen werden verricht.

2.9. Vast staat dat de voorraden begin 2003 zijn overgedragen en dat Aquadroom er nog gebruik van heeft kunnen maken bij haar verkoopactiviteiten. Cnossen heeft immers niet betwist dat er na de overdracht van de voorraden nog verkopen zijn geweest; ook hij verwijst naar de omzet die Aquadroom in het eerste halfjaar van 2003 nog heeft gegenereerd. De overdracht van de voorraden is dan ook, naar het oordeel van de rechtbank, niet aan te merken als een handeling die onmiskenbaar onbehoorlijk is geweest. Hetzelfde geldt voor de merkrechten: de bestuurder was vrij om hierover te beschikken en de prijs te bepalen. Hoewel Cnossen stelt dat de prijs die DTH aan Aquadroom heeft betaald voor (onder meer) het merk Cascade onredelijk laag is, is voor kennelijk onbehoorlijk bestuur meer nodig, zoals hiervoor overwogen. Zeker omdat op het moment van de verkoop, begin 2003, het latere faillissement redelijkerwijs nog niet te voorzien was, komt aan de bestuurder van het bedrijf een grote beleidsvrijheid toe bij het bepalen van, bijvoorbeeld, de prijs die voor bepaalde zaken in rekening wordt gebracht. De rechtbank zal het bewijsaanbod van Cnossen met betrekking tot de waarde van de merken dan ook passeren, omdat de werkelijke waarde van de merken niets verandert aan de vrijheid van de bestuurder om zelf de prijs te bepalen.

2.10. Blijkens de overeenkomst d.d. 21 januari 2003 heeft De Bruin BV weliswaar aan DTH een achtergestelde lening verstrekt, maar uit de gedingstukken kan de rechtbank niet afleiden dat de schuld van Aquadroom aan DTH à € 480.775,– eveneens het karakter had van een achtergestelde lening, hoewel Cnossen anders betoogt. Wat daar van zij, een eventuele achterstelling van een lening heeft, blijkens artikel 3:277, lid 2 BW, betrekking op het verhaal van de vordering na executie. Daarmee is niet gegeven dat de vordering niet opeisbaar was, zoals [gedaagde] terecht aanvoert en Cnossen niet gemotiveerd betwist. Van executie was op het moment van de verrekening, in januari 2003, in elk geval nog geen sprake, zodat niet nader hoeft te worden ingegaan op de vraag of bij de lening achterstelling al dan niet was overeengekomen. De rechtbank is dan ook van oordeel dat de schuld van Aquadroom aan DTH mocht worden verrekend met de waarde van de overgedragen voorraad. Deze verrekening wordt dan ook evenmin aangemerkt als kennelijk onbehoorlijk bestuur door [gedaagde].

2.11. Nu de hiervoor omschreven handelingen van [gedaagde] als feitelijk bestuurder van Aquadroom niet als kennelijk onbehoorlijk bestuur worden aangemerkt, komt de rechtbank niet toe aan beantwoording van de hiervoor onder 2.4 mede vermelde (tweede) vraag of aannemelijk is dat deze bestuurshandelingen een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest.

2.12. Een en ander leidt de rechtbank tot de slotsom dat de vorderingen zullen worden afgewezen.

2.13. Cnossen zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde] worden begroot op:

- explootkosten EUR 0,00

- vast recht 550,00

- getuigenkosten 0,00

- deskundigen 0,00

- overige kosten 0,00

- salaris advocaat 7.105,00 (5,0 punten × tarief EUR 1.421,00)

Totaal EUR 7.655,00

3. De beslissing

De rechtbank

3.1. wijst de vorderingen af,

3.2. veroordeelt Cnossen in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op EUR 7.655,00,

3.3. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. J. de Vroome, mr. P.F.E. Geerlings en mr. H.K. Scholtens en in het openbaar uitgesproken op 17 september 2008 in tegenwoordigheid van de griffier.?