1.2 Begripsbepaling

Voor het onderzoek is verder allereerst van belang een tweetal nu al meermaals gehanteerde kernbegrippen op voorhand te definiëren, te weten "arbeidsrecht" en "insolventierecht"

a. Arbeidsrecht

Arbeidsrecht is door Bakels omschreven als het geheel van rechtsregels dat betrekking heeft op de arbeidsverhouding van de onzelfstandige beroepsbevolking.1 Hij maakt overigens onderscheid tussen een enge en een ruime omschrijving van het begrip arbeidsrecht, waarbij onder de ruime begripsomschrijving tevens het ambtenarenrecht wordt geschaard. Ik kies in dit onderzoek voor een benadering van het arbeidsrecht in de engere zin van het woord en laat het ambtenarenrecht buiten beschouwing, niet in de laatste plaats in verband met het betrekkelijk theoretische karakter van in deconfiture verkerende overheden. Er wordt in de literatuur ook onderscheid gemaakt tussen arbeidsrecht en arbeidsovereenkomstenrecht, waarbij de laatstgenoemde term een beperktere lading dekt, omdat daar bijvoorbeeld niet het collectieve arbeidsrecht toe wordt gerekend. Omdat dit onderzoek zich ook uitstrekt tot de verhouding tussen collectief arbeidsrecht (en dan met name het medezeggenschapsrecht dat ik daaronder schaar) en insolventierecht wordt in het onderzoek in de regel de term 'arbeidsrecht' gehanteerd, en niet 'arbeidsovereenkomstenrecht'.

Vermeldenswaardig is voorts dat onder het arbeidsrecht ook wel het recht betreffende overeenkomsten van opdracht wordt gerekend, zeker gezien de opkomst van de eerder genoemde zzp’er. De positie van opdrachtnemers blijft in dit onderzoek echter buiten beschouwing, onder meer omdat de overeenkomst van opdracht in de Faillissementswet niet een met de arbeidsovereenkomst vergelijkbare bijzonder positie toebedeeld heeft gekregen. Tenzij anders vermeld beperk ik mij tot de arbeidsovereenkomst, zoals gedefinieerd in artikel 7:610 BW.

Volledigheidshalve vermeld ik dat een aanpalend en belangwekkend rechtsgebied wordt gevormd het socialezekerheidsrecht, dat vanwege de in de Werkloosheidswet opgenomen loongarantieregeling ook nadrukkelijk aandacht in dit onderzoek toebedeeld heeft gekregen.

b. Insolventierecht

Insolventie, faillissement, bankroet, deconfiture. Het zijn termen die gemakkelijk door elkaar worden gebruikt.2 Alle zien op situaties waarin een persoon (rechtspersoon of natuurlijke persoon) in ingrijpende financiële problemen verkeert. Nu bankroet en deconfiture termen zijn die niet of nauwelijks worden gebezigd in rechtspraak en literatuur, in elk geval veel minder dan de begrippen faillissement en insolventie, wordt aan het gebruik van de laatste twee in dit boek de voorkeur gegeven.

Hoewel wordt aangenomen dat insolventie de meest overkoepelende term is die alle mogelijke regelingen voor het financieel onvermogen van ondernemingen en particulieren omvat (ook in de overige landen van de Europese Unie, in vergelijkbare vertalingen als het Engelse 'insolvency' en het Duitse 'Insolvenz'), is deze term niet in de Nederlandse wet gedefinieerd. Het begrip komt wel in de Faillissementswet voor, in de zin van ‘staat van insolventie’, namelijk in artikel 173 lid 1 Fw: "Indien op de verificatievergadering geen akkoord aangeboden of indien het aangeboden akkoord verworpen of de homologatie definitief geweigerd is, verkeert de boedel in staat van insolventie." Het rechtsgebied insolventierecht is echter veel ruimer en is in de literatuur gedefinieerd als het complex van regels dat de verhouding van door financieel onvermogen in betalingsmoeilijkheden verkerende schuldenaren tot hun schuldeisers regelt.3 Het insolventierecht omvat daarmee in Nederland het faillissement, de surseance van betaling en de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen. Het is dus een begrip dat meer omvat dan alleen het faillissement. Het is zelfs goed verdedigbaar dat ook regels betreffende de situatie dat (nog) geen sprake is van faillissement, surseance of schuldsaneringsregeling tot het terrein van het insolventierecht moeten worden gerekend. Hierbij moet ook worden gedacht aan de situatie waarin sprake is van betalingsonmacht aan de kant van de werkgever en de gevolgen die dit kan hebben, onder meer vanuit socialezekerheidsperspectief.4

Omdat dit onderzoek zich richt op meer dan alleen de verhouding tussen arbeidsrecht en faillissement(srecht), wordt voornamelijk de term insolventierecht gebruikt. Om pragmatische redenen zal de nadruk desalniettemin liggen op het terrein van het engere faillissementsrecht, nu zich hier de meest voorkomende en ook meest interessante vraagstukken afspelen. De surseance van betaling komt minder vaak voor dan faillissement, is nog altijd in het merendeel van de gevallen niet meer dan een voorportaal voor het faillissement en het recht betreffende surseance kent bovendien veel minder van het arbeidsrecht afwijkende bepalingen dan het faillissementsrecht en biedt daarom minder stof tot nadenken. Waar nodig zal echter ook de surseance aan de orde komen en zal ook gewezen worden op eventuele verschillen tussen beide fenomenen.

De Wet schuldsanering natuurlijke personen (WSNP) blijft buiten beschouwing. Weliswaar is het theoretisch denkbaar dat deze regeling op een werkgever met een zgn. eenmanszaak van toepassing wordt verklaard, en dat daarmee ook de positie van werknemers (van die eenmanszaak) in het geding is, maar op deze zelden in de praktijk voorkomende situatie richt dit onderzoek zich niet.5