9 Samenvatting

Dit boek draagt als titel het akkoord. In dit boek wordt ingegaan op de wettelijke regeling van het akkoord in de Faillissementswet. Naar huidig recht kent de Faillissementswet drie procedures, te weten: faillissement, surseance en schuldsaneringsregeling. Binnen elk van deze procedures heeft het akkoord een eigen regeling gekregen. De regeling van het akkoord in faillissement is van de drie de oudste regeling, waar de andere twee regelingen voor een belangrijk deel op zijn gebaseerd. Het vertrekpunt van dit onderzoek is dan ook het akkoord in faillissement.

Het akkoord kan worden omschreven als een wettelijk saneringsinstrument, dat kan worden ingezet bij reorganisaties van ondernemingen die in financiële moeilijkheden verkeren alsmede bij het oplossen van financiële problemen van natuurlijke personen. Voor een schuldenaar niet natuurlijk persoon is de regeling van het akkoord een wijze waarop hij van zijn schulden of een gedeelte van zijn schulden kan worden verlost, in die zin dat hij voor de niet volledig voldane vorderingen niet langer aansprakelijk is. Als de schuldenaar een rechtspersoon is, vindt de sanering door een akkoord plaats binnen dezelfde juridische entiteit. Dit betekent dat na beëindiging van een faillissement door middel van een akkoord de gesaneerde rechtspersoon kan worden voortgezet. Dit heeft onder meer als voordeel dat de in de rechtspersoon aanwezige fiscale compensabele verliezen kunnen worden gebruikt, zodat de eerste winsten die de rechtspersoon na de sanering maakt, onbelast kunnen blijven.

Een schuldenaar natuurlijk persoon kan bij financiële problemen in eerste instantie alleen in de schuldsaneringsregeling terecht komen. Indien de schuldsaneringsregeling door een akkoord wordt beëindigd, is nadien sprake van een schone lei situatie die te vergelijken is met de situatie van art. 358 Fw. Dit betekent dat ook de schuldenaar natuurlijk persoon nadat de schuldsaneringsregeling met een akkoord is beëindigd, niet langer aansprakelijk is voor de niet volledig voldane vorderingen.

Ondanks de voordelen lijkt het akkoord zijn weg in de rechtspraktijk niet of nauwelijks te hebben gevonden. Niettemin moet worden opgemerkt dat van het jaarlijks aantal uitgesproken faillissementen nog steeds het meeste wordt opgeheven vanwege gebrek aan baten. In een groot aantal faillissementen wordt niet aan sanering toegekomen en zodoende ook niet aan een akkoord. Het aantal uitgesproken sehuldsaneringsregelingen is de afgelopen jaren fors toegenomen. De komst van de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen in december 1998 heeft echter niet geresulteerd in een beduidende toename van het aantal gehomologeerde akkoorden. Door het op 1 januari 2008 in werking getreden art. 287a Fw is het aantal uitgesproken schuldsaneringsregelingen wel aanzienlijk afgenomen.1 Op de vraag of het aantal buitengerechtelijke regelingen door art. 287a Fw zal toenemen, is nog geen echt antwoord te geven, al lijkt het wel die richting op te gaan.

Het feit dat van het akkoord in de rechtspraktijk weinig gebruik wordt gemaakt, heeft tot gevolg dat de regeling tot op heden minimale aandacht heeft gekregen. In dit boek wordt om die reden een analyse gegeven van de huidige wettelijke regeling. Het doel van dit onderzoek is om het huidige recht op systematische wijze in kaart te brengen en deze nader te onderzoeken. Hierbij wordt uitgegaan van het bestaande wettelijke systeem en zijn uitgangspunten. Het akkoord maakt daar immers onderdeel van uit. Naast een analyse van de wettelijke regeling van het akkoord wordt in dit boek waar nodig voorstellen gedaan tot aanpassing, aanvulling of interpretatie van die regeling.

Hoofdstuk 2 is gewijd aan het in kaart brengen van de saneringsinstrumenten die het Nederlands insolventierecht kent. In dit hoofdstuk worden de activatransactie/de sterfhuisconstructie, het akkoord en de buitengerechtelijke regeling kort besproken. Om de positie die het akkoord in het Nederlandse insolventierecht inneemt, goed te kunnen begrijpen, is het nodig ook een korte beschrijving te geven van de andere saneringsinstrumenten die het Nederlandse insolventierecht kent. Met betrekking tot het akkoord wordt een aantal algemene uitgangspunten besproken, zoals het doel van het faillissement, de paritas creditorum, het rechtskarakter van het akkoord en de gebondenheid van concurrente schuldeisers aan een gehomologeerd akkoord. Daarnaast is ingegaan op de voor- en nadelen van het akkoord, bezien vanuit de positie van zowel de schuldenaar als de schuldeisers.

Aangezien ons recht pas sinds december 1998 het akkoord in de schuldsaneringsregeling kent en deze regeling op een aantal belangrijke punten afwijkt van het akkoord in faillissement en surseance, is in dit hoofdstuk uitgebreider stilgestaan bij het akkoord in de schuldsaneringsregeling. De schuldsaneringsregeling is voornamelijk in het leven geroepen om minnelijke regelingen te bevorderen. De wettelijke regeling zou slechts moeten fungeren als een stok achter de deur voor het geval de minnelijke regelingen onverhoopt toch niet tot stand zouden komen. Hierdoor is het akkoord in voornoemde regeling flexibeler en minder strikt van opzet dan de andere twee akkoordregelingen.

In hoofdstuk 3 wordt de vraag naar het rechtskarakter van het akkoord besproken. Aan de hand van de parlementaire geschiedenis, rechtspraak en literatuur wordt tot de conclusie gekomen dat een akkoord een overeenkomst is van geheel eigen aard. Doordat het akkoord geregeld is binnen de formele kaders van de Faillissementswet, wordt de totstandkoming van een akkoord overwegend door formele regels beheerst. Hoewel een akkoord een overeenkomst is, komt het slechts ten dele overeenkomstig art. 6:217 BW tot stand, nu de totstandkoming van een akkoord dient te geschieden volgens de procedure van art. 138 e.v. Fw. Indien een akkoord conform de vereisten van art. 145 Fw is aangenomen, dient het tot stand gekomen akkoord vervolgens door de rechter te worden gehomologeerd. Het akkoord verkrijgt eerst dan rechtskracht. Doordat het akkoord in de Faillissementswet een eigen, bijzondere dwingendrechtelijke regeling kent, heeft de typering van een akkoord als overeenkomst nauwelijks zelfstandige waarde. Een en ander betekent dat de regels van het algemene verbintenissenrecht slechts een ondergeschikte rol kunnen innemen bij de totstandkoming, de rechtsgevolgen en de aantasting van een akkoord. Niettemin wordt in dit hoofdstuk onderzocht of de formele regeling van het akkoord door de regels van het algemene verbintenissenrecht kan worden aangevuld en zo ja, welke specifieke regels uit Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek daarvoor in aanmerking kunnen komen.

Hoofdstuk 4 heeft betrekking op de inhoud van een akkoord. Wat kan in een akkoord worden afgesproken? Het antwoord op deze vraag wordt niet alleen bepaald door het rechtskarakter van een akkoord. De inhoud van een akkoord wordt immers niet zonder meer beheerst door de contractsvrijheid. Het akkoord in de Faillissementswet is ingevolge art. 157 Fw een dwangakkoord en bij het bepalen van de inhoud ervan dient met de belangen van de gebonden tegenstemmers en afwezigen steeds rekening te worden gehouden. Daarnaast wordt de inhoud van een akkoord mede bepaald door de homologatievereisten van art. 153 lid 2 Fw. Zonder homologatie door de rechter verkrijgt een akkoord immers geen rechtskracht. Dit betekent dat de schuldenaar voor het deponeren van een akkoord ter griffie van de rechtbank in samenwerking met de curator/bewindvoerder, het akkoord zal moeten hebben onderzocht op art. 153 lid 2 Fw.

De Faillissementswet zwijgt overigens over de mogelijke inhoud van een akkoord. De wet geeft slechts een enkele aanwijzing over welke type akkoorden mogelijk zijn. In de artt. 50,162 en in 171 Fw worden het liquidatie-akkoord en het percentage-akkoord genoemd, maar deze worden niet nader uitgewerkt. In de rechtspraktijk worden voornamelijk percentageakkoorden opgesteld, waarbij schuldeisers in groepen worden ingedeeld al naar gelang de grootte van hun vorderingen. Binnen iedere groep krijgen schuldeisers een bepaald percentage van hun vorderingen uitgekeerd. De rechtspraktijk laat zien dat het uitkeringspercentage doorgaans wordt bepaald door de hoogte van de vordering. Schuldeisers met relatief kleine vorderingen krijgen soms hun volledige vordering voldaan en vaker een hoger uitkeringspercentage op hun vorderingen dan schuldeisers met relatief grote vorderingen. Bedacht dient hierbij te worden dat de gebonden (concurrente) schuldeisers allen gelijk in rang staan. Dogmatisch bezien zijn dergelijke percentage-akkoorden dan ook in strijd met de paritas creditorum. Een afwijking van de paritas creditorum is in beginsel slechts mogelijk indien hiervoor een rechtvaardiging aanwezig is.

Wat de inhoud van een liquidatie-akkoord kan zijn, wordt mede onderzocht aan de hand van het akkoord in de surseance van Den Holder.2Ik betoog dat niet alleen uit de gangbare definitie van een afgescheiden vermogen, maar ook uit het systeem van de wet opgemaakt kan worden dat de door de schuldenaar afgestane boedel een afgescheiden vermogen vormt. In verband met het herkrijgen van de beschikkingsbevoegdheid wordt de vraag aan de orde gesteld of een liquidatie-akkoord strijdig is met de verplichte weigeringsgrond van art. 153 lid 2 sub 2 Fw. In dit hoofdstuk kom ik tot de conclusie dat met een privatieve last of een overdracht van de afgestane boedel aan de vereffenaar zou moeten worden gewerkt, om zodoende het risico van overdracht van de boedel door een beschikkingsbevoegde schuldenaar aan een derde te voorkomen. De vraag wat de ondergrens is van hetgeen in een akkoord kan worden afgesproken, wordt besproken met behulp van het akkoord in de Stichting Wereld-ruiterspelen.3 Kunnen in een akkoord rechten van schuldeisers op derden worden uitgesloten? In dit boek heb ik dergelijke bepalingen 'akkoordvreemde' bepalingen genoemd, aangezien deze bepalingen geen betrekking hebben op de boedel van de schuldenaar, maar van een derde. Deze bepalingen kunnen in een akkoord worden opgenomen, maar hebben slechts een beperkte werkingssfeer. Slechts instemmers kunnen krachtens art. 6:217 BW aan dergelijke bepalingen worden gebonden. Het dwingendrechtelijke bereik van art. 157 Fw is op dergelijke bepalingen niet van toepassing.

In hoofdstuk 5 wordt ingegaan op de totstandkoming van een akkoord. De Faillissementswet kent in de artt. 138 e.v. Fw een eigen procedure betreffende de totstandkoming van een akkoord. De wet heeft de procedure vastgelegd van het moment van aanbieding van een akkoord ter griffie van de rechtbank tot aan de verplichte homologatie van een akkoord door de rechter. In dit kader wordt bekeken aan wie een akkoord moet worden aangeboden en welke schuldeisers stemgerechtigd zijn. Er wordt niet alleen ingegaan op de positie van de concurrente schuldeisers, maar ook op de posities van schuldeisers van achtergestelde vorderingen en schuldeisers met een verrekeningsbevoegdheid. Schuldeisers van achtergestelde vorderingen worden in het systeem van de Faillissementswet beschouwd als schuldeisers zonder voorrang en zijn uit dien hoofde gerechtigd over een akkoord te stemmen. Dat schuldeisers van achtergestelde vorderingen op grond van een akkoord niets of minder op hun vorderingen krijgen uitgekeerd, doet daar niets aan af. Hetzelfde geldt voor de schuldeisers met een verrekeningsbevoegdheid. Ondanks de verrekeningsbevoegdheid zijn en blijven zij concurrente schuldeisers, zodat het stemrecht over een akkoord ook aan hen toekomt zonder dat daardoor hun verrekeningsbevoegdheid verloren gaat.

Nadat een akkoord is aangenomen, dient het akkoord door de rechter te worden gehomologeerd. Deze procedure wordt in dit boek mede aan de hand van de homologatiecriteria van art. 153 Fw behandeld. De Hoge Raad heeft in zijn arrest uit 2003 geoordeeld dat een homologatieprocedure geen procedure op tegenspraak is, maar een procedure die is gericht op een spoedige beslissing over een akkoord.4 De rechter kan naar eigen inzicht zijn goedkeuring aan een akkoord geven of onthouden.

Aan het eind van hoofdstuk 5 wordt een korte uiteenzetting gegeven van de Europese Insolventieverordening en de gevolgen daarvan op de regeling van het akkoord naar Nederlands recht. Daarbij is in het bijzonder ingegaan op art. 3 lid 3 en art. 34 lid 1 IVO en de betekenis van die twee artikelen op de totstandkoming dan wel de rechtsgevolgen van een akkoord naar Nederlands recht.

Hoofdstuk 6 heeft betrekking op de rechtsgevolgen van een akkoord. Het meest ingrijpende rechtsgevolg is dat ingevolge art. 157 Fw een gehomologeerd akkoord een dwangakkoord is. Dit betekent dat een akkoord verbindend is voor iedere concurrente schuldeiser, ongeacht of een schuldeiser voor of tegen het akkoord heeft gestemd en ongeacht of hij al dan niet in het faillissement is opgekomen. De dwingendrechtelijke gebondenheid van schuldeisers zorgt ervoor dat het doel van het akkoord kan worden bereikt. Uit art. 157 Fw vloeit een aantal randvoorwaarden voort waaraan elk akkoord dient te voldoen. Deze randvoorwaarden staan niet opgesomd in de wet, maar vloeien voort uit aard, doel en strekking van het akkoord. Zo dient in een akkoord in beginsel de paritas creditorum te worden gerespecteerd en is een uitzondering op dit beginsel slechts mogelijk indien hiervoor een rechtvaardiging aanwezig is. Daarnaast kan een akkoord in beginsel geen rechten van concurrente schuldeisers ontnemen, die zij krachtens de Faillissementswet hebben verkregen. Een akkoord is immers niet door de wetgever in het leven geroepen om rechten prijs te geven, maar om zo veel mogelijk te verkrijgen als onder de gegeven omstandigheden mogelijk is. Dit is alleen anders indien schuldeisers zelf hiervan uitdrukkelijk afstand zouden doen.

Nadat een faillissement door een akkoord is geëindigd, resteren de nietvoldane gedeelten van de vorderingen van rechtswege als natuurlijke verbintenissen. Hierin wordt tot uitdrukking gebracht dat bij een akkoord niet kan worden gesproken van een schenking of van een afstand van een vorderingsrecht in de zin van art. 6:160 BW. In dat verband is onderzocht wat de betekenis kan zijn van de woorden 'finale kwijting' in een akkoord. Daarbij is tevens de vraag onderzocht of een schuldenaar wiens faillissement is beëindigd door een akkoord, een beroep kan doen op de fiscale faciliteit van art. 3.13 lid 1 Wet IB 2001. Ik heb betoogd dat het wenselijk is om deze vraag positief te beantwoorden, ondanks dat bij een akkoord geen sprake is van kwijtschelding in de zin van art. 6:160 BW en ik op grond van de jurisprudentie er niet van overtuigd ben dat sprake is van het prijsgeven van een vordering in de zin van art. 3.13 lid 1 Wet IB 2001. Nadat een faillissement door een akkoord is geëindigd, resteren de nietvoldane gedeelten van de vorderingen als natuurlijke verbintenissen. De strekking van de fiscale faciliteit van art. 3.13 lid 1 Wet IB 2001 is dat vorderingen niet langer verhaald kunnen worden op de schuldenaar. Vanuit dat oogpunt zou ook een akkoord onder het bereik van art. 3.13 lid 1 Wet IB 2001 moeten vallen.

Hoofdstuk 7 bestrijkt grotendeels de vraag of een gehomologeerd akkoord nadien nog kan worden aangetast. In dat kader wordt de ontbinding van art. 165 lid 1 Fw uitvoerig besproken. Welke schuldeisers kunnen ontbinding van een akkoord verzoeken? Mede aan de hand van het arrest UPC/ Movieco wordt ingegaan op de vraag hoe een rechter een ontbindingsverzoek dient te beoordelen.5 Daarbij wordt stilgestaan bij de consequenties van een erkenning of een betwisting van een vordering in faillissement en surseance. In dat verband worden tevens de artt. 157 en 274 Fw besproken. Uit het systeem van de wet kan worden afgeleid dat de status die een vordering in het faillissement of de surseance heeft ingenomen, het uitgangspunt is bij de beoordeling van een ontbindingsverzoek van art. 165 lid 1 Fw. Dit betekent dat de rechter bij de beoordeling van een ontbindingsverzoek heeft uit te gaan van de status die de vordering in faillissement of surseance heeft ingenomen. De status van de vordering kan derhalve in beginsel in de ontbindingsprocedure niet meer worden gewijzigd. Dit is slechts anders indien de betreffende partij omstandigheden weet aan te voeren die aannemelijk maken dat wijziging van de status van de vordering gerechtvaardigd is.

Ontbinding van een akkoord ex art. 165 lid 1 Fw heeft tot gevolg dat het faillissement wordt heropend. De heropening van het faillissement ingevolge art. 167 Fw is geen heropening in eigenlijke zin, nu ook 'nieuwe' schuldeisers bij de heropening worden betrokken. In het kader van art. 167 Fw wordt een vergelijking gemaakt met de heropening van art. 194 Fw. Bij een heropening in de zin van art. 194 Fw worden alleen de schuldeisers betrokken die schuldeisers waren ten tijde van het faillissement. De regeling van het akkoord kent geen voorziening in het geval er baten worden ontdekt, nadat het faillissement door een akkoord is geëindigd. In een dergelijke situatie zou art. 194 Fw analoog kunnen worden toegepast.

In hoofdstuk 8 wordt ten slotte aandacht besteed aan de buitengerechtelijke regeling. Een buitengerechtelijke regeling kan worden omschreven als een overeenkomst die tot stand komt krachtens de regels van het algemene verbintenissenrecht. Het is een overeenkomst tussen de schuldenaar en zijn schuldeisers, waarbij doorgaans wordt overeengekomen dat de schuldenaar slechts een gedeelte van de vorderingen zal voldoen. Een buitengerechtelijke regeling onderscheidt zich van de wettelijke akkoorden in deze zin dat het vormvrij is en derhalve niet wordt beheerst door formele, dwingendrechtelijke regels. De totstandkoming is een kwestie van aanbod en aanvaarding in de zin van art. 6:217 BW. Een buitengerechtelijke regeling is derhalve verbindend voor instemmende schuldeisers. Schuldeisers die niet instemmen met de regeling, worden er niet aan gebonden. In de rechtspraktijk wordt de weigering van een schuldeiser om deel te nemen aan een buitengerechtelijke regeling, als zeer belemmerend ervaren voor het slagen van een informeel reorganisatietraject. Sinds de jaren negentig is dan ook veelvuldig de vraag aan de rechter voorgelegd of een weigerachtige schuldeiser kan worden gedwongen in te stemmen met een buitengerechtelijke regeling. Deze vraag wordt in dit hoofdstuk aan de hand van rechtspraak besproken. Uitgangspunt hierbij is dat een buitengerechtelijke regeling een overeenkomst is en dat wij in ons recht in beginsel geen gedwongen toetreding tot een overeenkomst kennen. In 2005 heeft de Hoge Raad zich uitdrukkelijk achter dit uitgangspunt geschaard en geoordeeld dat een gedwongen toetreding tot een overeenkomst slechts onder zeer bijzondere omstandigheden mogelijk is.6 De Hoge Raad heeft hierbij een strengere maatstaf aangelegd dan de lagere rechtspraak tot dan toe had aangelegd. Sinds 1 januari 2008 is art. 287a Fw aan de Faillissements-wet toegevoegd. Dit artikel kan worden gezien als een codificatie van voornoemde lagere rechtspraak betreffende het al dan niet kunnen dwingen van een weigerachtige schuldeiser deel te nemen aan een buitengerechtelijke regeling. Met art. 287a Fw heeft de wetgever echter buiten twijfel gesteld dat de strenge voorwaarden waaronder de Hoge Raad een gedwongen toetreding tot een buitengerechtelijke regeling mogelijk acht, niet gelden in het kader van art. 287a Fw. De wetgever hoopt zodoende de totstandkoming van buitengerechtelijke regelingen te kunnen bevorderen.

Hoewel de regeling van het akkoord in faillissement uit 1893 stamt, heeft het de tand des tijds goed weten te doorstaan en behoeft de procedurele regeling zelf nauwelijks wijziging, althans geen ingrijpende wijziging. Deze studie toont aan dat de regeling zelf in de rechtspraktijk niet tot onoverkomelijke problemen hoeft te leiden. De wetgever heeft indertijd de regeling van het akkoord eenvoudig gehouden en gedetailleerde regels bewust achterwege gelaten, om zodoende de slagingskans van akkoorden te vergroten. De vrijheid die de akkoordregeling biedt aan de betrokken partijen, kan dan ook worden gezien als een van de aantrekkelijke kanten van de regeling. De wet verbiedt niet veel, waardoor een akkoord allerlei afspraken kan behelzen. Zolang de wettelijke grenzen worden gerespecteerd, heerst in het formele kader waarin het akkoord zich afspeelt toch een zekere contractsvrijheid.

Hoewel een ingrijpende wijziging in de procedure van het akkoord niet nodig is, is voor het bereik van de regeling wel noodzakelijk dat niet alleen concurrente schuldeisers aan een akkoord worden gebonden. Op dit punt zouden de akkoordregelingen in faillissement en surseance in ieder geval dienen te worden aangepast aan de regeling van het akkoord in de schuldsaneringsregeling, zodat het akkoord ook verbindend is voor preferente schuldeisers. Mijn voorstel is om de akkoordregeling verbindend te laten zijn voor alle groepen schuldeisers. Er is immers geen redelijke grond aanwezig waarom alleen concurrente schuldeisers zouden moeten opdraaien voor zogenoemde 'gemeenschapsschulden'. In een bijzondere situatie zoals een faillissement heeft iedere schuldeiser van de schuldenaar een deel van de schulden te dragen. Deze gedachte is ook terug te vinden in het Amerikaanse recht (Chapter 11), waar schuldeisers ongeacht een eventuele voorrangspositie aan een akkoord kunnen worden gebonden.

Naast de gebondenheid van alle groepen van schuldeisers aan een akkoord, zou het aantal boedelvorderingen moeten worden teruggedrongen en de bestaande wettelijke preferenties moeten komen te vervallen. Thans komt het in veel faillissementen niet tot een verificatie van vorderingen, omdat na voldoening van de boedelschuldeisers, de separatisten en de preferente schuldeisers, de boedel leeg is. De meeste faillissementen eindigen immers nog steeds in een opheffing vanwege de toestand van de boedel, waardoor van saneringen door een akkoord geen sprake kan zijn. In het voorontwerp Insolventiewet dat op 1 november 2007 aan de Minister van Justitie is aangeboden, wordt het voorgaande overigens onderkend.