17.2.3 Kritiek

In de literatuur is onder andere door Franken kritiek geuit op hetgeen in art. 611e Rv en de Gemeenschappelijke Memorie van Toelichting is gesteld.1 Franken pleit voor een mogelijkheid tot nuancering, waarvoor bijvoorbeeld plaats zou kunnen zijn waar het niet gaat om een veroordeling tot het afgeven van een zaak of het betalen van een geldsom aan een derde, maar om een veroordeling iets te doen of na te laten. In die gevallen waarin de schuldenaar geen kosten hoeft te maken om aan de hoofdveroordeling te voldoen en dus niet in zijn faillissementsvermogen wordt getroffen, bestaat volgens Franken geen reden om te bepalen dat de dwangsom in faillissement niet wordt verbeurd. Hij stelt dan ook voor om de dwangsom in deze gevallen te laten doorlopen, zij het dat eventueel verbeurde dwangsommen dan niet ten laste van de boedel zouden moeten komen, maar door de gefailleerde zelf zouden moeten worden verbeurd. Franken signaleert daarbij echter zelf al het praktische bezwaar, dat de vrije inkomsten van de failliet dermate marginaal zijn, dat daaruit de dwangsommen doorgaans niet betaald zullen kunnen worden.

Mijns inziens vormt laatstgenoemde omstandigheid voor de in art. 611e Rv gekozen regeling een voldoende rechtvaardiging. Het door Franken gegeven voorbeeld waarin de gefailleerde tijdens zijn faillissement min of meer straffeloos een straatverbod kan overtreden, is weliswaar onbevredigend, maar mogelijk zou lijfsdwang in het bedoelde geval een passend alternatief kunnen bieden.

Ook met betrekking tot een ander geval bepleit Franken dat tijdens het faillissement dwangsommen blijvend verbeurd zouden moeten worden. Als de curator een gefailleerde onderneming voortzet en welbewust een verboden gedraging continueert, zou dit naar zijn oordeel geïndiceerd zijn. Franken is van mening dat in dit geval voor de hand zou liggen dat de dwangsomcrediteur jegens de boedel in principe geen nieuwe titel zou behoeven te halen.

Ik ondersteun laatstgenoemd voorstel niet. Steeds zal van de omstandigheden van het geval afhankelijk zijn of op de hoofdregel een nuance op zijn plaats is, welke beoordeling - net als het verkrijgen van een nieuwe veroordeling jegens de boedel een nieuw rechterlijk oordeel zal vergen. Bovendien zal voor de curator van het met dwangsom versterkte rechterlijke vonnis, dat jegens de veroordeelde is gewezen, doorgaans hoe dan ook de nodige afschrikwekkende werking uitgaan, niet in de laatste plaats omdat dit een belangrijke aanwijzing oplevert dat als gevolg van ongehoorzaamheid geleden schade voor rekening van de boedel zal komen.2 Niet geheel ten onrechte veronderstelt de Gemeenschappelijke Memorie van Toelichting mijns inziens dan ook dat in het algemeen mag worden verwacht dat de faillissementscurator aan de verplichtingen die hij in zijn kwaliteit moet nakomen ook inderdaad zal voldoen, voor zover hij van deze verplichtingen op de hoogte is.

De Gemeenschappelijke Memorie van Toelichting sluit ten slotte oplegging van dwangsommen aan de curator niet uit: als de vrees bestaat dat de curator een hem bekende verplichting niet zal nakomen, dan zal een met dwangsom versterkte nieuwe veroordeling een middel vormen om hem tot nakoming aan te sporen.3