Rb. Amsterdam, 24-11-2006, nr. 05/2167 BELEI

Rechtbank Amsterdam

Sector Bestuursrecht Algemeen

meervoudige kamer

UITSPRAAK

in het geding met reg.nr. 05/2167 BELEI

van:

[eiser], gevestigd te Amsterdam,

eiseres,

vertegenwoordigd door mr. L.G. Meijer,

tegen:

het College van Burgemeester en Wethouders van de gemeente Amsterdam,

verweerder,

vertegenwoordigd door mr. N. Wohlgemuth Kitselaar en door mr. M. van der Hijden.

1. PROCESVERLOOP

De rechtbank heeft op 7 april 2005 een beroepschrift ontvangen, gericht tegen een besluit van verweerder van 4 maart 2005 (hierna: het bestreden besluit).

De zaak is behandeld ter zitting van een enkelvoudige kamer op 2 juni 2006. Na sluiting van het onderzoek ter zitting is het onderzoek heropend bij beslissing van de rechtbank van 25 juli 2006. Het onderzoek is gesloten ter zitting van de meervoudige kamer van 15 september 2006.

2. OVERWEGINGEN

Bij besluit van 9 december 1992 heeft verweerder aan eiseres subsidie verleend voor de kosten voortvloeiende uit het exploiteren van 20 particuliere huurwoningen gelegen aan de Admiraal de Ruijterweg 459 tot en met 477 te Amsterdam na het treffen van ingrijpende voorzieningen. De bijdragen vertegenwoordigen tezamen een waarde van 500.000,00 gulden.

Bij besluit van 25 november 1994 heeft verweerder de subsidie vastgesteld en uitbetaald aan eiseres. In het vaststellingsbesluit is uitdrukkelijk verwezen naar de subsidievoorwaarden zoals opgenomen in de artikelen 75 tot en met 93 van bijlage A van het Raamraadsbesluit Nieuwbouw en Verbetering 1992 (hierna: de Regeling 1992).

Op 24 januari 2003 heeft een eigendomsoverdracht plaatsgevonden van de panden aan de Admiraal de Ruijterweg 458 tot en met 477.

Bij besluit van 17 november 2004 heeft verweerder de vastgestelde en uitbetaalde subsidie voor de panden gedeeltelijk (75%) ingetrokken en voor dat deel teruggevorderd. Hierdoor werd de subsidie verlaagd van € 226.890,10 naar € 56.722,53, zodat een bedrag van € 170.167,57 van eiseres wordt teruggevorderd. Tegen dit besluit heeft eiseres op 22 december 2004 bezwaar gemaakt.

Bij het thans bestreden besluit heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard en het besluit van 17 november 2004 gehandhaafd.

Verweerder heeft daarbij overwogen dat de subsidievoorwaarde geformuleerd in artikel 86, eerste lid, van de Regeling 1992 geschonden is. Eiseres heeft immers de panden binnen 10 jaar na het gereedkomen daarvan overgedragen. De termijn van 10 jaar is aangevangen op het moment van het gereedkomen van de werkzaamheden. Uit het door eiseres ingevulde gereedmeldingsformulier kan worden afgeleid dat de werkzaamheden op 15 september 1994 gereed waren. Tevens heeft verweerder overwogen dat eiseres de verkoop van de panden niet heeft gemeld bij verweerder. Ten slotte heeft verweerder geen bijzondere feiten en/of omstandigheden aanwezig geacht die aanleiding geven om de hardheidsclausule die is neergelegd in artikel 88, zesde lid, van de Regeling 1992 toe te passen.

Eiseres heeft - kort samengevat en zakelijk weergegeven - het volgende aangevoerd. De overheid heeft duidelijkheid en ondubbelzinnigheid te betrachten in de tekst van verordeningen en besluiten. Verweerder heeft dit niet gedaan door termen als subsidieverlening en subsidievaststelling te gebruiken. Het lijkt hierdoor alsof de 10-jaarsperiode aanvangt bij de subsidieverlening. Daarnaast is eiseres van mening dat terugvordering van 75% van de subsidie in plaats van 20% onredelijk is nu het initiatief voor de verkoop bij verweerder lag. Verweerder, althans het stadsdeel Bos en Lommer, heeft eiseres, die geenszins voornemens was de panden te verkopen, over de streep getrokken om tot verkoop over te gaan. Daarnaast heeft eiseres wel degelijk aan haar meldingsplicht voldaan. Het stadsdeel Bos en Lommer was immers bekend met de verkoop. Wetenschap van een ambtenaar van enig stadsdeel kan geacht worden wetenschap van de gemeente te zijn. Stukken die aan het verkeerde ambtelijke apparaat worden aangeleverd dienen door de ontvanger te worden doorgestuurd aan degene voor wie het bestemd is. Het is redelijk en zou getuigen van goed bestuur indien deze regel ook wordt toegepast op andere communicatiemethoden dan geschriften. In dit geval is de betrokkenheid van de ambtenaren dusdanig groot en intensief en in het belang van de gemeente geweest dat hier een wetenschap voorligt die zwaarder is dan de terloopse melding van een feit aan een willekeurige ambtenaar. Daarnaast stelt eiseres dat de hardheidsclausule opgaat en tenslotte meent zij dat sprake is van een boete. Een boete kan en dient in dit geval gematigd te worden door de rechter.

De rechtbank overweegt het volgende.

In artikel 86, eerste lid, onder a, van de Regeling 1992 is, voor zover hier van belang, bepaald dat de eigenaar het onroerend goed waaraan de voorzieningen, waarvoor subsidie is verleend, zijn getroffen niet onder bijzondere titel in eigendom overdraagt binnen tien jaar na gereedkoming van de werkzaamheden.

In het tweede lid van artikel 86 van de Regeling 1992 is bepaald dat bij overtreding van de voorwaarden terugvordering van de bijdrage ineens plaats kan vinden of een boete kan worden opgelegd conform het gestelde in artikel 88 van de regeling 1992. Voorts is in het tweede lid een meldingsplicht opgenomen: de eigenaar dient de overtreding - het binnen tien jaar na gereedkoming onder bijzondere titel overdragen in eigendom - terstond te melden aan burgemeester en wethouders.

In het eerste lid van artikel 88 van de regeling 1992 is bepaald dat bij overtreding van de voorwaarden zoals bedoeld in de artikelen 85, 86 en 87 burgemeester en wethouders bevoegd zijn om de verstrekte bijdrage terug te vorderen, met dien verstande dat in het eerste jaar 65% van de verstrekte bijdrage wordt teruggevorderd; daarna vindt terugvordering plaats volgens de in lid 2 opgenomen tabel, waarbij geen recht van compensatie zal worden toegepast.

In het tweede lid van genoemd artikel is bepaald dat bij overtreding van de hiervoor genoemde voorwaarden burgemeester en wethouders bevoegd zijn om bij verstrekte jaarlijkse bijdragen een boete op te leggen, met dien verstande dat in het eerste jaar na de verstrekking van de geldelijke steun een boete wordt opgelegd ter grootte van 65% van de hoofdsom en geen recht van compensatie zal worden toegepast; daarna zal de boete worden vastgesteld conform de onderstaande tabel.

Jaren na verstrekking geldelijke steun boete/terugvordering in %

1 65

2 65

3 50

4 50

5 40

6 40

7 30

8 20

9 20

10 10

Artikel 88, derde lid, van de Regeling 1992 bepaalt dat bij niet naleven van de in de artikelen 85, 86 en 87 opgenomen meldingsplicht van overtredingen, ongeacht het aantal verstreken jaren 75% van de verstrekte bijdrage ineens wordt teruggevorderd, dan wel bij subsidie in de vorm van jaarlijkse bijdragen een boete wordt opgelegd ter grootte van 75% van de hoofdsom.

Ingevolge het zesde lid van artikel 88 van de Regeling 1992 kunnen burgemeester en wethouders vanwege bijzondere omstandigheden de strikte toepassing van de artikelen 85, 86 en 87 achterwege laten.

De rechtbank kan eiseres niet volgen in haar redenering dat verweerder onduidelijkheid heeft geschapen over het moment waarop de tienjaars-termijn aanvangt. In zowel het besluit tot subsidieverlening als het besluit tot subsidievaststelling wordt expliciet verwezen naar de Regeling 1992. In artikel 86 van de Regeling 1992 wordt uitdrukkelijk bepaald dat de tienjaars-termijn aanvangt na gereedkoming van de werkzaamheden.

Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat de werkzaamheden waren afgerond op 15 september 1994, hetgeen eiseres niet heeft betwist. De rechtbank gaat derhalve uit van aanvang van de termijn van 10 jaar op genoemde datum. Nu de overdracht van de panden heeft plaatsgevonden op 24 januari 2003, moet worden geconcludeerd dat de eigendomsoverdracht binnen 10 jaar na de gereedkoming van de werkzaamheden heeft plaatsgevonden.

De rechtbank stelt daarnaast vast dat eiseres geen melding als bedoeld in artikel 86, tweede lid van de Regeling 1992 heeft gedaan. De stelling van eiseres dat een dergelijke melding niet behoefde plaats te vinden omdat het stadsdeel op de hoogte was van de verkoop kan geen stand houden. Niet het stadsdeel, maar verweerder heeft de subsidie verstrekt. Voorts is in artikel 86, tweede lid uitdrukkelijk bepaald dat een overtreding dient te worden gemeld aan burgemeester en wethouders.

Eiseres kon er voorts niet in redelijkheid op vertrouwen dat eventuele kennis bij het stadsdeel omtrent de verkoop door deze aan verweerder als melding in het kader van de onderhavige regeling zou worden gepresenteerd. Niet gesteld of gebleken is dat een daartoe strekkende toezegging door een van de ambtenaren van het stadsdeel is gedaan. Voorts wijst de rechtbank erop dat de doorzendverplichting als bedoeld in artikel 2:3 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) geldt voor geschriften die bij het verkeerde bestuursorgaan zijn ingediend. Genoemd artikel is ruim geformuleerd maar reikt naar het oordeel van de rechtbank niet zover dat ook niet-schriftelijke informatie die een bestuursorgaan verkregen heeft aan een ander bestuursorgaan moet worden doorgegeven

Het bepaalde in artikel 88, zesde lid, van de Regeling 1992 moet volgens vaste jurisprudentie worden opgevat als een hardheidsclausule, hetgeen betekent dat de rechtbank de gebruikmaking daarvan terughoudend dient te toetsen (Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS) 15 februari 2006, LJN: AV1782, www.rechtspraak.nl). Naar het oordeel van de rechtbank kan gelet op hetgeen door eiseres is aangevoerd niet worden gezegd dat verweerder in redelijkheid de toepassing van de hardheidsclausule niet achterwege had kunnen laten.

Eiseres heeft gesteld dat de herziening en terugvordering van de subsidie dient te worden aangemerkt als een boete, die, gelet op de omstandigheden, onevenredig hoog is. In het kader van de aanvulling van de rechtsgronden, waartoe de rechtbank is gehouden, zal zij beoordelen of de terugvordering van de betaalde subsidie in het onderhavige geval dient te worden aangemerkt als een “criminal charge” in de zin van artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). Indien die vraag bevestigend wordt beantwoord, dan moet er op grond van artikel 6, eerste lid, van het EVRM sprake zijn van een recht op toegang tot een onafhankelijke en onpartijdige rechter die beschikt over een “volledige toetsingsbevoegdheid”. De eis van deze volledige toetsingsbevoegdheid brengt met zich dat de rechter de evenredigheid van de opgelegde sanctie vol moet kunnen toetsen, en dat een sanctie in overeenstemming met de ernst en de verwijtbaarheid van de overtreding moet worden vastgesteld (zie onder meer de uitspraak van de ABRvS van 22 juli 1999, JB 1999, 201, en de annotatie onder haar uitspraak van 20 juli 2005, JB 2005, 267).

Van een criminal charge, en daarmee de toepasselijkheid van artikel 6, tweede lid van het EVRM, is sprake indien is voldaan aan de maatstaven die door het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) zijn ontwikkeld (onder meer EHRM 12 december 2005, LJN: AV3572, Nilsson vs Zweden). Volgens deze maatstaven moeten bij de beoordeling in aanmerking worden genomen de classificatie van de overtreding naar nationaal recht; de aard van de overtreding; het doel, de aard en de ernst van de opgelegde maatregel; de nationaal juridische karakterisering van de maatregel; de vraag of de maatregel is opgelegd na een veroordeling voor een strafrechtelijk vergrijp en welke procedures aan de orde zijn bij de voorbereiding en tenuitvoerlegging van de maatregel. Uit voormeld arrest blijkt dat onder omstandigheden de zwaarte van de maatregel op zichzelf voldoende grond kan vormen om de maatregel als “criminal” aan te merken.

Volgens vaste jurisprudentie (o.a. ABRvS, 8 februari 2000, LJN: AA5252) dient de intrekking en terugvordering van subsidie op de grond dat niet is voldaan aan subsidievoorwaarden niet te worden aangemerkt als een punitieve sanctie. Omdat de grondslag ligt in het niet voldoen aan subsidievoorwaarden, is er sprake van een zogenaamde reparatoire sanctie.

De rechtbank ziet evenwel aanleiding om in het onderhavige geval anders te oordelen op grond van het navolgende.

Allereerst stelt de rechtbank vast dat op de eiseres verweten gedraging, het niet melden van de eigendomsoverdracht, volgens de regeling moet worden gereageerd met een boete in die gevallen waarin de subsidie wordt verleend in de vorm van jaarlijkse bijdragen. De rechtbank ziet geen principieel onderscheid tussen die gevallen en gevallen als het onderhavige, waarin een éénmalige subsidie is verstrekt.

Voorts stelt de rechtbank vast dat de aan eiseres verweten gedraging strafbaar is gesteld in het strafrecht. Ingevolge artikel 227b van het Wetboek van Strafrecht wordt immers degene die, in strijd met een hem bij of krachtens wettelijk voorschrift opgelegde verplichting, opzettelijk nalaat tijdig de benodigde gegevens te verstrekken, indien het feit kan strekken tot bevoordeling van zichzelf of een ander, terwijl hij weet of redelijkerwijze moet vermoeden dat de gegevens van belang zijn voor de vaststelling van zijn of eens anders recht op een verstrekking of tegemoetkoming dan wel voor de hoogte of de duur van een dergelijke verstrekking of tegemoetkoming, gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of geldboete van de vijfde categorie.

Verder is in artikel 447d van het Wetboek van Strafrecht bepaald dat hij die in strijd met een hem bij of krachtens wettelijk voorschrift opgelegde verplichting nalaat tijdig de benodigde gegevens te verstrekken, wordt gestraft indien deze gegevens van belang zijn voor de vaststelling van zijn of eens anders recht op een verstrekking of tegemoetkoming.

Voor wat betreft het doel dat met de toepassing van artikel artikel 88, derde lid, van de Regeling 1992 is beoogd merkt de rechtbank op dat de Regeling 1992 geen toelichting kent. De Amsterdamse Verordening Woninggebonden Subsidies 1993, die bijna gelijkluidende bepalingen heeft, kent wel een toelichting. In deze toelichting is echter niets opgenomen over de aard of het karakter van de herziening en terugvordering in gevallen als het onderhavige. Ter zitting heeft verweerder niet kunnen toelichten met welk oogmerk voormeld artikellid in de Regeling 1992 is opgenomen.

De zin van voormelde bepaling kan naar het oordeel van de rechtbank alleen worden gevonden in de afschrikkende werking die ervan uitgaat. Kennelijk is beoogd subsidieontvangers ertoe te brengen zich aan de verplichting tot melding van eigendomsoverdracht te houden, door te bepalen dat in geval van niet-melding de subsidie tot een hoger bedrag wordt herzien en teruggevorderd dan in het geval er wel een melding plaatsvindt. Naar het oordeel van de rechtbank is hier de facto sprake van een bepaling die met de dreiging van leedtoevoeging de nakoming van een verplichting beoogt af te dwingen. Voor een dergelijke opvatting is temeer aanleiding nu in de Regeling herhaaldelijk over boetes wordt gesproken. In het geval van niet-melding bij een lopende subsidie moet verweerder ingevolge artikel 88, derde lid, van de Regeling 1992 een boete opleggen.

De wijze waarop de leedtoevoeging in een geval als het onderhavige gestalte krijgt, namelijk door middel van de oplegging van een financiële verplichting, valt naar het oordeel van de rechtbank voor wat betreft zijn effect niet te onderscheiden van de geldboete die bij klassieke strafsancties wordt opgelegd.

Voorts weegt voor de rechtbank zwaar dat de zwaarte van de maatregel zeer significant is. Ingeval eiseres de overdracht wel zou hebben gemeld zou zij 20% van de toegekende subsidie hebben moeten terugbetalen. De niet-melding leidt ertoe dat eiseres 75% moet terugbetalen, en op de niet-melding is derhalve gereageerd met een herziening en terugvordering van 55% van het oorspronkelijke subsidiebedrag. Gelet op de zwaarte van deze sanctie is de rechtbank van oordeel dat sprake is van een als ”criminal” aan te merken sanctie.

De vraag die vervolgens beantwoord dient te worden is of de opgelegde sanctie in overeenstemming met de aard, de ernst en de verwijtbaarheid van de overtreding is vastgesteld. In dat verband overweegt de rechtbank het navolgende.

Indien een overdracht wordt gemeld, wordt bij de bepaling van de hoogte van het terug te vorderen bedrag rekening gehouden met het aantal sedert de gereedkoming verstreken jaren. De terugvordering wordt lager naarmate meer jaren verstreken zijn. Uit deze systematiek vloeit voort dat bij de totstandkoming van de Regeling 1992 kennelijk de gedachte heeft voorgezeten dat naarmate er meer tijd verstrijkt tussen de datum van gereedkoming en de eigendomsoverdracht, het belang van de subsidiegever bij naleving van het gebod om niet tot eigendomsoverdracht over te gaan binnen 10 jaar minder wordt. Daaruit vloeit voort dat ook het belang dat verweerder heeft bij spontane melding van eigendomsoverdracht minder wordt naarmate meer tijd verstrijkt.

Hiermee valt naar het oordeel van de rechtbank niet te rijmen dat de sanctie op niet-melding van de overdracht, ongeacht het aantal jaren dat is verstreken sedert de gereedkoming, steeds op herziening en terugvordering van 75% van de verleende subsidie wordt gesteld. Daardoor kan onder omstandigheden het evenwicht tussen de ernst van de verweten gedraging en de hoogte van de sanctie verstoord worden. Het in de Regeling 1992 neergelegde systeem leidt ertoe dat indien een subsidieontvanger vlak na de gereedkoming overgaat tot eigendomsoverdracht zonder dat te melden, die niet-melding wordt bestraft met herziening en terugvordering van een relatief klein percentage van de verleende subsidie. In geval in het eerste jaar na de gereedkoming een eigendomsoverdracht plaatsvindt wordt 65% van de subsidie teruggevorderd. Vindt geen melding plaats van die eigendomsoverdracht, dan wordt 75% van de subsidie teruggevorderd. Op de niet-melding wordt aldus gereageerd met een terugvordering van 10% van de verleende subsidie. In het geval van eiseres heeft de niet-melding van de overdracht echter tot gevolg dat zij 55% van de verleende subsidie dient terug te betalen. Indien zij de eigendomsoverdracht wel zou hebben gemeld had zij immers maar 20% hoeven terug te betalen. Anders gezegd: naarmate het belang van verweerder bij melding kleiner wordt, wordt het percentage waarvoor wordt herzien en teruggevorderd in verband met schending van de verplichting om de overdracht te melden, groter. Deze systematiek leidt naar het oordeel van de rechtbank in een geval als het onderhavige tot schending van het vereiste dat evenredigheid dient te bestaan tussen de verweten gedraging en de opgelegde sanctie.

Voorts is de rechtbank van oordeel dat verweerder ten onrechte heeft nagelaten om op basis van de door eiseres gestelde omstandigheden af te wegen of gelet op die omstandigheden herziening en terugvordering tot een lager bedrag aangewezen zou zijn. Verweerders standpunt dat de Regeling 1992 dwingend voorschrijft dat in een geval als het onderhavige 75% van de betaalde subsidie wordt teruggevorderd kan geen standhouden. Op grond van het bepaalde in artikel 6 van het EVRM, dat van hogere orde is dan de Regeling 1992, dient de evenredigheid van de op te leggen sanctie te worden getoetst. In het kader van de beoordeling van de evenredigheid dienen alle relevante feiten en omstandigheden te worden meegewogen.

Gelet op het hiervoor overwogene is het bestreden besluit in strijd met artikel 3:4, eerste en tweede lid van de Awb. Het beroep zal gegrond worden verklaard, en het bestreden besluit zal worden vernietigd. Verweerder zal een nieuw besluit op het bezwaar van eiseres dienen te nemen, met inachtneming van hetgeen door de rechtbank in deze uitspraak is overwogen.

De proceskosten zijn onder toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht forfaitair vastgesteld op € 805,00 (1 punt voor het beroepschrift, 1,5 punt voor de zitting en de nadere zitting x € 322,00 x wegingsfactor 1). Tevens dient het betaalde griffierecht ad € 276,00 aan eiseres te worden vergoed

Beslist wordt als volgt.

3. BESLISSING

De rechtbank:

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt het bestreden besluit;

- bepaalt dat verweerder binnen zes weken na verzending van deze uitspraak een nieuwe beslissing neemt op het bezwaar van eiseres van 22 december 2004;

- bepaalt dat de gemeente Amsterdam aan eiseres het door haar betaalde griffierecht van € 276,00 (zegge: tweehonderdzesenzeventig euro) vergoedt.

- veroordeelt verweerder in de hiervoor omschreven proceskosten, begroot op € 810,- (zegge: achthonderdtien euro), te betalen door de gemeente Amsterdam aan eiseres.

Deze uitspraak is gedaan op 24 november 2006 door mr. Th.P.J. de Graaf, voorzitter, en

mrs. J.F.A.M. Graafland-Verhaegen en E.E.V. Lenos, rechters, in tegenwoordigheid van

mr. J.A. Lammertink, griffier, en bekendgemaakt door toezending aan partijen op de hieronder vermelde datum.

De griffier, De voorzitter,

Tegen deze uitspraak kunnen een belanghebbende en het bestuursorgaan gedurende zes weken na toezending ervan hoger beroep instellen bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State te ’s-Gravenhage.

Afschrift verzonden op:

Coll.: HL

D:A