Hoofdstuk 7 Conclusie

316. Onderzoeksvragen. In dit proefschrift ben ik ingegaan op hoofdelijke aansprakelijkheid. Daaronder verstond ik de verschuldigdheid door meerdere schuldenaren van dezelfde prestatie, of de verplichting van meerdere schuldenaren tot vergoeding van dezelfde schade, waarbij het geheel of gedeeltelijk delgen van de hoofdelijke schuld alle hoofdelijk schuldenaren bevrijdt (voor zover de schuld is gedelgd).1 Ik onderzocht hoofdelijke aansprakelijkheid in het Unierecht (Hoofdstuk 3), het Nederlandse materiële burgerlijk recht (Hoofdstuk 4), het Nederlandse burgerlijk procesrecht (Hoofdstuk 5) en het Nederlandse insolventierecht (Hoofdstuk 6), vanuit de volgende twee onderzoeksvragen:2

Daarbij heb ik gebruikgemaakt van de volgende deelvragen:3

317. Hoofdelijke aansprakelijkheid in het Unierecht. Het Unierecht laat een ontwikkeling zien waarin het niet langer alleen de externe verhoudingen bij hoofdelijke aansprakelijkheid regelt (zoals het geval is in Richtlijn 1985/374/EEG), maar zich ook uitstrekt tot de interne verhoudingen (zoals in Richtlijn 2014/104/EU en de AVG).4 Daarnaast vloeit hoofdelijke aansprakelijkheid soms voort uit direct horizontaal werkend Unierecht, zoals art. 82 AVG of art. 101 VwEU.5 Dergelijke rechtstreeks horizontaal werkende regels geven aanleiding tot andere vragen dan de doorwerking van (bepalingen uit) richtlijnen. Hoewel zij rechtstreeks van invloed kunnen zijn op de rechtspositie van particulieren, regelen zij doorgaans (ook) niet alle relevante aspecten van de aan particulieren toegekende rechten. Voor zover het Unierecht geen regels geeft, moet die rechtspositie dan worden bepaald door het nationale recht.

Op hoofdlijnen zijn de door mij besproken verschijningsvormen van hoofdelijke aansprakelijkheid in het Unierecht gelijk, en geven zij grotendeels uitdrukking aan drie beginselen: het beginsel dat de benadeelde bescherming verdient tegen het verhaalsrisico ten aanzien van zijn schuldenaren (eerste beginsel), het beginsel dat ongerechtvaardigde verrijking van de schuldeiser moet worden voorkomen (tweede beginsel), en het beginsel dat ongerechtvaardigde verrijking van de hoofdelijk schuldenaren eveneens moet worden voorkomen (derde beginsel).6

De voor de praktijk belangrijkste vragen ten aanzien van de doorwerking van Unierecht in rechtsverhoudingen van particulieren die (mogelijkerwijs) bij hoofdelijke aansprakelijkheid zijn betrokken, spelen mijns inziens op het gebied van schadevergoeding wegens schending van mededingingsrecht en schadevergoeding op grond van de AVG.

Wat betreft het mededingingsrecht roept vooral het begrip ‘onderneming’ (of – zoals in Richtlijn 2014/104/EU – het daarnaar verwijzende begrip ‘inbreukpleger’) vragen op. De ‘onderneming’ is de normadressaat van het Unierechtelijke mededingingsrecht, terwijl in het burgerlijk recht de (rechts)persoon centraal staat. Voor de externe aansprakelijkheid heeft het Hof van Justitie in het arrest Sumal geoordeeld dat de juridische entiteiten die ten tijde van de inbreuk tot een inbreukmakende onderneming behoren, hoofdelijk aansprakelijk zijn tot vergoeding van de daardoor veroorzaakte schade.7 Het gaat dan dus om aansprakelijkheid van juridische entiteiten binnen dezelfde onderneming jegens benadeelden. Ik heb betoogd dat aan deze rechtspraak ook relevantie toekomt in het kader van een recht op bijdragen onder de Richtlijn (art. 11 lid 5). Waar dit artikel bepaalt dat (het nationale recht erin moet voorzien dat) een verhaalsrecht tussen hoofdelijk schuldenaren bestaat indien een hoofdelijk schuldenaar een groter deel van de schade aan een benadeelde vergoedt dan waarvoor hij ‘relatief verantwoordelijk’ is, is het aan het nationale recht overgelaten om verdere invulling te geven aan dit begrip.8 Het arrest Sumal verandert hieraan niets. Wel vloeit uit dit arrest mijns inziens voort dat voor zover een onderneming relatief verantwoordelijk is (en dus in zoverre verplicht is tot bijdragen in een ten laste van een andere onderneming gedelgde hoofdelijke schuld), de juridische entiteiten die ten tijde van de inbreuk behoorden tot de tot bijdragen verplichte onderneming, jegens die andere onderneming hoofdelijk aansprakelijk zijn tot bijdragen.9 Waar de richtlijn dit verhaal tussen hoofdelijk aansprakelijke ondernemingen wel regelt, is het verhaal dat vervolgens mogelijkerwijs plaatsvindt tussen hoofdelijk aansprakelijke juridische entiteiten binnen dezelfde onderneming, in beginsel echter overgelaten aan het nationale recht (binnen de grenzen van gelijkwaardigheid en doeltreffendheid).10

Ook in het kader van een getroffen schikking speelt de ‘vertaling’ van het ondernemingsbegrip een belangrijke rol, omdat het de vraag is wanneer een schikking met een of meer juridische entiteiten binnen een aansprakelijke onderneming kan worden gekwalificeerd als schikking ‘met de onderneming’.11 De Richtlijn vereist in dat geval dat de aansprakelijkheid van de andere inbreukplegers wordt verminderd met de relatieve verantwoordelijkheid van de schikkende inbreukpleger (art. 19 lid 1), en dat de schikkende inbreukpleger niet langer met succes kan worden aangesproken (lid 2). Het opvallende aan deze regeling is dat het nationale recht van de lidstaten op dit punt uiteenloopt.12 Hier heb ik verdedigd om – voortbordurend op het arrest Sumal – onderscheid te maken tussen de relatieve verantwoordelijkheid van iedere onderneming en de mate waarin binnen iedere onderneming de schuld over de verschillende juridische entiteiten moet worden verdeeld.13 Die laatste kwestie is een kwestie van nationaal recht. Door art. 19 zo te interpreteren dat een schikking met maar één juridische entiteit binnen een onderneming nog niet meebrengt dat dat de benadeelde zijn aanspraken jegens de andere entiteiten binnen die onderneming verliest, wordt ruimte gelaten aan het nationale recht om te bepalen dat slechts het deel van de schuld waarvoor de schikkende juridische entiteit intern verantwoordelijk is, in mindering komt op de resterende aansprakelijkheid van de andere aansprakelijke juridische entiteiten (binnen dezelfde onderneming maar ook binnen andere ondernemingen). Deze oplossing is niet eenvoudig, maar doet in mijn ogen wel het beste recht aan de belangen van de betrokkenen én het belang van het bevorderen van schikkingen. Met het arrest Tráficos Manuel Ferrer, waarin het Hof van Justitie oordeelde dat ook buiten het temporele toepassingsbereik van Richtlijn 2014/104/EU uit art. 101 VwEU voortvloeit dat ondernemingen die daarop gezamenlijk inbreuk maken, hoofdelijk aansprakelijk zijn,14 spelen deze vragen mogelijk ook in gevallen die niet door de richtlijn worden bestreken.

In het kader van de AVG is vooral van belang dat de AVG krachtens haar bewoordingen pas in een verhaalsrecht lijkt te voorzien op het moment waarop een hoofdelijk aansprakelijke verwerkingsverantwoordelijke of verwerker de schade “geheel” heeft vergoed (art. 82 lid 5 AVG). Vanuit systematisch perspectief valt op dat hier een verschil lijkt te bestaan met Richtlijn 2014/104/EU. Ik heb betoogd dat art. 82 lid 5 AVG echter zo kan worden geïnterpreteerd dat reeds een verhaalsrecht ontstaat op het moment dat een hoofdelijk aansprakelijke partij meer vergoedt dan zijn interne aandeel in de schuld, omdat deze uitleg het beste aansluit bij het andere Unierecht, het recht van enkele door mij betrokken nationale rechtsstelsels (in het bijzonder het Italiaanse recht), en de aan de Unierechtelijke hoofdelijkheidsregels ten grondslag liggende beginselen.15 De AVG bepaalt dat het verhaalsrecht bestaat voor het ‘deel’ van de aansprakelijkheid waarvoor iedere hoofdelijke schuldenaar verantwoordelijk is, zij het zonder daaraan nadere invulling te geven. Dit betekent dat het verhaalsrecht tussen hoofdelijk schuldenaren weliswaar rechtstreeks voortvloeit uit het Unierecht, maar het vooralsnog lastig zal zijn om daaraan – voor de nationale rechter – handen en voeten te geven. Mogelijk dat rechtspraak van het Hof van Justitie daarbij op enig moment richting zal geven, maar ik heb de verwachting dat de onzekerheid over de invulling van het Unierechtelijke verhaalsrecht aanleiding zal geven tot de vraag in hoeverre er ruimte is voor een verhaalsrecht naar nationaal recht, dat mogelijk al eerder ontstaat dan het Unierechtelijke verhaalsrecht.16

Contractuele afspraken over de mate waarin iedere schuldenaar in de interne verhoudingen dient bij te dragen, zijn in mijn ogen in beginsel toelaatbaar. Steun daarvoor kan worden gevonden in de rechtspraak van het Hof van Justitie over de verdeling van een hoofdelijk opgelegde boete wegens schending van mededingingsrecht, die in mijn ogen analogisch kan worden toegepast op afspraken in het kader van schadevergoeding wegens schending van mededingingsrecht én de AVG.17

318. De doorwerking van het Unierecht in het Nederlandse materiële burgerlijk recht. De gevallen waarin het Nederlandse recht voorziet in hoofdelijke aansprakelijkheid dienen geregeld ter implementatie van Unierechtelijke regels, zoals in het kader van het rechtshandelingen namens een NV i.o., de hoofdelijke aansprakelijkheid van werkgevers bij overgang van onderneming of ketenaansprakelijkheid, aansprakelijkheid voor gebrekkige producten of schadevergoedingsvorderingen wegens schending van mededingingsrecht.18 Voor direct horizontaal werkende regels – zoals die uit de AVG en art. 101 VwEU (zoals door het Hof van Justitie geïnterpreteerd) – geldt dit niet, maar ik heb betoogd dat het voor de dogmatische inpassing van het Unierecht in het nationale recht aanbeveling verdient om het wetsbegrip uit art. 6:6 lid 1 BW zo uit te leggen dat het ook rechtstreeks horizontaal werkend Unierecht omvat.19 In al deze gevallen brengt de (deels) Unierechtelijke herkomst van de desbetreffende regels mee dat zij in overeenstemming met het Unierecht moeten worden geïnterpreteerd.20 De belangrijkste conclusie ten aanzien van de doorwerking van Unierecht is dat ik geen aanwijzingen heb gevonden voor de gedachte dat de hoofdelijke aansprakelijkheid die direct of indirect voortvloeit uit het door mij besproken Unierecht, wezenlijk anders zou dan de hoofdelijke aansprakelijkheid van zuiver Nederlandsrechtelijke origine.

Ten aanzien van de externe verhoudingen is de invloed van Unierecht op het Nederlandse recht beperkt. Het Nederlandse recht voorziet weliswaar op punten in hoofdelijke aansprakelijkheid op basis van Unierechtelijke regelgeving, maar afgezien van enkele specifieke regels die vooral de aansprakelijkheid (en daarmee ook de hoofdelijke aansprakelijkheid) vestigen of juist beperken,21 is de invloed op het ontstaan van hoofdelijke verbondenheid beperkt. De voornaamste vraag die de doorwerking van het Unierecht wat betreft de externe verhoudingen oproept, is hoe moet worden omgegaan met de hoofdelijke aansprakelijkheid van ‘ondernemingen’.22 Voor de externe verhoudingen volgt uit het arrest Sumal dat de aansprakelijkheid – en dus ook de hoofdelijke aansprakelijkheid – van een ‘onderneming’ meebrengt dat alle juridische entiteiten die ten tijde van de inbreuk tot die onderneming behoorden, hoofdelijk aansprakelijk zijn. Naar ik heb betoogd, gaat die regel ook op voor gevallen waarin het Unierecht een onderneming verplicht tot bijdragen in een ten laste van een andere hoofdelijk aansprakelijke onderneming gedelgde hoofdelijke schuld.23 Dit vormt een afwijking van het Nederlandsrechtelijke uitgangspunt dat de regresaansprakelijkheid van hoofdelijk schuldenaren zelf géén hoofdelijk karakter kent, zij het dat ook het Nederlandse recht in sommige gevallen in hoofdelijke regresaansprakelijkheid voorziet.24

Wat betreft de rechtsgevolgen van een schikking voor de externe verhoudingen is die invloed groter. Het Nederlandse recht voorziet ter implementatie van Richtlijn 2014/104/EU in een automatische reductie van de aansprakelijkheid van de niet-schikkende schuldenaren (art. 6:193o BW). Deze regel wijkt af van de algemene regel van art. 6:14 BW, die als uitgangspunt de aansprakelijkheid van de niet-schikkende schuldenaren als uitgangspunt onverlet laat, en van de schikkende partijen actie vergt om de aansprakelijkheid van de niet-schikkende schuldenaren te verminderen.25 Deze regel wordt in de literatuur bekritiseerd, en wordt in geval van een WCAM- of WAMCA-schikking genuanceerd door wél een vermoeden te hanteren dat partijen een gedeeltelijke schuldreductie voor de niet-schikkende schuldenaren hebben beoogd. De automatische schuldreductie uit hoofde van art. 6:193o BW versterkt dit krachtenveld en vormt mogelijk een argument om art. 6:14 BW ofwel te wijzigen, ofwel niet te hoge eisen te stellen aan een door de schikkende schuldeiser aangegane verplichting tot het verminderen van zijn aanspraken op de niet-schikkende schuldenaren.26

De invloed van het Unierecht is groter waar het de interne verhoudingen tussen hoofdelijk schuldenaren betreft.27 De doorwerking van het Unierecht brengt mee dat de nationaalrechtelijke regels die dienen ter implementatie van richtlijnen in overeenstemming met het Unierecht moeten worden geïnterpreteerd. Zo zijn de regels over het bepalen van de draagplicht in het kader van hoofdelijke aansprakelijkheid wegens schending van mededingingsrecht niet afzonderlijk geïnterpreteerd, maar heeft de Nederlandse wetgever ermee volstaan te bepalen dat art. 6:10 lid 2 jo. art. 6:102 lid 1 en art. 6:101 lid 1 BW mede dienen ter implementatie van Richtlijn 2014/104/EU (art. 11 lid 5). Dit brengt mee dat in dat kader bij het bepalen van de draagplicht bijvoorbeeld acht kan worden geslagen op marktaandelen.28 Hoewel ik heb betoogd dat dit doorgaans niet de meest voor de hand liggende maatstaf is voor het bepalen van de draagplicht, kan ik mij voorstellen dat deze overweging van de Uniewetgever een reden vormt voor de Nederlandse rechter om ook in gevallen die niet door Richtlijn 2014/104/EU worden bestreken, in geval van hoofdelijke aansprakelijkheid van schuldenaren die op dezelfde economische markt actief zijn, hun relatieve marktaandelen een rol te laten spelen bij het bepalen van hun draagplichten.29

De drie door mij besproken beginselen komen ook in het Nederlandse recht tot uitdrukking.30 Het beginsel dat de schuldeiser moet worden beschermd tegen zijn verhaalsrisico, uit zich doordat de schuldeiser zich op het vermogen van ieder van zijn schuldenaren kan verhalen (art. 6:7 lid 1 jo. art. 3:276 BW). Het beginsel dat ongerechtvaardigde verrijking van de schuldeiser moet worden voorkomen, is eveneens duidelijk zichtbaar, aangezien art. 6:7 lid 2 BW bepaalt dat onder meer betaling, verrekening en inbetalinggeving door de ene hoofdelijk schuldenaar ook de anderen bevrijdt. Het beginsel dat ongerechtvaardigde verrijking van de hoofdelijk schuldenaren moet worden voorkomen, komt aan de oppervlakte bij de bestudering van de verhaalsrechten uit hoofde van art. 6:10 en art. 6:12 BW. De regeling van de gevolgen van afstand van de vordering jegens één van de schuldenaren (art. 6:14 BW) voorziet in de mogelijkheid voor partijen om door middel van een contractueel beding te voorkomen dat ongerechtvaardigde verrijking optreedt, maar stelt de bescherming van de hoofdelijk schuldenaren daarvan wel afhankelijk. Mijns inziens zou een regeling waarin de hoofdelijk schuldenaren van rechtswege zijn bevrijd van aansprakelijkheid voor het deel van de schuld waarvoor de schikkende schuldenaar draagplichtig is, twee vliegen in één klap slaan. Op die wijze wordt – in aanvulling op hetgeen ik daarover hiervoor al opmerkte – zowel voorkomen dat de schuldeiser meer krijgt dan waarop hij in totaal recht heeft (tweede beginsel), als dat de schikkende schuldenaar wordt verrijkt ten koste van een andere schuldenaar die de schuld voldoet (derde beginsel).

319. Hoofdelijke aansprakelijkheid in het burgerlijk procesrecht. De regels van het burgerlijk procesrecht zijn van andere aard dan de materieelrechtelijke hoofdelijkheidsregels, maar spelen niettemin een belangrijke rol bij de verwezenlijking van de rechten van (mogelijkerwijs) bij hoofdelijke aansprakelijkheid betrokken partijen.

Hoofdelijke verbondenheid heeft voor de schuldeiser als voordeel dat hij kan kiezen welke schuldenaar of welke schuldenaren hij aanspreekt,31 en dus ook wie hij in rechte aanspreekt. Ik heb dit de ‘procesrechtelijke keuzevrijheid’ van de schuldeiser genoemd.32 Zij stoelt op de zelfstandigheid van vorderingsrechten en de daaraan verbonden rechtsvorderingen. Een oordeel ten aanzien van een (beweerde) vordering jegens een (beweerdelijk) hoofdelijk schuldenaar is niet bindend voor andere (beweerdelijk) hoofdelijk schuldenaren, zélfs niet indien zij allen in dezelfde procedure zijn betrokken;33 er is sprake van afzonderlijke, zelfstandige procedures. Deze regels hebben in mijn ogen goede zin, gelet op het beginsel van hoor en wederhoor. De zelfstandigheid van de jegens verschillende (beweerdelijk) schuldenaren gevoerde procedures brengt ook mee dat gedaagden afzonderlijk van elkaar kunnen besluiten om (al dan niet) een rechtsmiddel in te stellen.34

Uit de rechtspraak van de Hoge Raad volgt dat verschillende in het ongelijk gestelde partijen niet per definitie dezelfde proceskosten hoeven te vergoeden van de in het gelijk gestelde partij(en), maar dat indien en voor zover dat het geval is, het gaat om hoofdelijke verbondenheid.35 Hoewel een dogmatisch fundament voor deze hoofdelijke verbondenheid ontbreekt, meen ik dat zij wel gerechtvaardigd is, omdat de in het gelijk gestelde partij niet slechter af mag zijn dan het geval zou zijn geweest indien zij in afzonderlijke procedures tegen de in het ongelijk gestelde partijen zou hebben geprocedeerd. De rechtspraak van de Hoge Raad over de mede-aansprakelijkheid van derden in geval van een forfaitaire proceskostenveroordeling ontbeert eveneens een dogmatisch fundament, omdat het daarbij niet gaat om samenlopende schadevergoedingsverbintenissen. Het gevolg daarvan is dat een in het ongelijk gestelde partij wier verplichting tot vergoeding van de proceskosten van de in het gelijk gestelde partij is beperkt tot een forfaitair bedrag, desalniettemin door een andere, jegens de in het gelijk gestelde partij tot schadevergoeding verplichte schuldenaar, in regres zou kunnen worden aangesproken voor een hoger bedrag. De argumenten die opgaan voor het beperken van de ‘aansprakelijkheid’ van de in het ongelijk gestelde procespartij, in het bijzonder het recht op toegang tot de rechter, gaan mijns inziens echter evenzeer op voor de beperking van diens eventuele regresaansprakelijkheid jegens degene die uit hoofde van een van schadevergoedingsverplichting de daadwerkelijke proceskosten heeft vergoed. Ik meen dan ook dat een dergelijke verhaalsvordering afstuit op de ratio van de proceskostenregeling.36

Wat betreft de afwikkeling van schikkingen valt op dat waar het materiële recht voorziet in een eenvoudig mechanisme om in geval van een individuele schikking ook de niet-schikkende schuldenaren te bevrijden voor het gedeelte van de schuld dat de schikkende schuldenaar aangaat (de 6:14-clausule), de procesrechtelijke afwikkeling ingewikkelder is. De eisvermindering jegens de niet-schikkende schuldenaren die doorgaans het gevolg is van een dergelijke clausule (art. 129 Rv), zorgt voor de procesrechtelijke complicatie dat moet worden geoordeeld over de draagplicht van de schikkende schuldenaar, terwijl die schuldenaar zelf niet langer in de procedure betrokken is.37 Hoewel na een dergelijke eisvermindering de stelplicht en bewijslast van de draagplicht van de schikkende schuldenaar in beginsel op de eiser rust, meen ik dat de regels inzake stelplicht en bewijslast voldoende flexibiliteit bieden om zo nodig ook te verwachten dat de gedaagde (of gedaagden) met informatie over de brug komt (of komen). Daarnaast kunnen de bewijsvermoedens of wettelijke uitgangspunten die soms gelden tussen de hoofdelijk schuldenaren onderling (zoals art. 6:166 lid 2 BW of de regel uit het arrest London/Delta Lloyd) mijns inziens ook worden ingeroepen door de schuldeiser die zijn eis heeft verminderd als gevolg van een 6:14-clausule. Zijn bewijspositie is dus minder benard dan zij het op het eerste gezicht lijkt.

In de interne verhoudingen kan een schikking met een 6:14-clausule voorts aanleiding geven tot complicaties indien de schikking tot gevolg heeft dat in de hoofdzaak niet langer wordt voortgeprocedeerd, bijvoorbeeld omdat slechts een van de (beweerdelijk) hoofdelijk schuldenaren in rechte was betrokken, die vervolgens met de eiser een schikking treft. De vrijwaringsprocedure wordt geregeld gekenschetst als procedure ter verkrijging van een veroordeling onder de opschortende voorwaarde van een veroordeling in de hoofdzaak. Als een schikking in de hoofdzaak leidt tot het einde daarvan, zal een dergelijke voorwaarde niet meer kunnen intreden. Tegelijkertijd is het weinig doelmatig om de schuldenaar die na een schikking verhaal wil nemen op zijn medeschuldenaren, daartoe een nieuwe procedure te laten starten indien jegens hen reeds vrijwaringsprocedures aanhangig zijn. Daarom heb ik verdedigd dat er goede redenen kunnen zijn om in de vrijwaringsprocedure(s) voort te procederen indien de hoofdzaak als gevolg van een schikking is beëindigd, mits de eis in de vrijwaringsprocedure daarvoor voldoende ruimte laat en uiteraard slechts indien de eiser in die procedure daarbij nog voldoende belang heeft.38

De beginselen die mijns inziens aan het materiële burgerlijk recht ten grondslag liggen,39 komen in het burgerlijk procesrecht slechts beperkt aan de oppervlakte.40 Ten dele kan dat worden verklaard doordat het burgerlijk procesrecht zelf maar zeer beperkt materieelrechtelijke aanspraken toekent, maar gedeeltelijk heeft dat ermee te maken dat het procesrecht niet op alle punten evengoed aansluit op het materiële recht. De bescherming van de schuldeiser die erin bestaat dat hem in beginsel keuzevrijheid toekomt (eerste beginsel),41 werkt door in gevallen waarin de schuldeiser hoofdelijk schuldenaren in rechte wil aanspreken: de ‘procesrechtelijke keuzevrijheid’ van de (beweerdelijk) schuldeiser.42 Het duidelijkste is dit beginsel echter zichtbaar waar het gaat om de hoofdelijke proceskostenveroordeling, omdat het procesrecht daar wél voorziet in materieelrechtelijke aanspraken, ter bescherming van de in het gelijk gestelde partij.43 Het burgerlijk procesrecht kent geen specifiek mechanisme om ongerechtvaardigde verrijking van de schuldeiser te voorkomen (tweede beginsel). Wel biedt de juridische procedure voldoende ruimte voor het verweer dat de schuld reeds door voldoening door een andere hoofdelijk schuldenaar teniet is gegaan. Ook het hiervoor besproken mechanisme voor de afwikkeling van een schikking met een 6:14-clausule in de externe verhoudingen, vormt een uitdrukking van dit beginsel. In mijn ogen komt de bescherming van hoofdelijk schuldenaren tegen ongerechtvaardigde verrijking ten koste van elkaar (derde beginsel) het minst duidelijk naar voren in het burgerlijk procesrecht. Met name de vrijwaringsprocedure biedt de in rechte aangesproken (beweerdelijk) hoofdelijk schuldenaar weliswaar de mogelijkheid om zijn (eventuele) verhaalsrechten te effectueren, maar een oordeel in de hoofdzaak heeft geen gezag van gewijsde in de vrijwaringsprocedure.44 Hoewel dit in theorie meebrengt dat een schuldeiser in een procedure jegens de schuldeiser wordt veroordeeld tot betaling, terwijl in een door hem jegens zijn beweerdelijk medeschuldenaren aangespannen vrijwaringsprocedure vervolgens niet komt vast te staan dat hij tot betalen verplicht is, is mijn inschatting dat dit risico vooral theoretisch is. De eiser in vrijwaring die in de hoofdzaak is veroordeeld, zal in de vrijwaringsprocedure doorgaans worden gevolgd in zijn stelling dat hij aansprakelijk is jegens de eiser in de hoofdzaak. Gelet op de belangen van de in de hoofdzaak betrokken (beweerdelijk) hoofdelijk schuldenaren verdient het mijns inziens aanbeveling om in gevallen waarin de hoofdzaak tot een einde komt vanwege een daarin getroffen schikking, de vrijwaringsprocedure niet om die enkele reden óók te laten eindigen, mits de eis in de vrijwaringsprocedure toereikend is gemotiveerd en de eiser daarin voldoende belang heeft bij het voortzettend van de procedure.45

320. Hoofdelijke aansprakelijkheid in het insolventierecht. Waar de schuldeiser zijn rechten ook in geval van insolventie van een of meer van zijn hoofdelijk schuldenaren jegens al die schuldenaren behoudt (art. 6:7 lid 1 BW), wordt hem in geval van insolventie – waaronder ik zowel een uitgesproken faillissement als een verleende surseance versta (formele insolventie dus)46 – een ‘extraatje’ geboden. Hij hoeft de tijdens insolventie ontvangen betalingen niet in mindering te brengen op het bedrag waarvoor hij in het faillissement kan opkomen, met als enige beperking dat hij in totaal niet recht heeft op meer dan 100% van zijn vordering (art. 136 lid 1 Fw).

Dit extraatje komt in geval van concurrente verhaalsvorderingen uit de zak van de verhaalzoekende medeschuldenaar, die immers geen verhaal kan nemen (art. 136 lid 2 Fw) omdat anders sprake zou zijn van dubbeltelling met het bedrag waarvoor de schuldeiser op grond van lid 1 kan blijven opkomen.47 Heeft de schuldeiser een concurrente vordering op de insolvente schuldenaar en is de verhaalsvordering van de verhaalzoekende medeschuldenaar eveneens concurrent, dan wordt de gelijke rang tussen deze vorderingen dus niet gerespecteerd. Het insolventierecht staat dan in de weg aan de uitoefening van de verhaalsvorderingen van de hoofdelijk medeschuldenaar. De daarvoor door de wetgever aangevoerde argumenten overtuigen niet. Art. 136 lid 1 en 2 Fw vormen dan ook een mijns inziens ongerechtvaardigde afwijking van de paritas creditorum (art. 3:277 lid 1 BW).

Heeft een hoofdelijk medeschuldenaar een verhaalsvordering op de insolvente schuldenaar verkregen die ook tijdens insolventie kan worden verhaald en/of krachtens recht van pand of hypotheek op die schuldenaar worden verhaald, dan komt het ‘extraatje’ dat art. 136 lid 1 Fw de schuldeiser biedt niet ten laste van de verhaalzoekende medeschuldenaar, maar van de concurrente schuldeisers van de insolvente schuldenaar.48 Art. 136 lid 2 Fw kan dan immers niet verhinderen dat dubbeltelling optreedt, waardoor op de boedel niet alleen de vordering van de schuldeiser ten tijde van de faillietverklaring drukt, maar ook de ‘versterkte’ verhaalsvordering van de verhaalzoekende medeschuldenaar. Voor de concurrente schuldeisers betekent dit dat zij hierdoor een lagere uitkering te verwachten hebben dan het geval zou zijn geweest als de schuldeiser nog slechts voor zijn resterende vordering zou kunnen opkomen. Ook dit aspect van art. 136 Fw vormt dan ook een mijns inziens ongerechtvaardigde afwijking van de paritas creditorum (art. 3:277 lid 1 BW).

Om deze redenen zou het in mijn ogen beter zijn om de schuldeiser die zich naast de failliet ook op een of meer andere hoofdelijk schuldenaren kan verhalen, niet anders te behandelen dan de andere schuldeisers van de failliet. Een schuldeiser kan dan ook in een insolventieprocedure niet voor een hoger bedrag opkomen dan waarop hij materieelrechtelijk recht heeft.49 De verhaalzoekende medeschuldenaar kan dan – binnen de beperkingen die vanwege de concursus nodig zijn – ook voor concurrente verhaalsvorderingen opkomen, zónder dat dubbeltelling optreedt. Indien zijn verhaalsvorderingen ‘versterkt’ zijn, treedt evenmin dubbeltelling op, zodat de concurrente schuldeisers van de insolvente schuldenaar geen last hebben van het opkomen voor die vorderingen door de verhaalzoekende medeschuldenaar. De verhaalsvorderingen komen in beide gevallen niet boven op de vordering van de schuldeiser ten tijde van de faillietverklaring, maar in plaats daarvan.

Een andere kwestie betreft de gevolgen van een insolventieakkoord voor de vorderingen van de schuldeiser op de hoofdelijk met de insolvente schuldenaar verbonden medeschuldenaren. Een dergelijk akkoord laat de rechten van de schuldeiser jegens andere hoofdelijk schuldenaren in beginsel onverlet (art. 160 Fw). Uiteraard is denkbaar dat alle schuldeisers instemmen met een verkorting van ook hun rechten jegens die schuldenaren, maar naar ik meen kan dit rechtsgevolg niet door homologatie worden bereikt.50 Dit betekent dat indien een andere schuldenaar vervolgens met succes door de schuldeiser wordt aangesproken, hij mogelijk een regresvordering verkrijgt op de insolvente schuldenaar. Dit ‘regresrisico’ wordt in de wettelijke regeling van het faillissement niet ondervangen.

De WHOA voorziet wél in een oplossing voor dit regresrisico.51 Zo is het mogelijk om de schuldenlast van pre-insolvente groepsvennootschappen gezamenlijk te herstructureren, en daarbij ook de rechten van de schuldeiser jegens groepsvennootschappen te korten (art. 372 Fw). Het gaat dan dus om het korten van de rechten van de schuldeiser jegens andere hoofdelijk schuldenaren dan de WHOA-schuldenaar (de externe verhoudingen dus). Deze mogelijkheid bestaat echter slechts ten aanzien van groepsvennootschappen, en slechts indien de beperking van de rechten van de schuldeisers wordt gerechtvaardigd doordat ook die andere groepsvennootschappen ‘pre-insolvent’ zijn (art. 370 lid 1 BW). Daarbuiten bestaat die mogelijkheid niet, en laat de homologatie van een WHOA-akkoord de externe aansprakelijkheid van andere hoofdelijk schuldenaren onverlet (art. 370 lid 2 eerste volzin jo. art. 160 Fw). Verhaalsvorderingen jegens de WHOA-schuldenaar die ten tijde van de stemming over het akkoord reeds bestonden, kunnen door het akkoord worden geherstructureerd. De verhaalzoekende medeschuldenaar is dan een ‘stemgerechtigde schuldeiser’, die enerzijds kan stemmen over het akkoord, maar anderzijds ook wordt beschermd tegen een afwijking van de wettelijke rangorde (de absolute priority rule, art. 384 lid 4 Fw) en tegen een akkoord dat hem verder in zijn rechten beperkt dan bij een faillissement van de WHOA-schuldenaar het geval zou zijn geweest (de best interest of creditors-test, art. 384 lid 3 Fw). Verhaalsvorderingen die pas ná homologatie van het akkoord ontstaan, kunnen als ten tijde van de stemming nog toekomstige vorderingen naar geldend recht niet in het akkoord worden meegenomen. Om te voorkomen dat verhaal door verhaalzoekende medeschuldenaren de kans op financiële gezondheid van de WHOA-schuldenaar weer in gevaar zou brengen, kunnen regresvorderingen van na de homologatie niet op het vermogen van de WHOA-schuldenaar worden verhaald (art. 370 lid 2, tweede volzin Fw) en is verhaal krachtens subrogatie pas mogelijk indien de schuldeiser zijn volledige schuld (van vóór het akkoord) voldaan heeft gekregen (art. 370 lid 2, derde volzin Fw). Deze regels wijken in sterke mate af van het materiële recht, omdat de verhaalzoekende medeschuldenaar de uitoefening van verhaalsvorderingen wordt ontzegd, óók in gevallen waarin de kans op financiële gezondheid van de WHOA-schuldenaar daardoor niet afneemt. Daarbij is de positie van dergelijke hoofdelijk medeschuldenaren niet te benijden, omdat hun krachtens de letter van de WHOA geen beroep zou toekomen op de hiervoor besproken no creditor worse off-test (art. 384 lid 3 Fw) en de absolute priority rule (art. 384 lid 4 Fw).

De door de wetgever voor art. 370 lid 2 Fw aangevoerde argumenten overtuigen echter niet voor zover de uitoefening van de verhaalsvorderingen verder wordt beperkt dan de uitoefening van de schuldeiser (onder het akkoord). Waar de verhaalsvordering buiten pre-insolventie een in beginsel gelijke rang heeft als de restvordering van de schuldeiser, wordt zij ook hier feitelijk achtergesteld bij die restvordering. De huidige wettelijke regeling vormt daarmee – voor zover zij verder gaat dan de beperkingen waaraan de vordering van de schuldeiser onderhevig is – een mijns inziens ongerechtvaardigde afwijking van de paritas creditorum (art. 3:277 lid 1 BW). Indien men het verhaal door hoofdelijk medeschuldenaren aan dezelfde beperkingen onderwerpt als de rechten van de schuldeiser jegens de schuldenaar, wordt enerzijds de kans op financiële gezondheid van de WHOA-schuldenaar niet verkleind, terwijl de gelijke rang van die verhaalsvordering en de restvordering van de schuldeiser wordt gerespecteerd. Dit kan eenvoudig worden bereikt door de verhaalzoekende medeschuldenaar wél toe te staan verhaal te nemen krachtens subrogatie, maar niet krachtens regres. De kans op financiële gezondheid van de WHOA-schuldenaar wordt daardoor niet verkleind, terwijl op eenvoudige wijze wordt bereikt dat de paritas creditorum beter wordt gerespecteerd. Voor verhaalsvorderingen die de verhaalzoekende medeschuldenaar in geval van faillissement van de WHOA-schuldenaar zou kunnen verrekenen met een schuld aan hem (art. 53 e.v. Fw), of waarvoor hij zich dan krachtens een recht van pand of hypotheek zou kunnen verhalen (art. 57 Fw), gelden de beperkingen van art. 370 lid 2 Fw mijns inziens in zoverre reeds naar geldend recht niet. De bepaling is gemodelleerd naar het voorbeeld van art. 136 lid 2 Fw, dat niet ziet op verhaalsvorderingen die met een verrekeningsbevoegdheid of pand- of hypotheekrecht zijn versterkt. Bovendien leidt toepassing van de no creditor worse off-test ook tot dit resultaat. Ik meen dan ook dat verhaal voor dergelijke verhaalsvorderingen naar geldend recht reeds mogelijk is, óók indien zij na pas na de homologatie van het akkoord zijn ontstaan. Naar ik heb betoogd, zou het beter zijn om dit wettelijk te verankeren. Dit kan langs de lijnen van het aanvankelijk voorgestelde art. 369 lid 7 (ontwerp-)Fw. Behandelt men zijn nog toekomstige verhaalsvordering bij de homologatie als reeds bestaande vordering, waarover hij stemgerechtigd is, dan kan die vordering eveneens door het akkoord worden beperkt, maar kan de verhaalzoekende medeschuldenaar wél opkomen tegen homologatie. In dat kader kan dan (onder meer) worden beoordeeld of zijn rechten niet in verdergaande mate worden beperkt dan een faillissement zou hebben gedaan. In dat geval legt het belang van financiële gezondheid van de WHOA-schuldenaar het af tegen de schuldeisersbelangen van de verhaalzoekende medeschuldenaar (art. 384 lid 4 Fw), simpelweg omdat dat de wijze is waarop het belang van de WHOA-schuldenaar bij financiële gezondheid en de verhaalsbelangen van de verhaalzoekende medeschuldenaar tegen elkaar worden afgewogen.

De drie door mij besproken beginselen die aan het materiële recht ten grondslag liggen,52 komen in geval van insolventie in gewijzigde vorm tot uitdrukking.53 De bescherming van de schuldeiser (eerste beginsel) bestaat erin dat hem verschillende verhaalsvermogens ten dienste staan. Aangezien de schuldeiser zich bij insolventie van een schuldenaar in beginsel onverkort kan verhalen op de vermogens van de andere hoofdelijk schuldenaren, in beginsel óók na de homologatie van een insolventieakkoord, komt de schuldeiser ten opzichte van de hoofdelijk schuldenaren eenzelfde bescherming toe als daarbuiten. Hoewel de schuldeiser in een insolventieprocedure van een van zijn hoofdelijk schuldenaren soms voor een hoger bedrag kan worden geverifieerd dan hem nog verschuldigd is, komt ook het beginsel dat ongerechtvaardigde verrijking van de schuldeiser moet worden voorkomen (tweede beginsel), in geval insolventie (beperkt) tot uitdrukking. De schuldeiser heeft immers slechts rechten “totdat hij ten volle zal zijn gekweten” (art. 136 lid 1, slot Fw). Aan dit beginsel zou echter beter uitdrukking worden gegeven indien men de schuldeiser niet langer laat opkomen voor het ten tijde van de faillietverklaring verschuldigde bedrag, maar slechts voor het bedrag dat hem materieelrechtelijk nog verschuldigd is. Grote verschillen bestaan waar het gaat om het beginsel dat ongerechtvaardigde verrijking van de hoofdelijk schuldenaren moet worden voorkomen (derde beginsel), zowel in geval van insolventie als in geval van homologatie van een WHOA-akkoord. Tijdens insolventie kan de verhaalsvordering van de verhaalzoekende medeschuldenaar in beginsel slechts worden erkend indien de schuldeiser niet langer aanspraak maakt op enig bedrag van de schuldenaar (art. 136 lid 2 Fw). De uitoefening van het verhaalsrecht, dat ertoe strekt een verrijking te voorkomen van de draagplichtige schuldenaren die niet presteerden, wordt door insolventie van een dergelijke schuldenaar dus verstoord. Voor deze beperktere bescherming van de verhaalzoekende medeschuldenaar bestaat mijns inziens onvoldoende rechtvaardiging. Ook in geval van homologatie van een WHOA-akkoord ten aanzien van een draagplichtige schuldenaar wordt het verhaal door diens hoofdelijk medeschuldenaar sterk aan banden gelegd (art. 370 lid 2 Fw). Ook hiermee wordt ingegrepen in de verhaalsrechten die juist ertoe te strekken om ongerechtvaardigde verrijking tussen de hoofdelijk schuldenaren te voorkómen.