Rb. Utrecht, 03-03-2008, nr. 242002 / KG ZA 07-1291

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

Datawatt is met enkele andere ondernemingen door de Gemeente uitgenodigd om deel te nemen aan een niet-openbare Europese aanbestedingsprocedure die de Gemeente had uitgeschreven voor werkzaamheden op het gebied van het besturingssysteem, de elektrotechniek en de communicatie-infrastructuur voor riolering.

De aankondiging van de aanbestedingsprocedure is op 13 juli 2007 gepubliceerd.

Op 28 september 2007 heeft de Gemeente aan de geselecteerde bedrijven, onder wie ook Datawatt, de aanbestedingsstukken toegezonden. Deze stukken bestaan uit een Aanbestedingsdocument, een Basisovereenkomst, een Vraagspecificatie, een Voorlopig ontwerp besturingssysteem, een Voorlopig ontwerp communicatie-infrastructuur, een Definitief ontwerp elektrische installaties en een Definitief ontwerp meetnet.

In het Aanbestedingsdocument staat in paragraaf 3.2. vermeld welke gegevens en documenten de inschrijvers voor hun inschrijving (aanbieding) moeten aanleveren. Daartoe behoren onder meer:

“4. Een gerichte beschrijving waarin wordt toegelicht in welke mate uniformiteit is opgenomen in het te leveren besturingssysteem en de te leveren elektrische installaties.”

en

“5. Een gerichte beschrijving waarin wordt toegelicht in welke mate flexibiliteit is opgenomen in het te leveren besturingssysteem en de te leveren elektrische installaties.”

In het Aanbestedingsdocument staat onder paragraaf 4.4 vermeld dat de economisch meest voordelige aanbieding het gunningscriterium is. Daarbij worden de volgende subcriteria – hierna ook aan te duiden als criteria – vermeld:

“1. de laagste totaalprijs voor de uitvoering van het werk, het meerjarig onderhoud en de exploitatie van de communicatievoorzieningen tot en met 31 december 2011 (gewicht: 25%);

de mate van uniformiteit in het te leveren besturingssysteem en de te leveren elektrische installaties (gewicht: 10%);

de mate van flexibiliteit in het te leveren besturingssysteem en de te leveren elektrische installaties (gewicht: 15%);

de kwaliteit van het functioneel ontwerp (gewicht: 15%);

voorkeurslijst van materialen en componenten (gewicht: 15%);

kwaliteit plan van aanpak ombouwplan groot gemaal (…) (gewicht: 5%);

de projectorganisatie, samenstelling van het projectteam en de uitvoerende partijen (gewicht: 10%”).

In deze paragraaf wordt vervolgens de wijze van beoordelen en van het toekennen van punten vermeld en wordt op ieder van de acht criteria een toelichting gegeven.

Het petitum van de dagvaarding bevat een kennelijke verschrijving waar gevorderd wordt dat de dwangsom wordt verbeurd indien Datawatt niet binnen een bepaalde termijn aan de gevorderde verboden voldoet. Op dit punt zal de vordering derhalve aldus worden gelezen en begrepen dat de dwangsom bij overtreding van de gevorderde verboden moet worden verbeurd.

Datawatt vordert samengevat - het volgende:

Primair:

De Gemeente voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Datawatt legt aan haar vordering ten grondslag dat de aanbestedingsprocedure onrechtmatig is verlopen. Zij stelt daartoe nader dat de Gemeente drie gunningscriteria heeft gesteld die onduidelijk en niet voor een eenduidige interpretatie vatbaar zijn en aldus in strijd zijn met het transparantiebeginsel. Het betreft de gunningscriteria met de nummers 3, 4 en 5 - hiervoor onder 2.5 weergegeven - die tezamen voor 40% in de te behalen score meetellen. Ook heeft de Gemeente volgens Datawatt twee gunningscriteria gebruikt die discriminerend werken en aldus in strijd zijn met het gelijkheidsbeginsel. Hierbij gaat het om de gunningscriteria met de nummers 6 en 8 - eveneens hiervoor onder 2.5 weergegeven - die tezamen voor 25% in de score meetellen. Volgens Datawatt is er op deze wijze sprake van zodanig ernstige tekortkomingen dat de aanbestedingsprocedure niet kan worden voortgezet.

De Gemeente voert als meest vérstrekkend verweer aan dat Datawatt haar bezwaren in dit stadium van de aanbestedingsprocedure niet meer kan aanvoeren. Volgens de Gemeente had Datawatt die bezwaren eerder kenbaar kunnen en moeten maken, te weten in de vragenronde die aan de inschrijving vooraf is gegaan. Nu Datawatt dat heeft nagelaten, kunnen haar bezwaren in dit kort geding niet meer aan de orde komen, aldus de Gemeente. Zij beroept zich daarvoor met name op het arrest Grossmann (HvJ-EG, 12 februari 2004, zaak C-230/02), op de bedoelingen van de Rechtsbeschermingsrichtlijn (Richtlijn 89/665/EEG van de Raad van 21 december1989), en op de clausule in paragraaf 4.7 onder nummer 6 van het Aanbestedingsdocument, welke luidt: “Door indiening van de aanbieding verklaart de inschrijver akkoord te gaan met alle bepalingen, eisen en criteria genoemd in dit aanbestedingsdocument en in de basisovereenkomst (inclusief bijlagen).”

Datawatt stelt daartegenover dat er geen bepaling is die een inschrijver ertoe dwingt eventuele bezwaren eerder dan in de zogeheten Alcateltermijn aan te voeren. Het Grossmann-arrest is volgens Datawatt niet van toepassing, omdat dit arrest een onderneming betrof die niet op de aanbesteding had ingeschreven. Tevens voert Datawatt aan dat zij niet al haar bezwaren eerder had kunnen melden, omdat die zich tevens richten op de onnavolgbare wijze waarop de Gemeente de inschrijving beoordeeld heeft.

Uit het arrest Grossmann in samenhang met de bedoelingen van de Rechtsbeschermingsrichtlijn, te weten snelheid en doeltreffendheid, en de inmiddels uitgebreide jurisprudentie op dit punt volgt dat de regels en beginselen van het aanbestedingsrecht er weliswaar toe strekken om aan gegadigden en inschrijvers eerlijke concurrentiekansen te bieden en hen daartoe (onder meer) tegen favoritisme en ongelijke behandeling te beschermen, maar dat daarbij het belang van de aanbesteders bij een spoedige voortgang en afwikkeling van de aanbestedingsprocedure niet uit het oog mag worden verloren. Dat vindt aan het einde van de procedure zijn uitdrukking in de zogeheten Alcateltermijn van artikel 55, lid 2, Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Bao), welke termijn slechts 15 dagen bedraagt en ook buiten toepassing van het Bao als een redelijke termijn moet worden aanvaard. Voor de gang van zaken in de eerdere fasen van de procedure zijn in dat opzicht geen voorschriften gegeven. Het is in de praktijk gebruik dat gegadigden voorafgaand aan het uitbrengen van de offerte vragen kunnen stellen, die dan door de aanbestedende dienst in een Nota van Inlichtingen geanonimiseerd worden vermeld en, voor zover nodig, beantwoord, waarbij de aanbestedende dienst zonodig de gegevens of eisen in de offerteaanvraag of het bestek bijstelt. Van gegadigden mag een proactieve houding worden verwacht, dat wil zeggen dat zij tegen eventuele onduidelijkheden of onvolkomenheden in de aanbestedingsdocumenten opkomen in een stadium waarin die onduidelijkheden of onvolkomenheden nog ongedaan kunnen worden gemaakt.

Aldus moet allereerst de vraag worden beantwoord of Datawatt de thans gestelde bezwaren reeds in de vragenronde aan de Gemeente kenbaar had kunnen en moeten maken. Voor het antwoord op deze vraag is het volgende van belang.

De bezwaren van Datawatt tegen de criteria 3 en 4, te weten de mate van uniformiteit en de mate van flexibiliteit, betreffen enkel de elektrische installaties, niet het besturingssysteem. Volgens Datawatt heeft zij die criteria ten aanzien van de elektrische installaties uitgelegd op een wijze die volgens haar de enige logische uitleg was. Pas na de gunningsbeslissing is haar uit de verstrekte toelichting van de Gemeente duidelijk geworden dat de Gemeente aan die criteria een andere uitleg gaf en dat die criteria dus kennelijk niet duidelijk en eenduidig waren, aldus Datawatt. Nu de Gemeente daartegen heeft aangevoerd dat die criteria voldoende duidelijk waren maar Datawatt is uitgegaan van een onjuiste aanname (te weten dat het definitief ontwerp gereed is voor uitvoering en aldus geen ruimte meer biedt voor een eigen inbreng in de - onder 2.4 vermelde - aan te leveren “gerichte beschrijvingen”), kan worden aangenomen dat dit Datawatt pas na de inschrijving is gebleken en zij haar bezwaren op dat punt dus niet reeds ten tijde van de vragenronde aan de Gemeente kenbaar heeft kunnen maken. Hieruit volgt dat Datawatt haar recht om over de gestelde tekortkomingen op dit punt te klagen, nog niet heeft verwerkt.

Voor criterium 5, de kwaliteit van het functioneel ontwerp, geldt dat het bezwaar van Datawatt geen aspecten betreft die achteraf pas duidelijk zijn geworden. Datawatt stelt dat zij ten aanzien van de wijze waarop de Gemeente de kwaliteit van het functioneel ontwerp toetst, in het duister tast, omdat een concreet toetsingscriterium ontbreekt. Zij baseert deze stelling op een bezwaar dat haar aanstonds na bestudering van de aanbestedingsdocumenten reeds duidelijk had kunnen zijn. Van haar had verwacht mogen worden dat zij haar bezwaar binnen redelijke tijd na ontvangst van de aanbestedingsstukken aan de Gemeente voorlegde. Nu zij dat heeft nagelaten, heeft zij haar recht om tegen gunningscriterium 5 op te komen, verwerkt.

Voor criterium 6, de voorkeurslijst van materialen, geldt dat Datawatt geen belang heeft bij haar bezwaren, reeds omdat zij - zoals de Gemeente onweersproken heeft gesteld - op dit punt de hoogst mogelijke score heeft behaald, terwijl niet is gesteld of gebleken dat Datawatt door dit criterium op enige andere wijze zou zijn benadeeld.

Criterium 8 betreft de projectorganisatie, het projectteam en de uitvoerende partijen. Ook hier geldt dat het bezwaar van Datawatt geen aspecten betreft die achteraf pas duidelijk zijn geworden. Datawatt heeft ingeschreven met een onderaannemer, die 60% van het werk zou uitvoeren. Naar zij thans stelt, worden inschrijvers met onderaannemers door het bedoelde criterium gediscrimineerd ten opzicht van inschrijvers die zonder onderaannemers het werk zullen uitvoeren. Zij baseert zich daarvoor op de toelichting bij dat criterium. Die toelichting was echter van meet af aan, dus ook ten tijde van de vragenronde, reeds bij Datawatt bekend. Aangenomen moet dan worden dat de thans door Datawatt gestelde tekortkoming op dit punt ook in die fase reeds aan Datawatt duidelijk was, nu gesteld noch gebleken is dat daarover bij Datawatt enige onduidelijkheid bestond. Datawatt heeft daarover echter geen vragen gesteld of opmerkingen gemaakt.

Ook indien aangenomen dient te worden dat het in 4.4 geformuleerde uitgangspunt er niet aan in de weg staat dat een inschrijver die - zoals in dit geval Datawatt - ontvankelijk is ten aanzien van een of meer bezwaren tevens (alsnog) bezwaren kan opwerpen die zij eerder kenbaar had kunnen en moeten maken, dan kunnen de stellingen van Datawatt betreffende de laatstbedoelde bezwaren niet worden aanvaard. Overwogen wordt dat Datawatt in haar bezwaar tegen criterium 5 miskent dat het ontbreken van het door haar gewenste concrete beoordelingscriterium nog niet met zich brengt dat het onderhavige gunningscriterium ontoelaatbaar onduidelijk en voor meerdere uitleg vatbaar is. De mate waarin van de aanbestedende dienst kan worden verwacht dat beoordelingsaspecten van gunningscriteria geconcretiseerd worden, vindt zijn grens in de mogelijkheid die inschrijvers geboden dient te worden zich in deskundigheid van elkaar te onderscheiden. Dat de Gemeente bij de omschrijving van het (5e) gunningscriterium functioneel ontwerp en de daarop betrekking hebbende vraagspecificatie onvoldoende duidelijk is geweest, is niet gebleken.

Datawatt miskent voorts dat gunningscriterium 8 niet het gebruik maken van onderaannemers verbiedt, en evenmin betekent dat de inschrijver het werk zelf dient te verrichten. Gunningscriterium 8 maakt voldoende duidelijk dat voor een hoge waardering een duidelijke en slagvaardige projectorganisatie is vereist.

Aldus moet thans beoordeeld worden of de criteria 3 en 4 ten aanzien van de elektrische installaties al dan niet voldoende duidelijk waren. Daarvoor is het volgende van belang.

Datawatt wijst erop dat voor de elektrische installaties niet - zoals voor het besturingssysteem - een voorlopig ontwerp, maar een definitief ontwerp bij de aanbestedingsstukken was gevoegd. Naar zij stelt, was in dat definitieve ontwerp reeds gedetailleerd voorgeschreven op welke wijze en met welke materialen de elektrische installaties gebouwd moesten worden. Zij wijst met name op de “Topeisen” ofwel “Primaire” eisen die in het definitief ontwerp mede met betrekking tot “flexibiliteit” en “uniformiteit en standaardisatie” zijn gesteld. Volgens Datawatt betekenen de bedoelde voorschriften dat de eisen ten aanzien van de elektrische installaties reeds geheel vastlagen en er dus voor de inschrijvers geen ruimte meer was voor enige eigen inbreng in de verlangde “gerichte beschrijvingen” - hiervoor onder 2.4 vermeld - betreffende de uniformiteit en de flexibiliteit van die installaties. Datawatt heeft de bedoelde criteria - naar zij stelt - dan ook niet anders kunnen begrijpen dan als criteria die op het punt van de elektrische installaties geen inhoud hadden en in feite minimumeisen vormden. Volgens Datawatt heeft zij daarom aangenomen, en heeft zij ook mogen aannemen, dat op dit punt een beoordeling van de mate van uniformiteit en flexibiliteit niet mogelijk was en dus ook niet zou plaatsvinden. Zij heeft niet weersproken dat het definitief ontwerp - zoals de Gemeente heeft gesteld - nog nader moest worden uitgewerkt in een uitvoeringsontwerp, doch het maken van dit uitvoeringsontwerp vormt blijkens de Basisovereenkomst een onderdeel van de opdracht zelf, zodat de nadere details daarvan in het stadium van de inschrijving nog niet aan de orde waren, aldus Datawatt. Nu de Gemeente bij de beoordeling op het punt van de elektrische installaties een andere uitleg aan de criteria in kwestie blijkt te hebben gegeven, moet daaruit volgen dat die criteria op dat punt niet voor een eenduidige uitleg vatbaar zijn en dat zij in zoverre in strijd zijn met het transparantiebeginsel, aldus nog steeds Datawatt.

Naar voorlopig oordeel is niet aannemelijk dat Datawatt de bedoelde criteria op die wijze heeft kunnen en mogen uitleggen. Volgens vaste rechtspraak mag van Datawatt als inschrijver worden verwacht dat zij behoorlijk geïnformeerd en normaal oplettend is. Gezien het karakter van de aanbesteding mag voorts van haar worden verwacht dat zij deskundig is op het terrein waar het hier om gaat. Volgens haar eigen stellingen was het Datawatt duidelijk dat het definitief ontwerp nog verder moest worden uitgewerkt tot een uitvoeringsontwerp. De Gemeente heeft onweersproken gesteld dat voor die verdere uitwerking op diverse punten nog eigen technische ideeën en oplossingen van de maker van het ontwerp nodig waren en dat die in de “gerichte beschrijvingen” tot uitdrukking komende eigen ideeën en oplossingen bepalend zouden zijn voor de mate van uniformiteit en flexibiliteit van de elektrische installaties. Aangenomen moet worden dat dit ook voor Datawatt, als inschrijver met de genoemde kwaliteiten, duidelijk was. Het kan dan – anders dan Datawatt stelt – niet logisch worden geacht om enkel op grond van het feit dat het maken van het uitvoeringsontwerp tot de taak van de opdrachtnemer hoort, aan te nemen dat de mogelijke eigen ideeën en oplossingen pas bij het maken van dat uitvoeringsontwerp, en dus niet reeds bij de inschrijving, aan de orde behoefden te komen en dat om die reden in de “gerichte beschrijvingen” kon worden volstaan met de vermelding dat aan alle gestelde eisen van het definitief ontwerp zou worden voldaan.

Het voorgaande leidt tot het oordeel dat het primaire en het subsidiaire onderdeel van de vordering niet voor toewijzing vatbaar zijn.

De vordering zal derhalve worden afgewezen.

Datawatt zal, als de in het ongelijk gestelde partij, in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de Gemeente worden begroot op: