Rb. Maastricht, 20-06-2008, nr. 130394/KG ZA 08-240

Eiseres (hierna: HDBC) heeft gedaagde (hierna: Atrium) gedagvaard in kort geding. Op de dienende dag, 19 juni 2008, heeft HDBC gesteld en gevorderd overeen¬komstig de inhoud van de dagvaarding, waarna zij haar vordering met verwijzing naar op voorhand toegezonden producties nader heeft doen toelichten.

Atrium heeft aan de hand van een conclusie van antwoord verweer gevoerd, daarbij eveneens verwijzend naar op voorhand toegezonden producties, en tevens een eis in reconventie inge¬steld.

Partijen hebben daarna op elkaars stellingen gereageerd.

In verband met de spoedeisendheid van de zaak is op 20 juni 2008 een verkort schriftelijk vonnis gewezen. Het onderstaande vormt hiervan de nadere schriftelijke uitwerking.

2.De feiten

In conventie en in reconventie

De voorzieningenrechter gaat uit van de volgende, tussen partijen vaststaande feiten.

3.De vorderingen

In conventie

3.1 HDBC vordert dat de voorzieningenrechter, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, Atrium zal veroordelen om binnen twee dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis:

primair

de tussen HDBC en Atrium bestaande Service Level Agreement na te komen op de wijze als beschreven in de versie van die Service Level Agreement van 31 juli 2007 en de wijzigingen daarop als te kennen uit de brief van de HOZL aan gedaagde van 6 mei 2008, en dus alle verrichtingen uit de Service Level Agreement mede uit te voeren op de locaties voormalig ziekenhuis Brunssum, voormalig ziekenhuis Kerkrade en ziekenhuis Heerlen, alles volgens de minimumaantallen als in de brief van 6 mei 2008 is aangegeven;

subsidiair

de tussen eiseres en gedaagde bestaande Service Level Agreement na te komen op de wijze als beschreven in de versie van die Service Level Agreement van 31 juli 2007, en dus alle verrichtingen uit de Service Level Agreement uit te voeren op de locaties van vóór 1 juni 2008, te weten voormalig ziekenhuis Brunssum, voormalig ziekenhuis Kerkrade en ziekenhuis Heerlen;

in alle gevallen

op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 50.000,- voor elke dag of gedeelte daarvan dat Atrium met de nakoming van het vonnis in gebreke blijft;

kosten rechtens.

3.2 HDBC heeft deze vordering onderbouwd, zowel in de dagvaarding, met bijbehorende producties, als ter terechtzitting. Atrium heeft de vordering ter terechtzitting bestreden. Voor zover van belang zal de voorzieningenrechter hierna op de stellingen van partijen ingaan.

In reconventie

3.3 Atrium vordert dat de voorzieningenrechter, uitvoerbaar bij voorraad, op basis van artikel 4.1.6.c van de Service Level Agreement een onafhankelijk bindend adviseur zal benoemen, die partijen bindend zal adviseren over de beide geschilpunten:

het uitvoeren van de overeenkomst van opdracht op vijf locaties;

de overeengekomen prestatie-indicatoren;

en de termijn bepaalt, waarbinnen het definitieve bindend advies aan partijen zal worden gegeven, met veroordeling van HDBC - eveneens uitvoerbaar bij voorraad - in de proceskosten.

3.4 Atrium heeft deze vordering ter terechtzitting onderbouwd, mede aan de hand van op voorhand overgelegde producties. HDBC heeft de vordering ter terechtzitting bestreden. Voor zover van belang zal de voorzieningenrechter hierna op de stellingen van partijen ingaan.

4.De beoordeling

In conventie en in reconventie

Spoedeisendheid

4.1 De spoedeisendheid van het geschil in conventie volgt uit de aard ervan. Hetzelfde geldt voor het geschil in reconventie, nu dat onlosmakelijk verband houdt met een aan de vordering in conventie verbonden ‘voorvraag’, namelijk die naar de ontvankelijkheid van HDBC.

Bindend advies en ontvankelijkheid

4.2 De vordering in reconventie heeft de verste strekking en dient daarom als eerste aan de orde te komen, in samenhang met de ‘voorvraag’ naar de ontvankelijkheid van HDBC in conventie. De voorzieningenrechter overweegt dienaangaande als volgt.

4.2.1 Atrium vordert in reconventie - kort gezegd - de verwijzing van partijen naar de in de SLA neergelegde bindend advies-procedure (eerder in dit vonnis weergegeven onder 2.8). In onmiddellijke samenhang daarmee concludeert Atrium tot de niet-ontvankelijk verklaring van HDBC in conventie.

4.2.2 Toewijzing van de - door HDBC bestreden - vordering in reconventie, gecombineerd met het honoreren van het standpunt van Atrium in conventie, zou beteken dat de voorzieningenrechter zich niet inhoudelijk zou uitlaten over het onderhavige geschil en partijen daarvoor zou ‘doorverwijzen’ naar een nog te benoemen bindend adviseur.

4.2.3 Vast staat dat partijen zijn overeengekomen om hun (nader bepaalde, na onderling overleg niet op te lossen) geschillen over de uitvoering van de SLA te laten beslechten bij wege van bindend advies. Deze overeenkomst doet - daar zijn partijen het ook over eens - niet af aan de bevoegdheid van de voorzieningenrechter.

4.2.4 Uit de SLA kan vervolgens niet worden afgeleid dat HDBC, door in te stemmen met de bindend advies-clausule, haar recht om in verband met de SLA aan de voorzieningenrechter een voorlopige voorziening te vragen heeft willen prijsgeven. Gelet op het nauwkeurig omschreven traject dat partijen zijn overeengekomen, uitmondend in het bindend advies, is deze procedure juist bedoeld ter finale beslechting van geschillen inzake de nakoming van de SLA. Daar komt bij dat een bindend advies-procedure hoe dan ook - en anders dan een kort geding als het onderhavige - geen rechtstreeks voor executie vatbare beslissing oplevert.

4.2.5 Er is daarom geen reden om HDBC niet-ontvankelijk te verklaren in haar vordering in conventie. Om dezelfde reden zal ook de vordering in reconventie worden afgewezen.

In conventie

Nakoming, algemeen

4.3 HDBC vordert primair nakoming van de SLA, zoals deze - naar zij stelt - in de loop van 2008 is gewijzigd, dit als gevolg van in een overleg tussen partijen op 15 april 2008 gemaakte en in een brief van 6 mei 2008 door HDBC aan Atrium schriftelijk bevestigde afspraken. Subsidiair vordert HDBC nakoming van de oorspronkelijke SLA van 31 juli 2007. De voorzieningenrechter overweegt dienaangaande - allereerst in algemene zin - als volgt.

4.3.1 Een vordering tot nakoming van een (obligatoire) overeenkomst als de SLA is toewijsbaar als de uit de overeenkomst voortvloeiende verbintenissen opeisbaar zijn; dat volgt uit het bepaalde in artikel 3:296 van het Burgerlijk Wetboek (BW). Uit de wet, de aard van de verplichting of een rechtshandeling kan, bij uitzondering, voortvloeien dat geen nakoming kan worden gevraagd. Deze eveneens uit artikel 3:296 BW voortvloeiende beperkingen zijn voor het onderhavige geschil niet van belang en zullen daarom verder onbesproken blijven. Verder kan het feitelijke gegeven dat nakoming onmogelijk dan wel (uiterst) bezwaarlijk is in de weg staan aan toewijzing van een vordering tot nakoming. Atrium heeft gemotiveerd gesteld dat - onder meer - om deze reden geen sprake kan zijn van een veroordeling tot nakoming. Deze kwestie zal daarom hierna nader aan de orde komen.

4.3.2 De voorzieningenrechter wijst erop dat een tekortkoming in de nakoming van enige verbintenis uit de overeenkomst niet wordt vereist voor de toewijsbaarheid van de vordering tot nakoming, laat staan de toerekenbaarheid van de tekortkoming en het bestaan van verzuim. Zou een (toerekenbare) tekortkoming komen vast te staan, dan onderstreept dat uiteraard wel het belang dat - in dit geval - HDBC heeft bij de vordering tot nakoming.

4.3.3 Het voorgaande is relevant in iedere civiele procedure, het kort geding daaronder begrepen. Specifiek in verband met het kort geding is verder nog van belang dat een veroordeling tot nakoming bij wege van voorlopige voorziening niet mogelijk is als - kort gezegd - ernstige twijfels bestaan of de rechter in een bodemgeschil tot eenzelfde veroordeling zal komen, met name omdat onvoldoende vaststaat dat de overeenkomst waarvan nakoming wordt gevraagd daadwerkelijk bestaat.

De primaire vordering

4.4 Het is om deze reden dat de primaire vordering van HDBC niet kan worden toegewezen. De voorzieningenrechter overweegt daartoe als volgt.

4.4.1 HDBC’s stellingen houden in dat de op 15 april 2008 gemaakte afspraken neerkomen op een belangrijke concessie van haar kant in de richting van Atrium. Dat is name het geval, omdat akkoord is gegaan met een gedeeltelijke verplaatsing van de eerstelijns diagnoses van Atrium-locaties naar Mitralis-locaties, zij het onder de garantie dat 50% van de bestaande voorzieningen overeind zullen blijven, evenals het beginsel dat de wensen van de patiënt steeds leidend zullen zijn. De gemaakte afspraken zijn, zo begrijpt de voorzieningenrechter de stellingen van HDBC, niet op papier gezet en ondertekend op of onmiddellijk na 15 april 2008. HDBC grondt haar stelling dat niettemin sprake is van een schriftelijke vastgelegde wijziging van de SLA (in de SLA vereist, zoals eerder bleek onder 2.7) op het gegeven dat zij de afspraken in de brief van 6 mei schriftelijk heeft neergelegd, op welke brief door Atrium niet negatief is gereageerd, zodat het ervoor moet worden gehouden dat Atrium met de schriftelijk neergelegde wijziging heeft ingestemd.

4.4.2 De stellingen van HDBC inzake de op 15 april 2008 bereikte wilsovereenstemming zijn door Atrium gemotiveerd betwist. In dat verband heeft Atrium onder meer gesteld dat van haar kant in het geheel niet is ingestemd met het behoud van 50% van de bestaande capaciteit op Atrium-locaties en evenmin met het beginsel dat de wensen van de patiënt steeds leidend zullen zijn. Verder heeft Atrium betwist dat een schriftelijke wijziging van de SLA kan worden afgeleid uit de brief van HDBC en het - als zodanig vaststaande - gegeven dat Atrium de inhoud daarvan niet onmiddellijk heeft afgewezen.

4.4.3 De voorzieningenrechter is van oordeel dat de door HDBC gestelde wijziging van de SLA onvoldoende is komen vast te staan. De feitelijke stellingen van HDBC inzake het overleg op 15 april 2008 worden door Atrium zodanig gemotiveerd betwist, dat daarvan in de onderhavige procedure niet zonder meer kan worden uitgegaan. Juridisch ontoereikend is verder de stelling van HDBC dat de (schriftelijk vastgelegde) wilsovereenstemming tussen partijen tot stand is gekomen als gevolg van het uitblijven van een reactie van de zijde van Atrium op de brief van HDBC van 6 mei 2008.

4.4.4 Een en ander betekent dat zodanig ernstige twijfels bestaan aan het bestaan van de door HDBC gestelde ‘gewijzigde SLA’ dat de vordering om Atrium bij wege van voorlopige voorziening te veroordelen tot nakoming daarvan moet worden afgewezen.

De subsidiaire vordering

4.5 Subsidiair vordert HDBC de nakoming van de oorspronkelijke SLA, zoals overeengekomen op 31 juli 2007. Dat de SLA tussen partijen is gesloten, conform het document dat door HDBC als productie 1 bij de dagvaarding is gevoegd, staat vast. De eruit voortvloeiende verbintenissen zijn opeisbaar. Dat betekent dat de vordering - gelet op hetgeen werd overwogen onder 4.3 - in beginsel toewijsbaar is.

De inhoud van de overeenkomst

4.6 Een veroordeling tot nakoming heeft weinig waarde als onduidelijk is wat zij voor partijen in concreto betekent. Dat is des te meer het geval als partijen - zoals in dit geval - van inzicht verschillen over de verplichtingen die de overeenkomst voor Atrium inhoudt. Daarom zal de voorzieningenrechter hierna nader ingaan op de verplichtingen die voor Atrium uit de SLA voortvloeien. De voorzieningenrechter baseert zich daarbij op hetgeen partijen - al dan niet onder verwijzing naar overgelegde producties - over en weer hebben gesteld en op hetgeen op basis daarvan voldoende aannemelijk is geworden.

4.6.1 HDBC stelt dat de SLA steeds heeft voorzien in eerstelijns diagnoses in de drie Atrium-locaties Heerlen, Kerkrade en Brunssum, dit conform de in de SLA neergelegde kwaliteitsnormen. De diagnoses (tot 1100 per week) zijn zonder noemenswaardige problemen ingepland door het Planbureau. Daarbij is het steeds mogelijk geweest om - binnen het gegeven aanbod - wensen van (huisartsen en) patiënten ten aanzien van de locatie te honoreren. Dat betekent dat de patiënten in beginsel steeds voor onderzoeken zijn ingepland in één van de Atrium-locaties. De in de SLA neergelegde kwaliteitsnormen zijn vanaf het eerste moment gehaald; incidenteel voorkomende afwijkingen zijn snel verholpen.

4.6.2 Deze - positieve - gang van zaken, zo stelt HDBC verder, heeft in grote lijnen tot in mei 2008 voortgeduurd. Waar het gaat om de radiologische diagnoses is vanaf dat moment een verandering ten slechte opgetreden. Centrale oorzaak is het optreden van Mitralis, die de eerstelijns radiologische diagnoses heeft overgenomen van Atrium en de binnen de Atrium-locaties ten behoeve van Atrium werkzame radiologen. Deze verandering heeft tot gevolg dat de planning van afspraken door het Planningsbureau stroever verloopt, onder meer als gevolg van een wijziging in de gebruikte software. Daarnaast is van belang dat in de SLA neergelegde normen (termijnen, kwaliteit van communicatie met de huisarts, aansluiting op de tweede lijn) niet langer worden gehaald. Een zeer belangrijke verandering ten slechte is tenslotte de aanzienlijke beperking van de capaciteit voor eerstelijns diagnoses in de drie Atrium-locaties. Die heeft tot gevolg dat, als de patiënt gediagnosticeerd wil worden in één van die locaties, met onwenselijk lange wachttijden rekening moet worden gehouden.

4.6.3 Volgens HDBC betekenen deze veranderingen dat Atrium de SLA feitelijk niet langer nakomt, in de nakoming daarvan zelfs toerekenbaar tekortschiet. HDBC wijst er in dit verband verder op dat (uitsluitend) Atrium opdrachtnemer is in de SLA, terwijl de overeengekomen radiologische diagnoses op dit moment worden uitgevoerd door Mitralis, een rechtspersoon waarover Atrium juridisch gezien geen zeggenschap heeft, die op grotere afstand van (en met meer zelfstandigheid ten opzichte van) Atrium functioneert dan voordien het geval was met de in de Atrium-locaties werkzame radiologen, en die dus niet kan worden gezien als hulppersoon bij de uitvoering - door Atrium - van de SLA.

4.6.4 De belangen van de betrokken patiënten (en hun huisartsen) worden door dit alles geschaad, aldus HDBC. De huisartsen die gebruik maken van de planning door HDBC onderschrijven dit standpunt volgens HDBC. Ter onderbouwing van haar stellingen op dit punt verwijst HDBC naar de resultaten van een (door haar als productie 8 bij de dagvaarding overgelegde) enquête onder patiënten. Daarnaast verwijst HDBC naar het standpunt van Maes, directeur van het Huis voor de Zorg (zoals vervat in een als productie 9 bij de dagvaarding overgelegd e-mailbericht), die spreekt van een ‘onwerkbare situatie’.

4.6.5 Atrium bestrijdt dat de SLA niet (langer) wordt nageleefd als gevolg van het optreden van Mitralis. Aanloopproblemen hebben gezorgd voor een niet meteen vlot lopende planning van de onderzoeken. Al op korte termijn zullen deze problemen zijn verholpen. Problemen met de planning zijn, zeker vanaf dat moment, vooral te wijten aan onwil aan de kant van het Planningsbureau.

4.6.6 De SLA-kwaliteitsnormen zijn in het verleden steeds gehaald en dat zal in de toekomst ook zo blijven, aldus Atrium. Mede als gevolg van de kwaliteit van de apparatuur en van het gekwalificeerde personeel waarover Mitralis beschikt, zijn aanzienlijke verbeteringen van de kwaliteit op de in de SLA neergelegde punten deels al gerealiseerd en zeker nog te verwachten. Dat Mitralis op andere locaties dan Atrium is gevestigd is een positief gegeven (personen die behoefte hebben aan een medische diagnose hebben er in de regel baat bij om zo lang mogelijk weg te blijven uit ‘de tweede lijn’). Dat, zoals Atrium niet ontkent, radiologische onderzoeken vanaf 1 juni vooral op Mitralis-locaties dienen plaats te vinden, betekent hoe dan ook geen afwijking van de SLA. Atrium was en is bevoegd om derden als hulppersonen in te schakelen bij de nakoming van de SLA. Atrium heeft voldoende zeggenschap over Mitralis, via ZBC Atrium, dat dezelfde bestuurders heeft als Atrium.

4.6.7 Tenslotte, zo stelt Atrium, moet worden aangenomen dat HDBC al in een vroeg stadium op de hoogte is gesteld van en vervolgens ook heeft ingestemd met de uitvoering van eerstelijns radiologische diagnoses door Mitralis, op de wijze zoals op dit moment voorzien. Atrium verwijst in dit verband naar brieven en e-mails van respectievelijk aan [Naam bestuurder 2] (bestuurder van HDBC) en De Ploeg en Lamers (radiologen, uiteindelijk: Mitralis-bestuurders)

De locaties

4.7 Het belangrijkste punt waarover partijen van inzicht verschillen is dat van de locaties waarbinnen de eerstelijns radiologische diagnoses (mogen) plaatsvinden. De voorzieningenrechter is van oordeel dat voldoende aannemelijk is geworden dat de SLA Atrium verplicht om de diagnoses uit te (laten) voeren in de drie Atrium-locaties. In dit verband is het volgende van belang.

4.7.1 Op het moment dat de SLA en de daarmee samenhangende SKO werden voorbereid en gesloten (2006, de eerste helft van 2007) beschikte Atrium over geen andere locaties voor radiologische diagnoses dan de drie (deels: voormalige) ziekenhuizen in Heerlen, Kerkrade en Brunssum. De plannen inzake Mitralis als zelfstandig behandelcentrum met eigen locaties waren op dat moment nog weinig concreet. Dat zij in de tot het sluiten van de SLA leidende gesprekken tussen HDBC en Atrium een rol hebben gespeeld is niet gesteld of anderszins gebleken. Daarom mag ervan uit worden gegaan dat de plannen inzake Mitralis niet van invloed zijn geweest op de verwachtingen die HDBC vóór en bij het sluiten van de SLA had ten aanzien van de locaties waarbinnen de SLA zou worden uitgevoerd.

4.7.2 Daar komt bij dat in de statuten van HDBC een uitdrukkelijke bepaling is opgenomen inzake filialen en bijkantoren, die tot gevolg heeft dat HDBC op dit punt niet rechtsgeldig kan besluiten zonder de instemming van Atrium (dit is eerder gebleken onder 2.2). Deze zeggenschap is gekoppeld aan prioriteitsaandelen in HDBC van Atrium, zodat mag worden aangenomen dat deze bepaling is opgenomen op aandringen van Atrium. Uit deze bepaling blijkt dat voor alle partijen die bij de oprichting van HDBC en bij het sluiten van de SLA en de SKO waren betrokken een wijziging van locatie een zaak van zodanig belang was, dat een dergelijke wijziging de instemming van alle betrokkenen eiste.

4.7.3 Anders dan Atrium betoogt kan uit het (eerder onder 4.6.7 genoemde) e-mailverkeer tussen HDBC en Mitralis niet worden afgeleid dat HDBC op enig moment na het sluiten van de SLA met een uitvoering op méér dan drie locaties heeft ingestemd. Uit het e-mailverkeer blijkt veeleer een aanvankelijk niet-onwelwillende interesse van de zijde van HDBC; het gesprek wordt aangegaan, maar naar mate de plannen concreter worden, wordt ook een duidelijke reserve getoond ten aanzien van een wijziging van de locaties. Daar komt bij dat deze contacten plaatsvinden tussen HDBC en personen - Lamers en De Ploeg - waarvan niet vaststaat dat zij rechtstreeks namens Atrium spreken. In de richting van Atrium heeft HDBC bij brief van 26 februari 2008 (overgelegd als productie 6 bij de dagvaarding) aangegeven niet akkoord te gaan met een (volledige) verplaatsing van de diagnostiek naar de Mitralis-locaties.

4.7.4 De wijziging van de overeenkomst in april/mei 2008, zoals door HDBC gesteld (eerder aan de orde onder 4.4) wordt door Atrium ontkend. Dat betekent dat in de contractuele relatie tussen Atrium en HDBC tot op dit moment heeft te gelden dat eerstelijns radiologische diagnoses dienen te worden uitgevoerd op de drie oorspronkelijk voorziene Atrium-locaties.

De gebondenheid van Mitralis aan de SLA

4.8 Een andere kwestie waarover partijen van inzicht verschillen is die van de zeggenschap van Atrium over Mitralis, waar het gaat om de nakoming van de SLA. De voorzieningenrechter is van oordeel dat Atrium op dit punt heeft meegewerkt aan het ontstaan van een situatie waarin niet langer verzekerd is dat HDBC haar uit de SLA voortvloeiende contractuele aanspraken afdoende geldend kan maken. In dit verband is het volgende van belang.

4.8.1 In de SLA treedt uitsluitend Atrium op als opdrachtnemer. Uit hetgeen partijen over de wijze van uitvoering van deze opdracht hebben gesteld volgt dat Atrium - in 2007 en de eerste manden van 2008 - haar verplichtingen is nagekomen met behulp van eigen personeel en door de inschakeling van personen (met name artsen) waarmee zij contractuele relaties van andere aard (daaronder: toelatingsovereenkomsten) heeft gesloten. Dit geldt ook voor de eerstelijns radiologische diagnoses.

4.8.2 Inmiddels is een situatie ontstaan waarin het overgrote deel van deze diagnoses feitelijk dient te worden uitgevoerd door Mitralis. Atrium heeft, in reactie op een door HDBC bij de pleitnota gevoegd organogram, ter terechtzitting betoogd dat zij afdoende zeggenschap heeft over de wijze waarop Mitralis haar werkzaamheden verricht. De voorzieningenrechter kan Atrium op dit punt niet volgen. Uit het organogram en de informatie over aandeelhouderschap en bestuurssamenstelling van de erin opgenomen rechtspersonen (eerder weergegeven onder 2.9) kan ten hoogste worden afgeleid dat enige zeggenschap berust op de omstandigheid dat Atrium en ZBC Atrium één bestuurder gemeenschappelijk hebben.

4.8.3 Deze situatie is met instemming van Atrium in het leven geroepen. Dat betekent dat Atrium zichzelf in een positie heeft geplaatst waarin zij, door HDBC aangesproken tot nakoming van de SLA op het punt van de radiologie, niet langer die nakoming kan verzekeren. Veelzeggend in dit verband is de stellig van Atrium in haar conclusie van antwoord (onder 7.7), inhoudende dat Atrium de radiologen niet kan verplichten tot het verrichten van de prestatie op basis van de SLA.

4.8.4 Dit bezwaar zou overkomelijk zijn, als zou vaststaan dat Mitralis harerzijds jegens HDBC aan de SLA is gebonden. Atrium heeft gesteld dat dat het geval is, en spreekt in dit verband zelfs van een ‘drie-partijen-SLA’. De voorzieningenrechter verwerpt deze stelling. Uit niets is gebleken dat Mitralis zich ten opzichte van HDBC feitelijk gebonden acht aan de SLA. De huidige situatie toont dat aan. Zeker zo belangrijk is dat de juridische gebondenheid niet is komen vast te staan. Ook Atrium zelf lijkt dat te onderkennen, waar zij spreekt van een ‘feitelijke’ drie-partijen-SLA.

4.8.5 Dit is des te bezwaarlijker nu de effectiviteit van de SLA voor een belangrijk deel lijkt te berusten op overleg en afstemming tussen de betrokkenen, waarbij van belang is dat geen van de betrokkenen zich aan de gemaakte afspraken kan onttrekken. Atrium had daarom, op het moment dat werd ingestemd met de oprichting van (onder meer) ZBC Atrium en Mitralis, moeten verzekeren dat ook deze rechtspersonen werden gebonden door de SLA. In zoverre is Atrium tekortgeschoten.

4.8.6 Atrium lijkt zich het bestaan van deze verplichting te hebben gerealiseerd. In een brief van [Naam bestuurder A] (Atrium) aan [Naam bestuurder 2] (HDBC) van 22 februari 2008 (overgelegd als productie 14 bij de dagvaarding) is sprake van het onverkort overnemen c.q. uitvoeren van de bestaande overeenkomsten door Mitralis. Verder blijkt uit de brief dat volgens Atrium nog besproken diende te worden hoe dit ‘naar de betrokken partijen’ goed zou worden vastgelegd. Bij dit voornemen is het - kennelijk - gebleven.

Andere ‘tekortkomingen’

4.9 Partijen verschillen ook op andere punten van inzicht over de (al dan niet) naleving van de SLA. Ook op deze punten heeft de veroordeling tot nakoming uiteraard betrekking. De voorzieningenrechter laat de punten echter onbesproken, met name omdat de relevante feiten onvoldoende zijn komen vast te staan. Dat geldt, onder meer, voor de kwestie van de planning en de handhaving van de kwaliteitsnormen in de SLA na 1 juni 2008. De standpunten liggen hier bijzonder ver uit elkaar, waarbij partijen elkaar ten dele harde verwijten maken. Dat op punten als deze discussie is ontstaan tussen - met name - HDBC en Mitralis onderstreept wel eens te meer hoe onwenselijk de huidige situatie is, waarin grote onduidelijkheid bestaat over hetgeen HDBC en Mitralis van elkaar mogen verwachten.

De feitelijke (on)mogelijkheid

4.10 Zoals eerder werd overwogen, stelt Atrium dat zij de verplichtingen uit de SLA, waar het gaat om de eerstelijns radiologische diagnoses, feitelijk niet langer kan nakomen, dat die nakoming in elk geval (uiterst) bezwaarlijk is. (Ook) om die reden zou de vordering tot nakoming van de SLA moeten worden afgewezen. De voorzieningenrechter is van oordeel dat dit verweer moet worden verworpen. In verband hiermee wordt het volgende overwogen.

4.10.1 De onmogelijkheid houdt, dat wordt ook door Atrium erkend, geen verband met de beschikbaarheid van radiologische voorzieningen (ruimtes, apparatuur) in de drie Atrium-locaties. Een deel van de onderzoeken vindt daar ook ná 1 juni 2008 nog plaats, zodat van de beschikbaarheid van die capaciteit mag worden uitgegaan. De onmogelijkheid houdt volgens Atrium veeleer verband met de beschikbaarheid van voldoende personeel. Op dit punt heeft Atrium de feitelijke onmogelijkheid om voldoende (huidig) personeel in te zetten dan wel (nieuw) personeel aan te trekken echter onvoldoende onderbouwd.

4.10.2 Wellicht kan gezegd worden dat de onverkorte naleving van de SLA op dit moment voor Atrium (uiterst) bezwaarlijk is. De voorzieningenrechter is van oordeel dat daaraan moet worden voorbijgegaan. De SLA dateert uit (medio) 2007. Op dat moment werden ook de plannen gemaakt die uiteindelijk tot de oprichting van Mitralis hebben geleid. Bij de uitwerking van die plannen is, dat is eerder gebleken, onvoldoende rekening gehouden met de verplichtingen die voor Atrium voortvloeien uit de SLA. Dat betekent dat Atrium zichzelf in een positie heeft gebracht waarin de onverkorte nakoming van de SLA (uiterst) bezwaarlijk is, terwijl zij het ontstaan van die situatie had kunnen - en moeten - vermijden. Daar komt bij dat het in verband met een contract als de SLA geen zin heeft om de niet-nakoming af te wikkelen langs de weg van de (vervangende) schadevergoeding. Alleen de nakoming als zodanig is waar HDBC belang bij heeft.

4.11 Een en ander leidt de voorzieningenrechter tot het oordeel dat Atrium gehouden is de SLA van 31 juli 2007 na te leven en dat er geen afdoende redenen zijn gebleken om Atrium daartoe niet te veroordelen. De subsidiaire vordering zal dan ook worden toegewezen.

4.12 Gelet op de achtergrond van het geschil tussen HDBC en Atrium en de wijze waarop het is ontstaan (een en ander is eerder voldoende aan de orde geweest) acht de rechter termen aanwezig om aan de veroordeling tot nakoming een dwangsom te verbinden zoals door HDBC verzocht.

4.13 Atrium dient enige tijd te worden gegund om zich in te richten op de naleving van de SLA op de drie Atrium-locaties. De door HDBC aangegeven periode - twee dagen na betekening van het vonnis - komt de voorzieningenrechter voor als te kort en zal worden gesteld op tien dagen na 20 juni 2008.

Tenslotte

4.14 Door de subsidiaire vordering toe te wijzen houdt de voorzieningenrechter Atrium aan hetgeen zijzelf, ongetwijfeld beschikkend over specialistische kennis van de complexe materie van de veranderende gezondheidsmarkt, nog geen jaar geleden - kennelijk - wenselijk of zelfs noodzakelijk oordeelde, op het moment namelijk dat zij de SLA en de SKO sloot met HDBC. Daarmee is, ook al zijn de beide overeenkomsten gesloten voor een periode van vijf jaar, niet het laatste woord over de eerstelijns radiologische diagnostiek in de regio Parkstad gezegd. De inhoud van de SLA behoeft geen onveranderlijk gegeven te zijn. Met nieuwe ontwikkelingen kan rekening worden gehouden, ook al op korte termijn. Voorwaarde is dat alle betrokkenen zich realiseren dat in het recente verleden - in volle vrijheid - bindende overeenkomsten zijn gesloten, voor de wijziging waarvan overleg gericht op het bereiken van overeenstemming noodzakelijk is.

De proceskosten

4.15 Als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij zal Atrium in de proceskosten worden veroordeeld, voor zover aan de zijde van HDBC gerezen, deze kosten tot aan dit vonnis te begroten op € 254,- aan vast recht en € 816,- voor salaris procureur.

In reconventie

4.16 Als de in het ongelijk gestelde partij zal Atrium in de proceskosten worden veroordeeld, voor zover aan de zijde van HDBC gerezen, deze kosten tot aan dit vonnis te begroten op

€ 408,-- voor salaris procureur.

De voorzieningenrechter:

In conventie:

veroordeelt Atrium om de tussen HDBC en Atrium bestaande Service Level Agreement na te komen op de wijze als beschreven in de versie daarvan van 31 juli 2007, te weten alle ver¬rich¬tingen uit de Service Level Agreement uit te voeren op de locaties van vóór 1 juni 2008, te weten voormalig ziekenhuis Brunssum, voormalig ziekenhuis Kerkrade en zie¬kenhuis Heerlen, zulks op verbeurte van een dwangsom van € 50.000,-- voor elke dag of gedeelte daarvan dat Atrium na 30 juni 2008 met de nakoming van dit vonnis in gebreke blijft;

veroordeelt Atrium in de proceskosten tot aan dit vonnis gerezen en aan de zijde van HDBC begroot op € 254,-- aan vast recht en € 816,-- voor salaris procureur;

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde;

In reconventie:

wijst af het gevorderde;

veroordeelt Atrium in de proceskosten tot aan dit vonnis gerezen en aan de zijde van HDBC begroot op € 408,-- voor salaris procureur.

WB/MT