Hof 's-Hertogenbosch, 11-12-2018, nr. 200.200.448, 01

2. [geïntimeerde 2] ,wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerden in principaal hoger beroep,

appellanten in incidenteel hoger beroep,

hierna gezamenlijk aan te duiden als [geïntimeerde 1] c.s. en ieder afzonderlijk als [geïntimeerde 1] respectievelijk [geïntimeerde 2] ,

advocaat: mr. C.W.M. Verberne te Eindhoven,

als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 28 augustus 2018 in het hoger beroep van het door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, onder zaaknummer C/03/205495 / HA ZA 15-248 gewezen vonnis van 6 juli 2016.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.

in principaal en incidenteel hoger beroep

Het hof verwijst naar en volhardt bij hetgeen het heeft overwogen in genoemd tussenarrest.

Kort gezegd gaat het om in 2005 door [geïntimeerde 2] bij [appellante] uitgevoerde plastisch chirurgische ingrepen met nabehandelingen in 2006 en 2007 waarover [appellante] ontevreden is. In juridische termen: [appellante] heeft aangevoerd dat [geïntimeerde 2] tekort is geschoten in de nakoming van de geneeskundige behandelovereenkomst, dan wel onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld. [appellante] vindt dat [geïntimeerde 1] als ziekenhuis waarin de behandelingsovereenkomst is uitgevoerd hoofdelijk aansprakelijk is (artikel 7:462 BW).

Bij genoemd tussenarrest heeft het hof de volgende beslissingen genomen:

- de vermeerdering van eis van [appellante] (verhoging gevorderde buitengerechtelijke kosten met een bedrag van € 280,--) wordt niet toegestaan (rov. 3.4.1);

- [geïntimeerde 1] heeft geen belang bij het incidenteel hoger beroep en kan daarin niet worden ontvangen (rov. 3.4.2);

- niet is komen vast te staan dat [geïntimeerde 2] de (na)behandeling niet lege artis heeft uitgevoerd. Gelet op de onvoldoende onderbouwing van haar andersluidende standpunt komt het hof niet toe aan bewijslevering door [appellante] (rov. 3.5.4). De grieven 1 en 5 in principaal hoger beroep slagen niet (rov. 3.5.5);

- de zaak is daarmee ‘teruggebracht’ tot de kwesties van informed consent op het punt van de hals-facelift en de plaats van de incisie in de hals, het causaal verband tussen eventueel ontbrekend informed consent en de gestelde schade en de schadeposten zelf (rov. 3.6.4, 3.6.5, 3.7.3). Omdat het hof zich op deze punten onvoldoende voorgelicht achtte heeft het een comparitie van partijen gelast (rov. 3.8.1).

De comparitie heeft op 28 november 2018 plaatsgevonden. Partijen hebben toen vragen van het hof beantwoord en hun stellingen nader toegelicht.

Plaats incisie in de hals. Informed consent en causaal verband met gestelde schade. Grief 2 in principaal hoger beroep en grief 1 in incidenteel hoger beroep.

De insteek van [appellante] op dit punt was dat [geïntimeerde 2] in strijd met de volgens [appellante] gemaakte afspraak omtrent de plaats van de incisie in de hals, deze incisie lager in de hals heeft geplaatst waardoor deze meer zichtbaar is. Volgens [appellante] zou zij niet met deze ingreep hebben ingestemd als zij dit op voorhand zou hebben geweten (rov. 3.6.1 tussenarrest).

Naar het oordeel van het hof heeft [appellante] onvoldoende onderbouwd gesteld dat het litteken in de hals zodanig meer opvalt dat zij, indien zij de plaats van de incisie van te voren had geweten, van die ingreep zou hebben afgezien. Zij heeft bovendien tijdens de comparitie op 28 november 2018 aangevoerd dat het haar niet zozeer gaat om de plaats van de incisie, maar dat volgens haar [geïntimeerde 2] de (na)behandeling verkeerd heeft uitgevoerd met als gevolg allerlei klachten waaronder een drukkend gevoel op haar strottenhoofd en klachten op KNO-gebied. Voor haar is het belangrijkste dat zij van de klachten in het halsgebied af komt, aldus [appellante] .

Dit tijdens voornoemde comparitie ingenomen standpunt houdt de stelling in dat [geïntimeerde 2] de behandeling niet lege artis heeft uitgevoerd. Zoals hiervoor is gememoreerd heeft het hof op dit punt al in genoemd tussenarrest beslist dat niet is komen vast te staan dat [geïntimeerde 2] de (na)behandeling niet lege artis heeft uitgevoerd. Het nu opnieuw ter discussie stellen van de uitvoering van de behandeling door [geïntimeerde 2] (lege artis of niet) stuit af op de leer van de bindende eindbeslissing. Omstandigheden die een uitzondering op die leer zouden rechtvaardigen zijn gesteld noch gebleken. [appellante] heeft het hof ook niet (expliciet) verzocht om op genoemde bindende eindbeslissing terug te komen. Voor zover een dergelijk verzoek zou moeten worden afgeleid uit haar tijdens de comparitie ingenomen gewijzigde standpunt en dat ook voor [geïntimeerde 1] c.s. voldoende kenbaar zou moeten worden geacht, overweegt het hof het volgende. [appellante] heeft aangevoerd dat zij in 2017 achter de cursus is gekomen op basis waarvan [geïntimeerde 2] het huidsurplus in de hals heeft verwijderd en in 2018 informatie omtrent deze techniek heeft gekregen. Volgens [appellante] betreft het een experimentele operatie. Wat hier ook van zij en ook nog afgezien van de vraag of deze informatie niet eerder in de procedure naar voren gebracht had kunnen worden, het blijft neerkomen op een betwisting van een lege artis uitvoering door [geïntimeerde 2] . Hetgeen [appellante] ter comparitie heeft aangevoerd is onvoldoende om de conclusies van de door haar ingeschakelde deskundigen [plastisch chirurg 2] en [hoogleraar] (inhoudende dat [geïntimeerde 2] de behandelingen lege artis heeft uitgevoerd) terzijde te stellen.

Bij deze stand van zaken komt het hof tot de conclusie dat [appellante] onvoldoende heeft onderbouwd dat zij van de verwijdering van het huidsurplus in de hals zou hebben afgezien als zij op voorhand de plaats van de incisie had geweten. Anders gezegd: het voor aansprakelijkheid van [geïntimeerde 2] vereiste causale verband op dit punt is onvoldoende door [appellante] onderbouwd. De vraag of [geïntimeerde 2] de informatie omtrent de plaats van de incisie op voorhand aan [appellante] had moeten verstrekken (grief 1 in incidenteel hoger beroep) behoeft dan geen beantwoording meer.

Advies hals-/facelift. Informed consent en causaal verband met gestelde schade. Grieven 2,3 en 4 in principaal hoger beroep en grieven 2,3,4 en 5 in incidenteel hoger beroep.

Volgens [appellante] had zij de hals-/facelift niet laten uitvoeren als [geïntimeerde 2] haar niet had gezegd dat dat nodig was om asymmetrie in het gezicht (na excisie van de fibromen) te voorkomen (rov. 3.7.1. tussenarrest).

Tijdens de comparitie op 28 november 2018 zijn de door [appellante] in het geding gebrachte producties 55 en 66 met partijen besproken. Productie 55 betreft een brief van [kliniek] aan de medisch adviseur van 23 november 2004 naar aanleiding van een consult van [appellante] op 8 november 2004, waarin wordt gerept van rhytidoses van het gelaat (hof: rimpels niet passend bij leeftijd; https://medical-dictionary.thefreedictionary.com/rhytidosisWrinkling of the face to a degree disproportionate to age) en de mogelijkheid van een correctie daarvan door middel van een rhytidectomie (hof: facelift). Daarnaast wordt in die brief een correctie van de boven- en onderoogleden genoemd (zie ook rov. 3.1.3 tussenarrest). In die brief is vermeld dat deze op verzoek van [appellante] is opgesteld in verband met mogelijke vergoeding van de kosten door haar ziektekostenverzekeraar.

Productie 66 betreft een concept-brief van 20 september 2005 van [rechtsbijstand] waaruit blijkt dat [appellante] in een brief van 22 februari 2005 heeft laten weten toestemming te willen voor het laten uitvoeren van een hals-/facelift, welke toestemming de verzekeraar op 28 februari 2005 heeft verleend.

Deze producties vormen minst genomen sterke aanwijzingen dat [appellante] al vóór het eerste consult bij [geïntimeerde 2] , welk eerste consult volgens [appellante] op 23 maart 2005 plaatsvond, een hals-/facelift wenste en daarvoor toestemming had gevraagd aan (en verkregen van) haar zorgverzekeraar. [appellante] heeft tijdens de comparitie bij de rechtbank gezegd dat een specialist van [kliniek] haar had verteld dat zij door het weghalen van de fibromen een asymmetrisch gezicht zou krijgen. Uit genoemde brief van [kliniek] blijkt geenszins van een verband tussen de facelift enerzijds en verwijdering van fibromen en zorg voor asymmetrie van het gelaat anderzijds. Integendeel, de facelift wordt genoemd in verband met de ‘rhytidoses’ en van fibromen wordt niet gerept. Tijdens de comparitie bij het hof heeft [appellante] gesteld dat de brief van [kliniek] ‘gemanipuleerd is’, althans in ieder geval niet klopt. Het hof gaat aan die enkele, niet onderbouwde stelling voorbij.

[geïntimeerde 2] heeft betwist dat zij een hals-/facelift heeft geadviseerd ter voorkoming van asymmetrie in het gelaat na verwijdering van de fibromen. [geïntimeerde 2] heeft er verder op gewezen dat zij de hals-/facelift niet medisch geïndiceerd achtte, dat als er volgens haar wel van een medische indicatie sprake was zij dat in haar brief aan de zorgverzekeraar van [appellante] zou hebben gemeld en dat haar desbetreffende brief (rov. 3.1.8 tussenarrest) niet van een medische indicatie rept.

In het licht van enerzijds de hiervoor genoemde aanwijzingen dat [appellante] al vóór haar eerste consult bij [geïntimeerde 2] een hals-/facelift wenste die los stond van de verwijdering van fibromen en anderzijds de gemotiveerde betwisting door [geïntimeerde 2] heeft [appellante] naar het oordeel van het hof haar stelling dat zij de hals-/facelift niet had laten uitvoeren als [geïntimeerde 2] haar niet had gezegd dat dat nodig was om asymmetrie in het gezicht (na excisie van de fibromen) te voorkomen onvoldoende onderbouwd. Óf [geïntimeerde 2] dat laatste ook zou hebben gezegd, wat [geïntimeerde 2] betwist, kan dan in het midden blijven.

Het voorgaande betekent dat evenmin op dit punt het voor aansprakelijkheid van [geïntimeerde 2] vereiste causale verband voldoende door [appellante] is onderbouwd.

Slotsom

De slotsom is dat de vorderingen van [appellante] stranden op het feit dat een niet lege artis handelen door [geïntimeerde 2] niet is komen vast te staan en voorts op het ontbreken van causaal verband tussen het volgens [appellante] ontbrekende informed consent en de door haar gestelde schade. De grieven behoeven daarom voor het overige geen bespreking. Het principale appel heeft geen succes, het incidentele appel wel. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd. [appellante] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. Het feit dat [geïntimeerde 1] niet ontvankelijk is in haar incidenteel hoger beroep heeft geen invloed op de kostenveroordeling. Het hof begroot de aan de zijde van [appellante] gevallen kosten in het incidenteel hoger beroep van [geïntimeerde 1] op nihil aangezien niet aannemelijk is dat [appellante] kosten heeft gemaakt naast de kosten in het incidenteel hoger beroep van [geïntimeerde 2] , welke laatste kosten [appellante] heeft te dragen.

Het hof:

op het principaal en incidenteel hoger beroep

verklaart [geïntimeerde 1] niet ontvankelijk in haar incidenteel hoger beroep;

vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet in zoverre opnieuw recht als volgt:

wijst de vorderingen van [appellante] af;

veroordeelt [appellante] in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde 1] c.s. op € 3.864,-- aan griffierecht en op € 2.842,-- aan salaris advocaat in eerste aanleg en op € 5.213,-- aan griffierecht en op € 6.322,-- aan salaris advocaat in het principale hoger beroep en op € 3.161,-- aan salaris advocaat in het incidentele hoger beroep en voor wat betreft de nakosten op € 157,- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 239,- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;

verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden, M.A. Wabeke en

P.J. van Eekeren en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 11 december 2018.

griffier rolraadsheer

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep;

- de memorie van grieven van 17 januari 2017 met producties;

- de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep van 25 april 2017 met producties;

- de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep van 20 juni 2017.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

In principaal en incidenteel hoger beroep

De feiten

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

[appellante] heeft in november 2004 haar huisarts bezocht vanwege klachten over overhangende oogleden. De huisarts heeft haar in verband met die klachten en voorts ook ter advisering aangaande een eventuele borstcorrectie en een onrustige gepigmenteerde naevus (hof: plek, vlek) op 3 november 2004 schriftelijk naar een specialist verwezen.

[appellante] is gezien door een plastisch chirurg verbonden aan de plastisch chirurgische kliniek [kliniek] te [plaats 1] . Deze chirurg schreef op 23 november 2004 ‘aan de medisch adviseur’ (hof: van de zorgverzekeraar van [appellante] ):

“Op 8 november jl. zag ik (…) [appellante] met rhytidoses van het gelaat. Een correctie hiervan is mogelijk door middel van een rhytidectomie [hof: facelift]. Tevens bestaat er een blepharochalazis van haar boven en onderoogleden, waarvoor een blepharoplastiek [hof: ooglidcorrectie] kan worden uitgevoerd.

Deze verklaring is door mij op verzoek van patiënte opgesteld, i.v.m. mogelijke vergoeding van de kosten door haar ziekekostenverzekeraar.”

Op 22 december 2004 is [appellante] gezien door een plastisch chirurg verbonden aan het [ziekenhuis] ziekenhuis te [plaats 2] . Deze arts constateerde ook blepharochalasis aan de onder- en bovenoogleden en verder fibromen (hof: bindweefselgezwel) ter plaatse van de rechterkaakrand.

Na akkoord van haar zorgverzekeraar is [appellante] op 23 maart 2005 op consult geweest bij [geïntimeerde 2] . [geïntimeerde 2] is als plastisch chirurg verbonden aan privékliniek [privékliniek] te [plaats 3] . [privékliniek] is de handelsnaam van [geïntimeerde 1] .

Van het onderzoek van [appellante] heeft [geïntimeerde 2] onder meer aangetekend:

“Onderzoek: Flink huidsurplus ogen ↑↓ + wangen/hals (…) fibromen wang (…) rimpels voorhoofd, re wenkbrauw staat hoger

Advies behandeling: Bleph ↑↓ + Wang/halslift + liposuctie hals + excisie fibromen (…)

Risico’s: infektie, zwelling, bloeding, littekenvorming, tranen, sensibiliteit, zenuwtrauma”.

[appellante] heeft een op 23 maart 2005 gedateerd toestemmingsformulier ondertekend, dat ook door [geïntimeerde 2] als behandelend arts is ondertekend. Daarin hebben zij de volgende behandeling afgesproken: “botox praeoperatief 04-04-05, liposculpture hals, lipostructure rimpels rond mond, excisie naevi, volledige lifting gelaat, hals en boven en onderoogleden. N.a.v behandeling 6y lymfedrainage, in een later stadium laser rond mond”.

Bij brief van 24 maart 2005 heeft [geïntimeerde 2] aan de zorgverzekeraar van [appellante] geschreven dat zij [appellante] een hals/face-lift, excisie fibroom rechter wang en een boven- en onderooglidcorrectie heeft geadviseerd.

Op 25 april 2005 is [appellante] door [geïntimeerde 2] geopereerd. Het daarvan opgemaakte operatieverslag vermeldt onder meer:

“Incisie prae- en post-circulair (...) Vormen SMAS Flap (…) Excisie huidsurplus (…) Liposuctie hals: incisie submentaal (…)”.

De kosten van deze behandeling zijn door de zorgverzekeraar van [appellante] volledig vergoed.

Op (16 of) 17 november 2005 hebben [appellante] en [geïntimeerde 2] wederom een toestemmingsformulier getekend. Daarin hebben zij de volgende behandeling afgesproken:

“lipostructure rondom lippen, littekencorrectie rechter bovenooglid, excisie huidsurplus hals”.

Deze behandeling is op 22 december 2005 kosteloos uitgevoerd door [geïntimeerde 2] . Het daarvan opgemaakte operatieverslag vermeldt onder meer:

“Incisie 1 cm vanaf submentale plooi. (…) naar caudaal (…) Excisie ± 1,5 cm huid (…)”.

Op 6 oktober 2006 hebben [appellante] en [geïntimeerde 2] wederom een toestemmingsformulier getekend. Daarin hebben zij de volgende behandeling afgesproken: “Correctie behandeling: Bijwerken + litteken correctie li oor, excisie talgklier re bovenooglid en lipostructure rond de mond.”

Deze behandeling is op 18 december 2006 kosteloos uitgevoerd door [geïntimeerde 2] .

In de periode september tot en met december 2006 en in 2007 heeft [appellante] diverse nabehandelingen bij [geïntimeerde 2] gehad.

In november 2007 heeft [appellante] aan [geïntimeerde 2] laten weten dat zij haar hals niet mooi vond en dat zij niet verder behandeld wilde worden door [geïntimeerde 2] . [geïntimeerde 2] heeft haar toen verwezen naar plastisch chirurg dr. [plastisch chirurg 1] (hierna: [plastisch chirurg 1] ), verbonden aan het Medisch Centrum [medisch centrum] . Een jaar later, na een consult op 26 november 2008, heeft [plastisch chirurg 1] aan [appellante] geadviseerd een hersteloperatie te laten uitvoeren. De daarmee gepaard gaande kosten beraamde [plastisch chirurg 1] op € 10.200,--.

[appellante] heeft [geïntimeerde 2] bij brief van 22 januari 2009 aansprakelijk gesteld. [geïntimeerde 2] heeft aansprakelijkheid afgewezen.

Op verzoek van [appellante] heeft prof. dr. [plastisch chirurg 2] , plastisch chirurg verbonden aan het Universitair Medisch Centrum te [plaats 4] (hierna: [plastisch chirurg 2] ), op 2 augustus 2011 een deskundigenrapport uitgebracht. Daarin schrijft [plastisch chirurg 2] onder meer:

“[hof: p. 3] Facelift operaties kunnen op zeer verschillende manieren worden uitgevoerd. In het algemeen kan men stellen dat elke techniek in de handen van een plastisch chirurg met ervaring kan leiden tot een acceptabel of zelfs zeer geslaagd resultaat.

Een uitspraak doen over het resultaat van de door collega [geïntimeerde 2] verrichte operatie zes jaar na de datum van uitvoering is niet zinvol, omdat er na elke faceliftoperatie verwacht mag worden dat de huid in de loop van de tijd weer slapper wordt (…).

Op uw vraag of de ingreep en de nabehandeling zijn verricht op een wijze die men mag verwachten van een bekwaam en redelijk handelend plastisch chirurg gelet op de relevante omstandigheden van het geval, meen ik bevestigend te moeten antwoorden. Met als enige kanttekening dat de operateur zich niet heeft gehouden aan de van te voren afgesproken locatie van het litteken in de hals. (…)

[hof: Ad 4d] Het litteken in de hals is inderdaad zichtbaar en door de lokalisatie opvallend. (…)

[hof: Ad 4f] Betrokkene ondervindt voornamelijk psychosociale problemen van het litteken in de hals. (…)

[hof: Ad 5] Hoewel er geen sprake is geweest van onzorgvuldig handelen, heb ik (…) gekeken of een percentage blijvende functionele invaliditeit (…) toe te kennen valt. (..) meen ik dat hier nauwelijks sprake is van blijvende functionele invaliditeit. (…).”

Op verzoek van [appellante] heeft prof. dr. [hoogleraar] , hoogleraar Esthetische Plastische Chirurgie en verbonden aan het Universitair Medisch Centrum [plaats 5] en aan [onderneming] (hierna: [hoogleraar] ), op 18 januari 2012 een deskundigenrapport uitgebracht. Daarin schrijft [hoogleraar] onder meer:

“[hof: p. 1] (…) ondervond ik dat (…) patiënte erg boos is over het feit dat haar behandelend plastisch chirurg niet de incisie (snede) in de hals heeft geplaatst daar wat van te voren was afgesproken. (…)

[hof: p. 2] 1. Collega [geïntimeerde 2] heeft grotendeels conform de overeenkomst met cliënte meerdere ingrepen verricht. Echter het op een geheel andere wijze plaatsen van de incisie in de hals op basis van een zojuist op een cursus of congres gehoorde optie, zonder overleg met cliënte, is niet volgens van te voren afgesproken plan.

2. Er is een toestemmingsformulier getekend op 23 maart 2005 en cliënte is geïnformeerd over risico’s en complicaties. Operatie en nabehandeling zijn mijns inziens op een wijze uitgevoerd zoals goed zou kunnen, behalve op het een op een alternatieve wijze plaatsen van het litteken in de hals. Er zijn vele variaties in facelift technieken, en tot nu toe is er wetenschappelijk geen bewijs dat een bepaalde facelift techniek superieur. Ook de nabehandeling is verricht zoals verwacht mag worden.

3. Het op een andere manier plaatsen van het litteken in de hals (…) en dit ook niet te hebben overlegd met patiënte is niet zoals een arts hoort te handelen. Door deze plaats van het litteken is deze meer zichtbaar dan de op de gebruikelijke plaats die we als submentaal omschrijven. Echter, nu kijkend bij cliënte naar het litteken is deze nu niet van dien aard dat deze als extreem zichtbaar kan worden omschreven, iets wat cliënte echter wel als zodanig beleefd. (…)

[hof: laatste pagina] Eind conclusie: Grote onvrede bij patiënt over verloop en het resultaat van een hals face lift behandeling bij collega medisch specialist mevr [geïntimeerde 2] , die op zich destijds een acceptabel resultaat heeft bereikt, maar die niet volgens informed consent heeft gehandeld t.a.v. het plaatsen van het litteken in de hals.”

[appellante] heeft [geïntimeerde 2] opnieuw aansprakelijk gesteld. [geïntimeerde 2] heeft aansprakelijkheid wederom van de hand gewezen.

De procedure bij de rechtbank

In de onderhavige procedure vordert [appellante] – samengevat – hoofdelijke veroordeling (uitvoerbaar bij voorraad) van [geïntimeerde 1] c.s. tot betaling van:I. € 86.534,00 aan materiële schade, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 22 januari 2009 tot aan de dag van betaling, dan wel vanaf een in goede justitie te bepalen datum;

II. € 10.000,00 aan immateriële schade, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 25 april 2005 tot aan de dag van betaling;

III. € 18.221,94 aan buitengerechtelijke kosten, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de inleidende dagvaarding tot aan de dag van betaling;

IV. de proceskosten en de nakosten.

Aan deze vordering heeft [appellante] , kort samengevat, ten grondslag gelegd dat [geïntimeerde 2] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de geneeskundige behandelovereenkomst, dan wel onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld nu [appellante] enerzijds onjuist door [geïntimeerde 2] is geïnformeerd en [geïntimeerde 2] anderzijds bij de uitvoering van de ingreep fouten heeft gemaakt. [appellante] stelt [geïntimeerde 1] naast [geïntimeerde 2] hoofdelijk aansprakelijk.

[geïntimeerde 1] c.s. hebben gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.

Op 31 maart 2016 heeft de rechtbank ingevolge een oproepingsbrief van 1 december 2015 een comparitie van partijen gehouden. Het proces-verbaal van deze zitting bevindt zich bij de stukken.

In het bestreden eindvonnis van 6 juli 2016 heeft de rechtbank de vorderingen jegens [geïntimeerde 1] afgewezen, [geïntimeerde 2] veroordeeld tot betaling aan [appellante] van € 2.500,-- aan immateriële schadevergoeding, € 375,-- aan buitengerechtelijke kosten, € 2.404,26 aan proceskosten, deze bedragen vermeerderd met de wettelijke rente, en de nakosten. De rechtbank wees het anders of meer gevorderde af.

De rechtbank oordeelde daartoe, samengevat, als volgt.

Niet is komen vast te staan dat [geïntimeerde 2] niet lege artis heeft gehandeld (4.9).

Vaststaat dat [geïntimeerde 2] [appellante] niet heeft geïnformeerd over de plek van de incisie en daarmee niet heeft geïnformeerd over de plaats waar mogelijk een litteken zou ontstaan. In zoverre moet worden vastgesteld dat [appellante] niet adequaat is geïnformeerd en dat zij derhalve haar ‘informed consent’ niet heeft gegeven waar het gaat om de plaats van de incisie en het litteken. [geïntimeerde 2] heeft in zoverre niet gehandeld zoals van een redelijk handelend hulpverlener mag worden verwacht (4.16).

Echter niet is komen vast te staan dat [appellante] van de ingreep zou hebben afgezien als [geïntimeerde 2] haar over de alternatieve techniek (hof: de rechtbank doelt hier op de plaats waar [geïntimeerde 2] de incisie in de hals heeft aangebracht) had ingelicht (4.17).

[geïntimeerde 2] had [appellante] er expliciet op moeten wijzen dat zij van mening was dat een hals-/facelift niet medisch noodzakelijk was. Volgens de rechtbank [plastisch chirurg 2] [geïntimeerde 2] niet volstaan met het adviseren van een hals-/facelift omdat [appellante] daarop aandrong, maar zij had [appellante] expliciet moeten meedelen dat haar vrees voor asymmetrie van het gezicht als gevolg van het weghalen van de fibromen naar de professionele mening van [geïntimeerde 2] onterecht was. [geïntimeerde 2] heeft aldus haar informatieplicht geschonden, aldus de rechtbank (4.20).

Op grond van de persoonlijke omstandigheden van [appellante] acht de rechtbank het aannemelijk dat [appellante] van de ingreep (hof: de rechtbank doelt hier kennelijk op de hals-/facelift) zou hebben afgezien als [geïntimeerde 2] had aangegeven dat zij van mening was dat zij de ingreep (hof: de rechtbank doelt hier kennelijk op het weghalen van de fibromen) [plastisch chirurg 2] uitvoeren zonder risico op asymmetrie van het gezicht (4.21).

[geïntimeerde 2] is tekortgeschoten in de nakoming van de met [appellante] gesloten geneeskundige behandelingsovereenkomst, zodat zij aansprakelijk is voor de daaruit voortvloeiende schade, aldus de rechtbank (4.22).

De rechtbank wees de kosten van een hersteloperatie af, omdat de noodzaak van zo’n operatie onvoldoende door [appellante] was onderbouwd (4.24).

De reiskosten, de kosten van QMS-producten, het verlies aan verdienvermogen, een groot deel van de gevorderde immateriële schade en van de gevorderde buitengerechtelijke kosten wees de rechtbank als onvoldoende onderbouwde schadeposten af (4.24-4.32).

De rechtbank wees ten slotte de vordering tegen [geïntimeerde 1] af omdat [geïntimeerde 1] volgens de rechtbank geen ‘WTZi-instelling is, zodat artikel 7:462 BW niet van toepassing is (4.33).

Hoger beroep

[appellante] heeft in hoger beroep een algemene grief en twaalf genummerde grieven aangevoerd. [appellante] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog toewijzen van haar vorderingen, met veroordeling van [geïntimeerde 1] c.s. in de proceskosten. [appellante] vordert subsidiair vernietiging en terugwijzing naar de rechtbank.

De eerste grief is gericht tegen het oordeel van de rechtbank in 4.9 en 4.11 dat niet is komen vast te staan dat [geïntimeerde 2] niet lege artis heeft gehandeld.

Met grief 2 maakt [appellante] bezwaar tegen het oordeel van de rechtbank in 4.16 en 4.17 dat niet is komen vast te staan dat [appellante] van de ingreep zou hebben afgezien als [geïntimeerde 2] haar over ‘de alternatieve techniek’ had ingelicht.

Met grief 3 voert [appellante] aan dat de rechtbank in 4.20 ten onrechte heeft overwogen dat [appellante] aan [geïntimeerde 2] heeft gevraagd om een hals-/facelift uit te voeren.

Grief 4 is gericht tegen het oordeel van de rechtbank in 4.21 dat, nu twee andere specialisten hadden aangegeven dat [appellante] het risico liep op een asymmetrisch gezicht, het niet zonder meer aannemelijk is dat een redelijk patiënt van de ingreep zou hebben afgezien als een derde specialist had aangegeven van mening te zijn dat een hals-/facelift niet noodzakelijk was om een asymmetrie van het gezicht te voorkomen.

De vijfde grief is gericht tegen het oordeel van de rechtbank in 4.24 dat vaststaat dat [geïntimeerde 2] de ingreep op een juiste wijze heeft uitgevoerd en een acceptabel resultaat heeft bereikt en voorts dat [appellante] de noodzaak tot een hersteloperatie onvoldoende heeft onderbouwd.

De grieven 6 tot en met 10 zijn gericht tegen de afwijzing van diverse schadeposten (grief 6 reiskosten, grief 7 QMS-producten, grief 8 verlies aan verdienvermogen, grief 9 immateriële schade, grief 10 buitengerechtelijke kosten).

Met grief 11 maakt [appellante] bezwaar tegen het oordeel van de rechtbank in 4.33 dat artikel 7:462 BW niet van toepassing is op [privékliniek] en dat de vordering tegen [geïntimeerde 1] daarom niet toewijsbaar is.

Met grief 12 betoogt [appellante] dat een hoger bedrag aan proceskosten had moeten worden toegekend dan het toegewezen bedrag van € 2.404,26.

[geïntimeerde 1] c.s. hebben in hun incidenteel hoger beroep acht grieven aangevoerd. Zij hebben geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis, met ongegrondverklaring van het principale hoger beroep, gegrondverklaring van het incidentele hoger beroep en afwijzing van alle vorderingen van [appellante] , met veroordeling van [appellante] in de (na)kosten. Subsidiair hebben [geïntimeerde 1] c.s. bekrachtiging van het bestreden vonnis verzocht, met veroordeling van [appellante] in de (na)kosten.

De eerste incidentele grief is gericht tegen het oordeel van de rechtbank in 4.16 dat [geïntimeerde 2] niet heeft gehandeld zoals van een redelijk handelend hulpverlener mag worden verwacht door [appellante] niet adequaat te informeren over de plaats van de incisie en het litteken.

Met grief 2 maken [geïntimeerde 1] c.s. bezwaar tegen het oordeel van de rechtbank in 4.20 dat [geïntimeerde 2] haar informatieplicht heeft geschonden door niet expliciet aan [appellante] mee te delen dat haar vrees voor asymmetrie van het gezicht als gevolg van het weghalen van de fibromen onterecht was en dat [geïntimeerde 2] [appellante] er expliciet op had moeten wijzen dat zij van mening was dat een hals-/facelift niet medisch noodzakelijk was.

Grief 3 is gericht tegen het oordeel van de rechtbank in 4.21 dat [appellante] onbetwist heeft gesteld dat zij met [geïntimeerde 2] heeft besproken dat cosmetische plastische chirurgie in haar werkgebied niet geaccepteerd wordt en dat als gevolg daarvan aannemelijk is dat [appellante] op grond van persoonlijke omstandigheden van de ingreep zou hebben afgezien als [geïntimeerde 2] had aangegeven dat zij de littekens van de verwijderde fibromen zou kunnen wegwerken in een huidplooi en dat er geen risico bestond op asymmetrie van het gezicht.

Grief 4 is gericht tegen het oordeel van de rechtbank in 4.22 dat [geïntimeerde 2] is tekortgeschoten in de nakoming van de met [appellante] gesloten geneeskundige behandelingsovereenkomst en [geïntimeerde 2] aansprakelijk is voor de daaruit voortvloeiende schade.

Met grief 5 maken [geïntimeerde 1] c.s. bezwaar tegen het oordeel van de rechtbank in 4.28 dat [appellante] als gevolg van de tekortkoming van [geïntimeerde 2] ten onrechte een hals-/facelift heeft ondergaan.

Grieven 6 en 7 zijn gericht tegen de gedeeltelijke toewijzing van immateriële schade.

Grief 8 is gericht tegen de proceskostenveroordeling.

Enkele proces-technische overwegingen vooraf

[appellante] heeft in de conclusie van haar memorie van grieven verzocht om in het kader van de buitengerechtelijke kosten een aanvullend bedrag van € 280,-- toe te kennen. Deze vermeerdering van eis heeft zij in strijd met artikel 2.4 van het Landelijk procesreglement niet in de kop van haar memorie van grieven vermeld. Deze regel is gesteld met het oog op de kenbaarheid voor de wederpartij. Nu nergens uit blijkt dat de door [appellante] verzochte vermeerdering van eis voor [geïntimeerde 1] c.s. kenbaar was, staat het hof die vermeerdering van eis niet toe.

[geïntimeerde 1] heeft naar het oordeel van het hof geen belang bij haar incidenteel hoger beroep. De vorderingen van [appellante] jegens [geïntimeerde 1] zijn immers afgewezen. [geïntimeerde 1] kan daarom niet in haar incidenteel hoger beroep worden ontvangen.

[appellante] heeft in haar memorie van antwoord ‘in incident’ – bedoeld wordt ‘in incidenteel hoger beroep’ – aangevoerd dat [geïntimeerde 2] niet in dit hoger beroep kan worden ontvangen omdat zij niet omschrijft waartegen de grieven gericht zijn.

Het hof gaat aan deze stelling voorbij, aangezien het zowel voor het hof als, blijkens haar reactie ook voor [appellante] , duidelijk is tegen welke oordelen de incidentele grieven zich richten.

Heeft [geïntimeerde 2] de (na)behandeling lege artis uitgevoerd? Grieven 1 en 5 in principaal hoger beroep.

[appellante] heeft - kort gezegd - aangevoerd dat [geïntimeerde 2] bij de uitvoering van de hals-/facelift een aangezichtszenuw heeft beschadigd, dat er in de hals en langs de oor-aanzet ‘een dubbel extra aantal lagen huid’ over elkaar is vastgemaakt, dat bij de ooghoeken grotere littekens zijn ontstaan dan nodig is, dat haar oorlellen na de operatie los hingen en dat de huid voor haar linkeroor beschadigd is geraakt, vermoedelijk doordat er doorheen is geprikt.

[geïntimeerde 2] heeft erop gewezen dat de beschadiging van de aangezichtszenuw een complicatie is die bij een dergelijke ingreep kan optreden en voor welk risico uitdrukkelijk is gewaarschuwd. Ook de overige verwijten van [appellante] heeft [geïntimeerde 2] gemotiveerd betwist, waarbij zij ook heeft verwezen naar de conclusies van de deskundigen [plastisch chirurg 2] en [hoogleraar] .

Het hof oordeelt als volgt.

De conclusies van de door [appellante] ingeschakelde deskundigen [plastisch chirurg 2] en [hoogleraar] houden in dat [geïntimeerde 2] de (na)behandelingen lege artis heeft uitgevoerd. Het enige punt van kritiek dat de deskundigen noemen betreft de kwestie van het plaatsen van de incisie in de hals zonder voorafgaand overleg met [appellante] omtrent de locatie daarvan. De keuze zelf voor die locatie is acceptabel volgens beide deskundigen, waarbij zij er op wijzen dat er vele verschillende facelift technieken bestaan. Het punt van het ontbrekende overleg betreft informed consent en komt hierna aan de orde.

In het licht van de hiervoor aangehaalde conclusies van beide deskundigen en de gemotiveerde betwisting van [geïntimeerde 2] lag het op de weg van [appellante] om (veel) concreter te onderbouwen dat desondanks de uitvoering van de medische behandeling door [geïntimeerde 2] niet lege artis was. Nu [geïntimeerde 2] dat niet heeft gedaan is het hof met de rechtbank van oordeel dat niet is komen vast te staan dat [geïntimeerde 2] de (na)behandeling niet lege artis heeft uitgevoerd. Gelet op de onvoldoende onderbouwing van haar andersluidende stelling komt het hof aan bewijslevering door [appellante] niet toe.

Uit het voorgaande volgt ook dat de kosten van een hersteloperatie hoe dan ook niet toewijsbaar zijn. Nu als vaststaand moet worden aangenomen dat de (na)behandeling door [geïntimeerde 2] lege artis is uitgevoerd, staat daarmee ook het ontbreken van de noodzaak van een hersteloperatie vast. Bewijslevering op dat punt, zoals door [appellante] aangeboden, is dan ook niet aan de orde.

De grieven 1 en 5 in principaal hoger beroep slagen niet.

Plaats incisie in de hals. Informed consent en causaal verband met gestelde schade. Grief 2 in principaal hoger beroep en grief 1 in incidenteel hoger beroep.

[appellante] heeft betoogd dat zij met [geïntimeerde 2] afspraken heeft gemaakt omtrent de plaats van de incisie in de hals en het uiteindelijk te verwachten litteken. Volgens [appellante] heeft [geïntimeerde 2] in strijd met die afspraak en zonder overleg gekozen voor een plek lager in de hals die veel meer opvalt. Had [appellante] de keuze gehad tussen de afgesproken, gebruikelijke plek hoger in de hals en de nu door [geïntimeerde 2] gekozen lagere plak, dan zou zij in verband met haar werk binnen de alternatieve geneeswijze (waar puur cosmetische chirurgie niet acceptabel wordt geacht) nooit voor die lagere, meer zichtbare, plek hebben gekozen, ook niet indien [geïntimeerde 2] haar dan had gewezen op het risico van een heksenkin. Dat risico betwist [appellante] overigens.

[geïntimeerde 2] heeft aangevoerd dat beide deskundigen hun oordeel dat [geïntimeerde 2] niet zonder overleg de incisie op de lagere plek had mogen zetten, gebaseerd hebben op de eenzijdige en onjuiste informatieverschaffing door [appellante] . Volgens [geïntimeerde 2] had zij met [appellante] geen afspraak over de plaats van de incisie gemaakt. Zij heeft slechts besproken dat een incisie in de hals diende plaats te vinden vanwege een huidsurplus op die plaats en voorts waar die incisie ongeveer zou komen. De exacte locatie is pas te bepalen op het moment van de operatie en behoort tot de professionele vrijheid van de operateur, aldus [geïntimeerde 2] . Zij stelt verder dat nader, op een congres vergaarde vakkennis omtrent het risico van een heksenkin in geval van submentale incisies dichter onder de submentale lijn en haar inschatting dat dat risico bij [appellante] aanwezig was, haar er toe brachten om de incisie 0,5 tot 1 cm lager aan te brengen. Dat is geen totaal andere techniek, maar betreft slechts het plaatsen van de incisie op een wat lager niveau, aldus [geïntimeerde 2] .

Het hof stelt voorop dat [geïntimeerde 2] er terecht op wijst dat de kritische kanttekeningen van beide deskundigen gebaseerd zijn op de eenzijdig door [appellante] verstrekte informatie, die kennelijk in hield dat [geïntimeerde 2] van te voren een andere, hogere plek voor de incisie met [appellante] had afgesproken. In zoverre gaat het hof aan die kritische kanttekeningen voorbij.

Doch ook indien een dergelijke afspraak inderdaad niet zou zijn gemaakt, blijft staan dat [geïntimeerde 2] in ieder geval niet tevoren [appellante] heeft geïnformeerd omtrent de exacte, uiteindelijk door [geïntimeerde 2] gekozen plaats waar in de hals de incisie werd gemaakt.

Of die informatie behoort tot de in artikel 7:448 lid 2 BW bedoelde informatie hangt naar het oordeel van het hof onder meer af van de antwoorden op de volgende vragen. Kan voorafgaand aan de operatie de exacte locatie worden vastgesteld of is dat uiteindelijk pas mogelijk direct voorafgaande aan de operatie? Betreft het een louter cosmetische ingreep of is sprake van een medische noodzaak? Betreft het een zichtbare, al dan niet in het oog springende plek en is er qua zichtbaarheid een (groot) verschil tussen de verschillende locaties waarop de incisie kan worden gemaakt? Welke informatie heeft de patiënt gegeven omtrent zijn of haar persoonlijke omstandigheden die relevant kunnen zijn voor de keuze van de locatie van de incisie?

Het hof acht zich op deze punten onvoldoende voorgelicht.

Zou komen vast te staan dat [geïntimeerde 2] voornoemde informatie op voorhand aan [appellante] had moeten verstrekken, dan moet worden beoordeeld of [appellante] in geval van ontvangst van die informatie zou hebben afgezien van de desbetreffende ingreep. [appellante] stelt van wel, [geïntimeerde 2] van niet. Het hof wenst ook op dit punt nader door partijen te worden geïnformeerd.

Op wat dit betekent voor de verdere gang van zaken in deze procedure komt het hof later terug.

Advies hals-/facelift. Informed consent en causaal verband met gestelde schade. Grieven 2, 3 en 4 in principaal hoger beroep en grieven 2,3,4 en 5 in incidenteel hoger beroep.

[appellante] heeft aangevoerd dat zij niet zelf om een hals-/facelift heeft gevraagd. Volgens [appellante] heeft [geïntimeerde 2] haar ten onrechte verteld dat de hals-/facelift nodig was om asymmetrie in het gezicht (na excisie van de fibromen) te voorkomen. Zou [geïntimeerde 2] aan [appellante] hebben laten weten dat ondanks de andersluidende oordelen van de eerder geraadpleegde plastische chirurgen (dat het risico op asymmetrie bestond) volgens [geïntimeerde 2] er niet was, dan zou zij de hals-/facelift niet hebben laten uitvoeren en dan zou er ook geen litteken in de hals zijn ontstaan, aldus [appellante] .

[geïntimeerde 2] heeft betoogd dat [appellante] al op 1 november 2004 bij haar op consult is geweest en bij die gelegenheid heeft gezegd dat zij graag een hals-/facelift wilde. Volgens [geïntimeerde 2] is het gebruikelijk om pas na een tweede consult concrete behandelafspraken te maken en heeft dat tweede consult op 23 maart 2005 plaatsgevonden. [geïntimeerde 2] vond de wens van [appellante] om een hals-/facelift te ondergaan invoelbaar gelet op het aanwezige aanzienlijke huidsurplus bij beide ogen en wangen en de lokale vetophoping onder de kin. [geïntimeerde 2] heeft de hals-/facelift daarom geadviseerd en uitdrukkelijk niet geïndiceerd. Verder is de incisie in de hals pas op 22 december 2005 uitgevoerd, nadat [appellante] na de hals-/facelift op 25 april 2005 aan [geïntimeerde 2] te kennen had gegeven dat zij zich stoorde aan het huidsurplus in de hals en dat zij dat graag verwijderd wilde hebben.

Als al sprake zou zijn van schending van informed consent op het punt van de hals-/facelift c.q. de incisie in de hals, ontbreekt in ieder geval het causaal verband met de gestelde schade, aldus [geïntimeerde 2] .

Het hof oordeelt als volgt. Ook hier is van belang welke informatie [geïntimeerde 2] aan [appellante] heeft gegeven c.q. had moeten geven en of [appellante] na ontvangst van de volgens haar ten onrechte niet verstrekte informatie van een hals-/facelift c.q. de verwijdering van huidsurplus in haar hals zou hebben afgezien.

Het hof acht zich ook op dit punt onvoldoende voorgelicht. Zo bestaat naar het oordeel van het hof onvoldoende duidelijkheid omtrent de gang van zaken voorafgaande aan en tijdens het consult van [appellante] bij [geïntimeerde 2] op 23 maart 2005 en op 16 november 2005 en 22 december 2005. Ook wenst het hof nader geïnformeerd te worden omtrent de ingrepen op 25 april 2005 en 22 december 2005.

Comparitie van partijen

Met het oog op de door het hof noodzakelijk geachte nadere inlichtingen zal het hof een meervoudige comparitie van partijen gelasten, waarop partijen vragen van het hof kunnen beantwoorden. Die vragen zullen in ieder geval de hiervoor genoemde onderwerpen bevatten, maar mogelijk niet daartoe worden beperkt.

De comparitie zal nadrukkelijk ook worden benut om te onderzoeken of partijen door middel van een minnelijke regeling een einde kunnen maken aan hun geschil. In dat kader is dit tussenarrest wellicht een richtsnoer voor partijen, nu omtrent de lege artis uitvoering van de medische (na)behandeling en de niet toewijsbaarheid van de gevorderde kosten van een hersteloperatie al beslissingen zijn genomen. De zaak is dus ‘teruggebracht’ tot de kwesties van informed consent op het punt van de hals-/facelift en de plaats van de incisie in de hals, het causaal verband tussen eventueel ontbrekend informed consent en de gestelde schade en de schadeposten zelf, indien de eerdergenoemde punten in het voordeel van [appellante] zouden worden beslecht.

Partijen dienen bescheiden waarop zij ter comparitie een beroep wensen te doen uiterlijk twee weken voor de zittingsdatum toe te zenden aan de advocaat van de wederpartij en aan het hof.

Het staat partijen uiteraard vrij, ook in dit stadium van de procedure, om ter besparing van verdere kosten en ter afdekking van de wederzijdse procesrisico’s de zaak buiten een comparitie-zitting om te beëindigen door middel van een minnelijke regeling.

Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

Het hof:

op het principaal en incidenteel hoger beroep

bepaalt dat partijen – natuurlijke personen in persoon en rechtspersonen deugdelijk vertegenwoordigd door een persoon die tot het treffen van een minnelijke regeling bevoegd is – vergezeld van hun advocaten, zullen verschijnen voor de meervoudige kamer van het hof die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum, met de hiervoor onder 3.6.4, 3.6.5, 3.7.3, 3.8.1 vermelde doeleinden;

verwijst de zaak naar de rol van 11 september 2018 voor opgave van de verhinderdata van partijen zelf en hun advocaten in de periode van oktober 2018 tot en met februari 2019;

bepaalt dat het hof na genoemde roldatum dag en uur van de comparitie zal vaststellen;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden, M.A. Wabeke en P.J.E van Eekeren en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 28 augustus 2018.

griffier rolraadsheer