HR, 11-05-2007, nr. 42385

Conclusie

Nr. 42 385 en 42 386

mr. P. J. Wattel

18 mei 2006

Derde Kamer A

Aanslagen Vpb 1996 en 1997

Conclusie inzake

tegen

Staatssecretaris van Financiën

1. Feiten en loop van het geding

Sinds 1 mei 1996 exploiteert de belanghebbende een vaste inrichting (v.i.) in België. Tot het aan het vermogen van die v.i. toerekenbare vermogen behoren vorderingen op groepsmaatschappijen in Brazilië en Italië (1996) en Brazilië en Mexico (1997).

In 1996 ontving de belanghebbende rente op deze vorderingen ad ƒ f (Brazilië) en ƒ g (Italië). Op de Italiaanse rente is een bronheffing ingehouden ad ƒ gg (10%), waarvan ƒ h ziet op rente ontvangen na 1 mei 1996. Op de Braziliaanse rente is geen bronbelasting ingehouden. In 1997 ontving de belanghebbende ƒ x (Brazilië) en ƒ y (Mexico). Op de Mexicaanse rente is een bronheffing ingehouden ad ƒ a (15%). Op de Braziliaanse rente is ook in 1997 geen bronbelasting ingehouden.

Bij de aanslagregeling 1996 en 1997 heeft de Inspecteur met verwijzing naar uw arrest BNB 2002/184(1) geen verrekening verleend van de na 1 mei 1996 ingehouden bronheffingen. Evenmin werd een tax sparing credit ter zake van de Braziliaanse rente verleend. Wél verrekend is de Italiaanse bronbelasting, ziende op de periode voor 1 mei 1996. Bezwaren tegen de aanslagen zijn door de Inspecteur afgewezen, waarna de belanghebbende beroep op het Gerechtshof heeft ingesteld.

2. Geschil voor het Hof(2)

Voor het Hof was in geschil - voor zover nog van belang in cassatie - of, gelet op BNB 2002/184, ook de na 1 mei 1996 ingehouden Italiaanse en de Mexicaanse bronbelasting en een tax sparing credit ter zake van de Braziliaanse rente in aanmerking komen voor verrekening met de Nederlandse vennootschapsbelasting van de belanghebbende.

Het Hof heeft overwogen (belastingjaar 1997):

"4.1. Vaststaat dat België aan de vaste inrichting op grond van de belastingverdragen gesloten tussen België en Mexico, respectievelijk Brazilië, aftrek heeft verleend voor de op de Mexicaanse rente ingehouden bronheffing, respectievelijk voor de fictieve bronheffing inzake de Braziliaanse rente (tax sparing credit). Dit is ook in overeenstemming met het streven verrekening van de buitenlandse bronheffing te laten plaatsvinden met de belasting die de vaste inrichting verschuldigd is in het land waarin deze zich bevindt (zie het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van 21 september 1999, zaak nr. C-307/97 (Saint Gobain), BNB 2000/75).

Het Hof is van oordeel dat, hoewel de letterlijke tekst van artikel 23, lid 3, van het Verdrag met Brazilië respectievelijk van artikel 22, lid 3, van het Verdrag met Mexico afwijkt van de letterlijke tekst van het Verdrag met Japan, zoals aan de orde was in BNB 2002/184, ook deze twee laatstgenoemde artikelen de door de Hoge Raad in dat arrest gememoreerde strekking hebben en dat ook bij de toepassing van de Verdragen met Brazilië en Mexico rekening dient te worden gehouden met alle voor de berekening van de verrekening van belang zijnde regels, waaronder ook eventuele andere op de desbetreffende inkomensbestanddelen van toepassing zijnde regelingen ter voorkoming van dubbele belasting.

Het Hof is derhalve van oordeel dat voor een verrekening van de Mexicaanse bronheffing en de Braziliaanse fictieve bronheffing in Nederland geen plaats is. Zowel het primaire, als het subsidiaire en meer subsidiaire standpunt van belanghebbende moeten worden verworpen."

Het Hof heeft het beroep ongegrond verklaard. Het beroep ter zake van het jaar 1996 heeft hij eveneens en op dezelfde gronden verworpen.

3. Geschil in cassatie

Tegen de uitspraken heeft de belanghebbende regelmatig en tijdig beroep in cassatie ingesteld. De Staatssecretaris heeft verweer gevoerd, waarna de partijen elkaar van re- en dupliek hebben gediend.

De beroepschriften in cassatie zijn nagenoeg gelijkluidend. De belanghebbende stelt drie middelen voor, waarvan één subsidiair (middel 2), die ik als volgt samenvat:

( i) het Hof kent in r.o. 4.2 bij de vraag of BNB 2002/184 ook in casu geldt, ten onrechte geen betekenis toe aan het verschil in omschrijving van de zogenoemde tweede verrekeningslimiet tussen enerzijds het belastingverdrag met Japan en anderzijds de belastingverdragen met Brazilië, Italië en Mexico. Bij toepassing van de laatste drie verdragen moet uitsluitend rekening worden gehouden met voorkoming van dubbele belasting verleend op basis van die verdragen zelf; niet met voorkoming op basis van andere regelingen zoals het verdrag met de v.i.-Staat;

(ii) (subsidiair) het Hof gaat er ten onrechte aan voorbij dat in het verdrag met Zwitserland (aan de orde in BNB 2002/184) de heffing over v.i.-winst exclusief is toegewezen aan de v.i.-Staat, zodat die winst geen onderdeel uitmaakt van de Nederlandse belastinggrondslag, terwijl dit anders is in het verdrag met België; het in dat laatste verdrag opgenomen grondslagvoorbehoud bevestigt dat Nederland bevoegd is de v.i.-winst in de Nederlandse belastinggrondslag te begrijpen;

(iii) het Hof heeft zonder grond eerst de vrijstellingsbepalingen toegepast (op de v.i.-winst) en pas daarna de verrekeningsbepalingen (op de interest). Het volkenrecht voorziet echter niet in een regel voor de volgorde van toepassing van gelijkwaardige verdragen met verschillende Staten. De lex-posterior-regel en de beginselen van behoorlijk bestuur brengen alsdan mee dat eerst bronbelasting en tax sparing credit verrekend worden en pas daarna vrijstelling ter zake van de v.i.-winst wordt verleend.

4. De rechtsvraag; het driehoeksgeval van HR BNB 2002/184

De te berechten zaken zijn klassieke driehoeksgevallen (triangular cases). Een Nederlandse vennootschap met een v.i. in België geniet passieve inkomsten uit bronnen in derde landen die aan die Belgische v.i. moeten worden toegerekend. De hoofdvraag is of Nederland voldoet aan zijn belastingverdragsrechtelijke verplichtingen jegens de bronlanden (in casu Italië, Brazilië en Mexico) wanneer hij op grond van het verdrag met de v.i.-Staat (in casu België) belastingvrijstelling verleent voor de v.i.-winst waarin de uit de bronlanden afkomstige interest is begrepen. Daarbij rijst de vraag naar de volgorde van toepassing van belastingverdragen.

Er is één Nederlands precedent: uw door de partijen druk besproken en boven reeds genoemde arrest HR BNB 2002/184. Die zaak betrof een Nederlandse vennootschap met een v.i. in Zwitserland die patenten ontwikkelde en exploiteerde. Tot het resultaat van de v.i. behoorden Japanse royalty`s, waarop 10% Japanse bronheffing was ingehouden die de belanghebbende met haar Nederlandse vennootschapsbelasting wenste te verrekenen. Ten onrechte. U overwoog:

"-3.4 Het Hof heeft, in cassatie onbestreden, vastgesteld dat de vaste inrichting in Zwitserland en het Nederlandse gedeelte van de onderneming als het ware gezamenlijk een onderneming drijven en op grond van de door hen uitgeoefende functies ieder gerechtigd zijn tot een deel van de winst en derhalve tot een gedeelte van de uit Japan afkomstige royalty's. De vaste inrichting in Zwitserland moet derhalve geacht worden gerechtigd te zijn tot 90 percent van deze royalty's. Dit deel van de royalty's is feitelijk niet in Nederland belast, zulks ingevolge de vermindering als bedoeld in onderdeel 3, onder b, van de bepaling in het Slotprotocol Ad artikelen 2 tot 8 van het Belastingverdrag met Zwitserland (Trb. 1951, 148), ten aanzien van de toepassing waarvan de Staatssecretaris bij Resolutie van 10 mei 1955, nr. 8, BNB 1955/195, een aanwijzing heeft gegeven.

-3.5. Artikel 24, lid 2, onderdeel c, van het Belastingverdrag met Japan heeft de strekking te voorkomen, dat Nederland voor de in die bepaling bedoelde bestanddelen van het inkomen, welke in Japan mogen worden belast, een vermindering van belasting verleent welke groter is dan het bedrag van de Nederlandse belasting dat zonder een vermindering ter voorkoming van dubbele belasting ter zake van die bestanddelen verschuldigd zou zijn. Bij de berekening van de belasting die zonder een vermindering ter voorkoming van dubbele belasting verschuldigd zou zijn dient met alle voor die berekening van belang zijnde regels rekening te worden gehouden waaronder ook eventuele andere op de desbetreffende inkomensbestanddelen van toepassing zijnde regelingen ter voorkoming van dubbele belastingheffing.

-3.6. Nu over het op grond van het Belastingverdrag met Zwitserland aan Zwitserland ter heffing toegewezen gedeelte van de royalty's feitelijk in Nederland geen belasting verschuldigd is, zou een verrekening van de over dit gedeelte van de royalty's ingehouden bronbelasting met de in Nederland verschuldigde vennootschapsbelasting in strijd komen met de in punt 3.5 vermelde strekking van artikel 24, lid 2, onderdeel c, van het Belastingverdrag met Japan. Dit zou ook niet sporen met het streven verrekening van de buitenlandse bronheffing te laten plaatsvinden met de belasting die de vaste inrichting verschuldigd is in het land waarin deze zich bevindt (vgl. het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van 21 september 1999, zaak nr. C-307/97 (Saint-Gobain), BNB 2000/75). De in het middel verdedigde opvatting, dat de toerekening van de royalty's aan de vaste inrichting in Zwitserland verrekening van de in Japan ingehouden bronbelasting niet in de weg staat, kan, gelet op het vorenoverwogene, niet als juist worden aanvaard. Het middel kan mitsdien niet tot cassatie leiden."

De driehoeksposities en de te beantwoorden rechtsvragen in onze zaken zijn in essentie gelijk aan die in HR BNB 2002/184. Ik verwijs dan ook naar de doorwrochte conclusie van mijn voormalige ambtgenoot Van Kalmthout in die zaak die ik hier niet zal herhalen. Waar ik wél op in zal gaan is het volgende: het arrest in die zaak maakt niet duidelijk of de uitkomst ervan gebaseerd is op de tweede verrekeningslimiet (ordinary credit) in de verrekeningsbepaling in het verdrag met de bronstaat(3) of op eliminatie van de v.i.-winst (ook voor de toepassing van het belastingverdrag met de bronstaat) uit de Nederlandse belastinggrondslag als gevolg van de toewijzingsbepalingen in het verdrag met de v.i.-Staat,(4) dan wel op de algemene strekking van verrekenings- (of nog algemener: voorkomings-)bepalingen. De resterende te beantwoorden vraag is dus: gaat het om de tweede verrekeningslimiet, om de belastinggrondslag of om doel en strekking van voorkomingsbepalingen in het algemeen? Het eerste en het subsidiaire tweede middel betreffen deze vraag. Het derde middel betreft de vraag welke van de twee tegemoetkomingen uit de twee tegelijk toepasselijke verdragen (verrekening van bronheffing of vrijstelling van v.i.-winst) het eerst moet worden verleend. De gevolgen van eliminatie van de v.i.-winst (voor zover bestaande uit passieve inkomsten uit derde landen) uit de Nederlandse grondslag kunnen volgens de belanghebbende voorkomen worden door eerst de verdragen met die derde landen toe te passen, leidende tot een grotere belastingvermindering dan de belasting die Nederland heft.

5. De (ir)relevantie van de formulering van de verrekeningsbepaling in het verdrag met de bronstaat (eerste middel)

Art. 24, tweede lid, onderdeel c, van het verdrag Japan,(5) dat aan de orde was in HR BNB 2002/184, luidt als volgt:

"Nederland verleent voorts een vermindering op de aldus berekende Nederlandse belasting voor die bestanddelen van het inkomen die in de in de bepaling van letter (a) van dit lid bedoelde grondslag zijn begrepen en die volgens de bepalingen van de artikelen 11, tweede lid, 12, tweede lid, 13, tweede lid en 14, vijfde lid, in Japan mogen worden belast. Het bedrag van deze vermindering is gelijk aan het bedrag van de Japanse belasting. De vermindering overschrijdt echter niet dat deel van de Nederlandse belasting, zoals deze berekend is vóór het verlenen van de vermindering, dat aan bedoelde bestanddelen van het inkomen kan worden toegerekend."

Volgens het boven geciteerde arrest HR BNB 2002/184 (r.o. 3.5) is de strekking van deze (OESO-Modelconforme) bepaling te voorkomen dat Nederland een grotere belastingvermindering geeft dan de belasting die hij heft over de desbetreffende inkomensbestanddelen (algemeen aangeduid als ordinary credit, zulks in tegenstelling tot - buitengewoon zeldzame - full credit). Uw verwijzing naar de geciteerde bepaling is - anders dan in eerdere, hieronder nog te noemen arresten - niet beperkt tot de laatste volzin ervan (de tweede limiet). U verwijst naar het gehele onderdeel c van art. 24, lid 2, van het verdrag met Japan, dus ook naar de grondslageis en de eerste verrekeningslimiet.

Het eerste middel betoogt in wezen dat uit de van het verdrag met Japan afwijkende formuleringen van de tweede limiet in de verdragen met Italië(6), Mexico(7) en Brazilië(8) het gevolg moet worden getrokken dat onder die verdragen, anders dan onder het Verdrag met Japan, geen rekening hoeft te worden gehouden met de effecten van toepassing van het verdrag met de v.i.-Staat (in casu: met de effecten van toepassing van het Verdrag met België). De tweede limiet is in de drie genoemde bronlandverdragen als volgt geformuleerd:

"3. (...) Het bedrag van deze aftrek (...) bedraagt niet meer dan het bedrag van de vermindering, die zou zijn verleend indien de aldus in de belastbare grondslag (c.q. het inkomen; PJW) begrepen bestanddelen van het inkomen de enige bestanddelen van het inkomen zouden zijn geweest, die uit hoofde van (c.q. volgens; PJW) de bepalingen in de Nederlandse wetgeving tot het vermijden van dubbele belasting van Nederlandse belasting zijn vrijgesteld."(9)

De tweede verrekeningslimiet is in deze verdragen derhalve gelijk aan de vermindering die volgens de Nederlandse wetgeving (thans het Besluit voorkoming dubbele belasting 2001) voor de desbetreffende bestanddelen van het inkomen zou worden verleend, ervan uitgaande dat die inkomensbestanddelen de enige vrij te stellen bestanddelen zijn.

De geciteerde bepaling(en) luiden conform het Nederlandse standaardbelastingverdrag 1987 en verwijzen aldus naar nationaal recht voor de berekening van de tweede limiet. In de litigieuze jaren was dat het Besluit voorkoming dubbele belasting 1989.(10) Art. 4, lid 1, van dat Besluit sluit van verrekening uit de buitenlandse bronbelasting drukkende op buitenlands inkomen dat reeds is begrepen in het buitenlands onzuiver inkomen en waarvoor een vrijstelling is verleend. Bronheffingen op dividenden die deel uitmaken van buitenlandse v.i.-winst worden derhalve niet verrekend. Hetzelfde vloeit overigens voort uit art. 1, lid 2, Bvdb 1989, bepalende dat het Besluit slechts geldt voor zover niet op andere wijze in voorkoming van dubbele belasting is voorzien. Ik meen met Boekhoudt(11) dat verwijzing naar nationale voorkomingsbepalingen tot gevolg heeft dat geen verrekening verleend wordt ter zake van passief inkomen begrepen in v.i.-winst als voor die v.i.-winst vrijstelling wordt verleend.

Met de Staatssecretaris meen ik voorts dat de belanghebbende te veel betekenis hecht aan verschillen in formulering die voor de strekking van de bepalingen niet wezenlijk zijn. U verwijst in r.o. 3.5 van BNB 2002/184, zoals opgemerkt, naar de gehele verrekeningsbepaling en niet slechts naar de tweede verrekeningslimiet. Verrekening stuitte mijns inziens niet af op die tweede limiet, want in dat geval had onverrekenbaar gebleven bronbelasting gestald kunnen worden.(12) Ik meen dat de verrekening afstuitte op doel en strekking van verrekenings- (voorkomings-)bepalingen in het algemeen; op teleologische interpretatie dus.

De derde volzin van de verrekeningsbepaling in het verdrag Nederland-Japan regelt drie kwesties: een grondslageis en twee verrekeningsplafonds. De grondslageis bewerkstelligt dat alleen toegang tot verrekening (of andere mechanismen van voorkoming van dubbele belasting) wordt verkregen ter zake van inkomensbestanddelen die in de Nederlandse inkomsten- of vennootschapsbelastingheffing worden betrokken. Indien zij niet in de Nederlandse grondslag van heffing worden betrokken, is er geen Nederlandse belasting, dus ook geen mede door Nederland veroorzaakte dubbele belasting, zodat voorkoming van dubbele belasting niet aan Nederland is.(13) Indien de desbetreffende inkomsten wel in de Nederlandse belastinggrondslag worden betrokken, bestaat in beginsel aanspraak op voorkoming van dubbele belasting. Met de evenredigheidsbreuk c.q. met de twee verrekeninglimieten wordt bepaald met welk bedrag Nederland zijn naar nationaal recht berekende belasting verminderd teneinde dubbele belasting te voorkomen.

In HR BNB 2002/184 heeft u niet vastgesteld welk onverrekend bedrag aan Japanse bronbelasting gestald kon worden voor eventuele verrekening in latere jaren. U heeft evenmin de zaak verwezen voor vaststelling van dat bedrag door de feitenrechter. Dit betekent kennelijk dat er niets gestald kon worden, hetgeen erop zou duiden dat u de aan de Zwitserse v.i. toerekenbare royalty`s niet in de Nederlandse belastinggrondslag begrepen achtte. Is deze gevolgtrekking juist, dan kwam u in die zaak niet toe aan toepassing van enige verrekeningslimiet. De belanghebbende voldeed alsdan immers reeds niet aan de grondslageis en had dus - bij gebreke van door Nederland veroorzaakte dubbele belasting - geen toegang tot Nederlandse voorkoming van dubbele belasting. De grondslageis wordt aldus echter, kennelijk op grond van de strekking van de voorkomingsbepaling, niet naar zijn tekst geïnterpreteerd (is het inkomen technisch in de Nederlandse grondslag begrepen?) maar teleologisch (heft Nederland effectief over het desbetreffende inkomen?).(14) Slechts op 10% van de Japanse royalty`s was alleen het verdrag met Japan van toepassing en niet tevens het verdrag met Zwitserland,(15) welk laatste verdrag Nederlandse belastingheffing over de overige 90% tegenhield. Kennelijk daarom oordeelde u dat slechts 10% van de Japanse bronbelasting meetelde bij de bepaling van de eerste verrekeningslimiet. De overige 90% van die bronbelasting werd - althans voor de toepassing van het verdrag met Japan - gealloceerd aan de v.i.-Staat. Daarin past ook uw verwijzing in HR BNB 2002/184 naar het arrest Saint-Gobain van het HvJ EG, waarin dat Hof een v.i. op grond van de EG-vestigingsvrijheid dezelfde aanspraak op belastingvoordelen ex een verdrag van de v.i.-Staat met een andere Staat gunde als een inwoner van die v.i.-Staat.

Ik concludeer dat als de hoofdhuisstaat ex een verdrag met de v.i.-Staat afziet van heffing over royalty's uit de bronstaat, de v.i.-Staat probleemeigenaar is geworden ter zake van de verrekening van de bronheffing die de bronstaat effectueerde. Die bronbelasting moet aldaar worden verrekend en, bij gebreke van verrekeningsbasis, aldaar worden gestald voor eventuele verrekening in latere jaren.

Aldus is in onze zaken geschied. België heeft de belanghebbende verrekening c.q. tax sparing credits verleend voor de (fictieve) bronheffingen op de aan België toegewezen interesten. Dat de belanghebbende in België mogelijk niet beschikte over voldoende verrekeningsgrondslag (ook België geeft slechts een ordinary credit), is een gevolg van haar keuze voor het laagbelastingregime voor coördinatiecentra in België. Daar komt bij dat het ontbreken van Belgische verrekeningsbasis - met als gevolg slechts gedeeltelijke verrekening van de derdelandenbronheffingen - geen dubbele belastingheffing veroorzaakt. Nederland heft immers niet wegens toewijzing aan België en België heft evenmin: internrechtelijk nauwelijks (CC-regime) en na verrekening in het geheel niet. Per saldo resteert dus slechts één heffing: die van de bronstaat. Daarin wijkt onze zaak af van die van HR BNB 2002/184, waarin wél een zekere dubbele belasting resteerde omdat de v.i.-Staat Zwitserland niets verrekende.

Ik meen dat de bovenstaande interpretatie van HR BNB 2002/184, inhoudende dat verrekening in casu niet mogelijk is op grond van doel en strekking van de (gehele) verrekeningsbepaling (inclusief grondslageis en eerste limiet), gesteund wordt door uw eerdere rechtspraak, met name HR 26 november 1986, nr. 23 577, na conclusie Van Soest, BNB 1987/73, met noot Van Brunschot, betreffende de verrekeningsbepaling in het verdrag met België 1970,(16) en HR 27 augustus 1997, nr. 32 439, BNB 1998/17, met noot Daniels, betreffende de verrekeningsbepaling in het verdrag met Australië.(17) Beide arresten gingen over (niet-)verrekening van bronbelasting op meegekocht dividend dat bij betaalbaarstelling in mindering werd gebracht op de balanswaarde van de aandelen. In beide arresten oordeelde u dat de strekking van de verrekeningsbepalingen aan verrekening in de weg stond. Verrekening ketste dus niet slechts af op de tweede limiet, in welk geval stalling van de niet-verrekende bronbelasting mogelijk zou zijn geweest, en evenmin op de tekst van het grondslagvoorbehoud (het meegekochte dividend was op zichzelf immers wel in de Nederlandse grondslag begrepen, zij het dat daar een even grote afboeking tegenover stond), maar op de strekking van de gehele verrekeningsbepaling. Het onderscheid tussen de tweede limiet en de grondslageis dat Bender wil maken,(18) wordt door u mijns inziens niet gemaakt.(19) Uw criterium is slechts of Nederland effectief kan heffen over het passieve inkomen. Kan dat niet, dan hoeft Nederland ook niets te verrekenen.

In de twee in 5.9 genoemde arresten redeneerde u, evenals in de nog niet genoemde arresten HR BNB 1992/70 en HR BNB 1994/126, langs dezelfde teleologische lijnen als in HR BNB 2002/184, hoewel de voorkomingsbepalingen qua formulering van elkaar afweken. Het arrest HR BNB 1987/73 betrof de verrekeningsbepaling in het verdrag met België 1970, die als volgt luidde:

"3°. Nederland verleent voorts een vermindering op de aldus berekende belasting voor die bestanddelen van het inkomen welke volgens de artikelen 10, paragraaf 2, 11, paragrafen 2 en 8, en 12, paragraaf 4, in België mogen worden belast en in de onder 1° bedoelde grondslag zijn begrepen. Het bedrag van deze vermindering is het laagste van de volgende bedragen:

a. a) het bedrag dat gelijk is aan de in België geheven belasting;

b) het bedrag van de Nederlandse belasting dat tot het overeenkomstig het bepaalde onder 1° berekende belastingbedrag in dezelfde verhouding staat, als het bedrag van de genoemde bestanddelen van het inkomen staat tot het bedrag van het inkomen dat de onder 1° bedoelde grondslag vormt."

HR BNB 1992/170 betrof de vrijstellingsbepaling in het verdrag met Canada 1957,(20) die als volgt luidde:

"Onder voorbehoud van de toepassing van de bepalingen betreffende de verliescompensatie in de eenzijdige voorschriften voor de vermijding van dubbele belasting verleent Nederland een vermindering op het belastingbedrag, berekend overeenkomstig de eerste paragraaf van dit artikel, welke vermindering gelijk is aan het gedeelte van dat belastingbedrag, dat tot het belastingbedrag in dezelfde verhouding staat als het bedrag van de inkomsten, welke volgens de artikelen III, IV, V, X, XI en XIV van deze Overeenkomst belastbaar zijn in Canada, staat tot het bedrag van de inkomsten, welke de in de eerste paragraaf van dit artikel bedoelde grondslag vormen."

HR BNB 1994/126 betrof de verrekeningsbepaling in het verdrag met Frankrijk,(21) die als volgt luidt:

"3. Met betrekking tot de bestanddelen van het inkomen die in de in het eerste lid bedoelde grondslag zijn begrepen en die volgens de artikelen 10, tweede lid, 11, tweede lid, 16 en 17 in Frankrijk mogen worden belast, brengt Nederland op de aldus berekende belasting het laagste van de volgende bedragen in mindering:

a. a) het bedrag dat gelijk is aan de in Frankrijk hetzij volgens de artikelen 16 en 17, hetzij binnen de begrenzing van de in de artikelen 10, tweede lid, en 11, tweede lid, voorziene tarieven geheven belasting;

b) het bedrag van de Nederlandse belasting dat tot het overeenkomstig het eerste lid van dit artikel berekende belastingbedrag in dezelfde verhouding staat, als het bedrag van de genoemde bestanddelen van het inkomen staat tot het bedrag van het gehele inkomen dat de in genoemd eerste lid bedoelde grondslag vormt."

HR BNB 1998/17 ten slotte betrof de verrekeningsbepaling in het verdrag met Australië, die als volgt luidt:

"Nederland verleent voorts een vermindering op de aldus berekende Nederlandse belasting voor die bestanddelen van het inkomen die volgens artikel 10, tweede lid, artikel 11, tweede lid, artikel 12, tweede lid, en artikel 17 in Australië mogen worden belast en die in de in het tweede lid van dit artikel bedoelde grondslag zijn begrepen. Het bedrag van deze vermindering is het laagste van de volgende bedragen:

( a) het bedrag dat gelijk is aan de in Australië geheven belasting;

( b) het bedrag van de Nederlandse belasting dat tot het overeenkomstig het tweede lid van dit artikel berekende belastingbedrag in dezelfde verhouding staat als het bedrag van de genoemde bestanddelen van het inkomen staat tot het bedrag van het inkomen dat de in het tweede lid van dit artikel bedoelde grondslag vormt."

In de geciteerde arresten HR BNB 1987/73, HR BNB 1994/126 en HR BNB 1998/17, verwees u, zoals Bender(22) opmerkt, slechts naar de tweede limiet ("laatste volzin") in de verrekeningsbepaling van het desbetreffende belastingverdrag, en niet naar die verrekeningsbepaling als geheel. In HR BNB 1992/170 verwees u wel naar de gehele vrijstellingsbepaling, maar in die zaak was de grondslageis daar niet in opgenomen. Hierdoor ontstond onduidelijkheid over de precieze gronden van uw oordelen in die zaken, welke onduidelijkheid u kennelijk, mogelijk mede naar aanleiding van Bender's commentaar in WFR 1999/1107(23), in HR BNB 2002/184 heeft willen wegnemen door naar de strekking van de verrekeningsbepaling als geheel in plaats van naar een bepaalde volzin te verwijzen. Ik meen dat de verrekeningsbepalingen in de verdragen met Brazilië, Italië en Mexico dezelfde strekking hebben.

Ik concludeer dat niet van belang is hoe de tweede limiet in het Verdrag met de bronstaat precies is geredigeerd en dat het eerste middel daarom faalt.

6. De (ir)relevantie van de ontdubbelingsmethode in het verdrag met de v.i.-Staat (tweede middel)

U stelde in HR BNB 2002/184 vast (zie de boven geciteerde r.o. 3.4) dat Nederland op grond van zijn verdrag met de v.i.-Staat (Zwitserland) feitelijk geen belasting hief over de aan de Zwitserse v.i. toerekenbare Japanse royalty`s. Het hof had daaraan voorafgaand geoordeeld dat Nederland de Japanse royalty's niet in de grondslag had betrokken en dat het Slotprotocol Ad artikel 2 tot 8, derde lid, slechts een tariefsvoorbehoud inhield, waarna het had overwogen:

"Feitelijk is hoe dan ook geen sprake van belastingheffing door Nederland over de aan Zwitserland toegerekende winst."

Naar mijn mening wijzen uw overwegingen in HR BNB 2002/184 erop dat het er voor uw oordeel niet toe deed of het verdrag met v.i.-Staat Zwitserland voorzag in objectvrijstelling met tariefvoorbehoud (zoals het Hof had geoordeeld), belastingvrijstelling met grondslagvoorbehoud (zoals de A-G Van Kalmthout betoogde(24)) of belastingverrekening (zoals onder meer Burgers betoogde(25)).(26) U achtte immers kennelijk van doorslaggevend belang dat Nederland "feitelijk" geen belasting hief over de aan de Zwitserse v.i. toerekenbare inkomsten uit Japan, onverschillig hoe het verdragsmechanisme precies werkte dat die niet-heffing bewerkstelligde. U onderschreef niet zichtbaar 's Hofs oordeel dat het ging om objectvrijstelling met tariefvoorbehoud. Uw overwegingen zijn ook ruimer en algemener gesteld dan de A-G Van Kalmthout voorstond.(27) De omstandigheid dat u aangaf welke verdragsbepalingen Nederlandse heffing tegenhielden (Slotprotocol Ad Artikelen 2 tot 8), zegt op zichzelf niets over de vraag welk voorkomingsmechanisme die bepalingen volgens u inhouden.

Ik concludeer dat niet ter zake doet welk specifiek voorkomingsmechanisme (objectvrijstelling, belastingvrijstelling of belastingverrekening) ertoe leidt dat Nederland feitelijk niet heft over de aan de v.i. toerekenbare winst. Voldoende voor het weigeren van verrekening op basis van het verdrag met de bronstaat is dat Nederland als gevolg van de werking van het verdrag met de v.i.-Staat feitelijk niet heft over de aan de v.i. toerekenbare passieve inkomsten uit de bronstaat. Door feitelijk niet te heffen over de 90% van de Japanse royalty`s die aan de Zwitserse v.i. moesten worden toegerekend, voldeed Nederland kennelijk volgens u aan zijn verplichtingen ex zijn belastingverdragen met zowel Zwitserland als Japan.

Ik meen daarom dat ook het tweede middel faalt.

Ten overvloede en subsidiair merk ik nog het volgende op: ook indien het specifieke voorkomingsmechanisme wél van belang zou zijn, faalt het tweede middel mijns inziens, nu het verdrag met België(28) mijns inziens voor wat betreft grondslagbepaling geen ander voorkomingsmechanisme voor v.i.-winsten inhoudt dan het verdrag met Zwitserland.

Art. 4 van het verdrag met Zwitserland bepaalt:

"1. Handels-, nijverheids- of handwerksondernemingen van elke aard, alsmede de inkomsten daaruit voortvloeiende, met inbegrip van de winsten verkregen bij gehele of gedeeltelijke vervreemding van de onderneming, zijn slechts belastbaar in die van de beide Staten waar de onderneming een vaste inrichting heeft. (...)

3. Indien de onderneming vaste bedrijfsinrichtingen in beide Staten onderhoudt, zal ieder van hen slechts belasten het vermogen dat dient voor de vaste inrichting, gelegen op zijn grondgebied en geen andere inkomsten dan die welke deze inrichting oplevert."

De belanghebbende betoogt dat de term "slechts" in deze bepaling Nederland verbiedt inkomsten toerekenbaar aan een Zwitserse v.i. in de Nederlandse grondslag te betrekken. § 1 van art. 7 van het verdrag Nederland-België bepaalt daarentegen:

"Voordelen van een onderneming van een van de Staten zijn slechts in die Staat belastbaar, tenzij de onderneming in de andere Staat haar bedrijf uitoefent met behulp van een aldaar gevestigde vaste inrichting. Indien de onderneming aldus haar bedrijf uitoefent, mogen de voordelen van de onderneming in de andere Staat worden belast, maar slechts in zoverre als zij aan die vaste inrichting kunnen worden toegerekend."

Hier is het heffingsrecht niet exclusief toegewezen aan de v.i.-Staat, maar aan de woonstaat van de onderneming. Het is de v.i.-Staat echter toegestaan de v.i.-inkomsten in de heffing te betrekken. Volgens de belanghebbende brengt dit mee dat u in onze zaak tot een ander oordeel zou moeten komen dan in HR BNB 2002/184 indien dat arrest erop neer komt dat de aan de v.i. toerekenbare royalty`s niet in de Nederlandse belastinggrondslag begrepen zijn. Onder het verdrag Nederland-België is de heffingsbevoegdheid immers niet exclusief toegewezen aan de v.i.-Staat.

De belanghebbende laat het Slotprotocol bij het verdrag met Zwitserland echter buiten beschouwing. Aldaar is "Ad Artikelen 2 tot 8" bepaald:

"3. Indien de belastingplichtige zijn woonplaats in Nederland heeft, zal deze Staat het recht behouden de directe belastingen van het inkomen en van het vermogen te berekenen over het geheel van de bestanddelen belastbaar krachtens zijn belastingwetgeving, maar zal hij op de aldus berekende belasting het laagste van de beide volgende bedragen in mindering brengen:

a. het bedrag van de belastingen door Zwitserland geheven over de bestanddelen van het inkomen of van het vermogen, die overeenkomstig de artikelen 3 tot en met 8 van dit Verdrag op zijn grondgebied belastbaar zijn(29): of

b. het deel van de door Nederland berekende belasting, dat in overeenstemming is met de verhouding tussen de bestanddelen, die overeenkomstig de artikelen 3 tot en met 8 van dit Verdrag belastbaar zijn in Zwitserland, en het gehele inkomen of het gehele vermogen."

Ik meen dat deze bepaling impliceert dat Nederland ook onder het verdrag met Zwitserland bevoegd is v.i.-winsten in zijn grondslag te betrekken.

7. De volgorde van verdragstoepassing

In HR BNB 2002/184 paste u eerst de vrijstelling voor v.i.-winst toe ex het verdrag met v.i.-Staat Zwitserland, waarna Nederland - als gevolg van die vrijstelling - feitelijk geen belasting bleek te heffen over 90% van de Japanse royalty's, zodat u vervolgens kon oordelen dat er niets te verrekenen viel op basis van het verdrag met bronland Japan. Ook het Hof heeft in onze zaak eerst de vrijstelling ex het verdrag met v.i.-Staat België toegepast en vervolgens (geen) verrekening (meer) verleend ex de verdragen met de bronstaten.

Ik meen dat niet van belang is welke voorkomingsmethode eerst wordt toegepast. Het resultaat is hetzelfde. Indien wij eerst de bronbelasting verrekenen en vervolgens vrijstelling van de v.i.-winst verlenen, dan brengt de strekking van de voorkomingsbepalingen nog steeds mee dat niet meer voorkoming wordt verleend dan Nederland zelf over de inkomsten zou heffen. De volgorde van voorkoming wijzigt die strekking immers niet. De strekking van de vrijstellingsbepaling in het verdrag met de v.i.-Staat is in dit opzicht dezelfde als die van de verrekeningsbepaling in het verdrag met de bronstaat: niet meer voorkoming geven dan Nederland zelf zou heffen. Als eerst verrekening van de bronbelasting wordt toegepast, komt de daaruit voortvloeiende belastingreductie (maximaal het bedrag dat Nederland zonder enige verdragstoepassing zou heffen over de royalty's) in mindering op de belastingreductie die verkregen zou kunnen worden op grond van het belastingverdrag met de v.i.-Staat. Dogmatisch bezien bestaat er ook weinig verschil tussen belastingvrijstelling en belastingverrekening. Als men de eerste verrekeningslimiet (maximaal de bronbelasting) niet stelt, leidt belastingvrijstelling bij zowel positief als negatief(30) buitenlands inkomen tot hetzelfde resultaat als belastingverrekening.(31) In beide gevallen geeft Nederland vermindering ter waarde van de aan de buitenlandse inkomsten toe te rekenen Nederlandse belasting. De methode van belastingvrijstelling heeft een ingebouwde tweede limiet: vermindering ter waarde van de toerekenbare Nederlandse belasting is per definitie gelijk aan de tweede verrekeningslimiet. Belastingverrekening verschilt dogmatisch niet van belastingvrijstelling, zij het dat - ter voorkoming van misbruik - een extra limiet wordt gesteld, namelijk de ingehouden bronheffing (de "eerste limiet"). Dat misbruik wordt vooral verwacht bij mobiel passief inkomen, reden waarom de verrekeningsmethode wordt toegepast op passief inkomen zoals dividenden, interesten en royalty's (en tegenwoordig ook steeds meer op mobiel actief inkomen, zoals dat van sporters en artiesten en van bestuurders van vennootschappen).

Ook bij belastingvrijstelling ex het verdrag met de v.i.-Staat moet dus, conform HR BNB 2002/184, rekening worden gehouden met de effecten van alle andere op de desbetreffende inkomsten van toepassing zijnde regelingen ter voorkoming van dubbele belastingheffing, zoals die ter zake van verrekening ex het verdrag met de bronstaat. In geen geval kan, gezien de door u geformuleerde strekking van de voorkomingsbepalingen, de uiteindelijke belastingvermindering groter zijn dan het bedrag dat Nederland over de passieve inkomsten zou heffen zonder toepassing van enig verdrag.

Wij gaan rekenen. Een in Nederland gevestigde vennootschap geniet een winst van 1.000, waaronder winst toerekenbaar aan een buitenlandse v.i. ad 500, terwijl 100 van die v.i.-winst bestaat uit dividenden uit derde landen waarop 15 bronheffing is ingehouden door die derde landen. Als het Nederlandse winstbelastingtarief 25% bedraagt, is het uitgangspunt voor vermindering ter voorkoming van dubbele belasting een belastingbedrag vóór voorkoming ad 250. De door het Hof in casu toegepaste en mijns inziens correcte volgorde van verdragstoepassing leidt tot een belastingvermindering van (500/1000 * 250 =) 125, implicerende dat Nederland feitelijk niet heft over enig onderdeel van de v.i.-winst. Verdere reductie wegens aanspraak op verrekening van derdelandbronheffing wordt niet verleend wegens ontbreken van Nederlandse belastingheffing over de desbetreffende derdelandinkomsten. Wordt éérst verrekening ex de verdragen met de derde landen toegepast, dan wordt eerst 15 afgetrokken van de berekende Nederlandse belasting ad 250, resulterende in 235. Vervolgens wordt de vrijstellingsreductie berekend, die opnieuw op 125 uitkomt, maar thans moet van die 125 vrijstellingsreductie 15 afgetrokken worden op grond van de strekking van de vrijstellingsbepaling (of van de verrekeningsbepaling, of van beide: dat maakt niet uit, want de strekking is op dit punt steeds dezelfde, óók die van de evenredigheidsbreuk in de vrijstellingsmethode, nl. niet méér reductie verlenen dan de aan het buitenlandse inkomen toerekenbare Nederlandse belasting ad 125). De vrijstellingsreductie bedraagt dus, indien éérst verrekend wordt, niet 125, maar 110. In beide gevallen kan geen bronbelasting of inkomen worden gestald.

Ik meen overigens met mijn voormalige ambtgenoot Van Kalmthout dat belastingvrijstelling, als verdergaande tegemoetkoming (één limiet minder immers), in volgorde voorgaat op belastingverrekening, mede gelet op de volgorde waarin vrijstelling en verrekening in belastingverdragen worden genoemd en het gebruik van het woord "voorts" in de verrekeningsbepaling. Mocht de volgorde van toepassing wél uitmaken, dan zou mijns inziens vrijstelling moeten voorgaan op verrekening. Een uitleg van OESO-conforme belastingverdragen die ertoe leidt dat de vestigingsstaat een grotere belastingreductie zou moeten geven dan het bedrag dat hij zelf over de desbetreffende inkomsten heft, dus belasting over andere grondslag zou moeten restitueren, is hoe dan ook in strijd met doel en strekking van dergelijke verdragen (juister gezegd: schiet dat doel verre voorbij).(32)

Ook het derde middel faalt mijns inziens.

8. Conclusie

Ik geef u in overweging het beroep ongegrond te verklaren.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

1. HR 8 februari 2002, nr. 36 155, na conclusie A-G Van Kalmthout, BNB 2002/184, met noot I.J.J. Burgers VN 2002/9.11, FED 2002/235, m.nt. A.O. Lubbers, NTFR 2002/253, m.nt. M.B. Lucas Luijckx.

2 Gerechtshof te `s-Hertogenbosch 16 juni 2005, nrs. 02/05160 en 02/05161, NTFR 2005/995.

3 Dit is de basis die de A-G Van Kalmthout voorstond.

4 Vgl. T. Bender en F.A. Engelen, 'Hinken op twee gedachten in een driehoekssituatie. Een beschouwing naar aanleiding van HR 8 februari 2002, nr. 36 155, BNB 2002/184c*', WFR 2002/1461.

5 Overeenkomst tussen de Regering van het Koninkrijk der Nederlanden en de Regering van Japan tot het vermijden van dubbele belasting met betrekking tot belastingen naar het inkomen gesloten te `s-Gravenhage op 3 maart 1970, Trb. 1970, 67 en gewijzigd op 4 maart 1992, Trb. 1992, 68.

6 Art. 24, derde lid, van de Overeenkomst tussen het Koninkrijk der Nederlanden en de Italiaanse Republiek tot het vermijden van dubbele belasting en het voorkomen van het ontgaan van belasting met betrekking tot belastingen naar het inkomen en naar het vermogen gesloten te `s-Gravenhage op 8 mei 1990, Trb. 1990, 86.

7 Art. 22, derde lid, van het Verdrag tussen het Koninkrijk der Nederlanden en de Verenigde Mexicaanse Staten tot het vermijden van dubbele belasting en het voorkomen van het ontgaan van belasting met betrekking tot belastingen naar het inkomen gesloten te `s-Gravenhage op 27 september 1993, Trb. 1993, 160.

8 Art. 23, derde lid, van de Overeenkomst tussen het Koninkrijk der Nederlanden en de Federatieve Republiek Brazilië tot het vermijden van dubbele belasting en het voorkomen van het ontgaan van belasting met betrekking tot belastingen naar het inkomen gesloten te Brasilia op 8 maart 1990, Trb. 1990, 67.

9 In art. 23, vierde lid, van het verdrag Nederland-Brazilië wordt de eerste limiet (de door Brazilië geheven bronbelasting) voor interest fictief gesteld op 20% van de interest. Dit is een tax sparing credit, zonder welke Brazilië's investeringsstimulansen in de vorm van het afzien van zijn bronheffingen de buitenlandse investeerders niet zou baten, maar wegbelast zouden worden door de woonstaat van de investeerder.

10 Besluit van 21 december 1989, Stb.594, houdende vaststelling van het Besluit voorkoming dubbele belasting 1989, zoals dit besluit is gewijzigd bij de Besluiten van 7 november 1991, Stb. 577, 23 december 1994, Stb. 964 en 5 juli 1997, Stb. 334.

11 Vgl. A.H. Boekhoudt, 'Royalty's via een vaste inrichting', WFR 1992/1152, onderdeel 3.2.

12 Zie het Besluit van de Staatssecretaris van Financiën van 21 juni 1996, nr. IFZ96/619M, BNB 1996/292. Dit was de weg die de A.-G. Van Kalmthout wilde inslaan.

13 Vgl. T. Bender, 'Enkele aspecten van de grondslageis in de voorkoming van dubbele belasting', WFR 1999/1107.

14 Dit volgens sommigen mogelijk in weerwil van de goede verdragstrouw, zie T. Bender en F.A. Engelen, a.w., onderdeel 4 en O. Kroon, 'Hoge Raad 8 februari 2002: de goede trouw jegens de bronstaat, non-discriminatie en dubbele belasting in een triangular case', MBB 2002/236.

15 Verdrag tussen het Koninkrijk der Nederlanden en de Zwitserse Bondsstaat ter voorkoming van dubbele belasting op het gebied van belastingen van het inkomen en van het vermogen, gesloten te `s-Gravenhage op 12 november 1951, Trb. 1951, 148, gewijzigd op 22 juni 1966, Trb. 1966, 177.

16 Art. 24, paragraaf 1, onder 3e, laatste volzin van de Overeenkomst tussen de Regering van het Koninkrijk der Nederlanden en de Regering van het Koninkrijk België tot het vermijden van dubbele belasting op het gebied van belastingen naar het inkomen en naar het vermogen en tot het vaststellen van enige andere regelen verband houdende met de belastingheffing, gesloten te Brussel op 19 oktober 1970, Trb. 1970, 192.

17Art. 23, lid 3, laatste volzin, aanhef en sub b van de Overeenkomst tussen het Koninkrijk der Nederlanden en Australië tot het vermijden van dubbele belasting en het voorkomen van het ontgaan van belasting met betrekking tot belastingen naar het inkomen, gesloten te Canberra op 17 maart 1976, Trb. 1976, 41

18 T. Bender, 'Enkele aspecten van de grondslageis in de voorkoming van dubbele belasting', WFR 1999/1107.

19 Zie ook HR 11 maart 1992, nr. 26 101, na conclusie A-G Verburg, BNB 1992/170, met noot Den Boer, HR 9 maart 1994, nr. 29 252, BNB 1994/126 en HR 27 augustus 1997, nr. 31 652, na conclusie plv. P-G Van Soest, BNB 1998/2, met noot Wattel.

20 Art. XVIII, paragraaf 2 van de Overeenkomst tussen het Koninkrijk der Nederlanden en Canada ter vermijding van dubbele belasting en ter voorkoming van het ontgaan van belasting met betrekking tot belasting van inkomsten, gesloten te Ottawa op 2 april 1957, Trb. 1957, 61.

21 Art. 24, aanhef en onderdeel A, lid 3, van de Overeenkomst tussen de Regering van het Koninkrijk der Nederlanden en de Regering van de Franse Republiek tot het vermijden van dubbele belasting en het voorkomen van het ontgaan van belasting met betrekking tot belastingen naar het inkomen en naar het vermogen, gesloten te Parijs op 16 maart 1973, Trb. 1973, 83.

22 T. Bender, 'Enkele aspecten van de grondslageis in de voorkoming van dubbele belasting', WFR 1999/1107.

23 Zie de vorige voetnoot.

24 Onderdeel 5.7 van zijn conclusie voor HR BNB 2002/184.

25 Onderdeel 8 van haar noot in BNB 2002/184.

26 Zie voor de vraag naar eventuele verschillen in resultaat T. Bender en F.A. Engelen, a.w., onderdeel 5.

27 Vgl. ook de aantekening onder het arrest in V-N 2002/9.11.

28 Overeenkomst tussen de regering van het koninkrijk der Nederlanden en de regering van het Koninkrijk België tot het vermijden van dubbele belasting op het gebied van belastingen naar het inkomen en naar het vermogen en tot het vaststellen van enige andere regelen verband houdende met de belastingheffing, gesloten te Brussel op 19 oktober 1970, Trb. 1970, 192.

29 Bij Resolutie van 10 mei 1995, nr. 8, BNB 1955/195, is de eerste limiet vervat onder letter a van deze verrekeningsbepaling buiten werking gesteld. Bij Besluit van de Staatssecretaris van Financiën van 24 december 1997, nr. IFZ97/1491M, BNB 1998/76, is deze Resolutie buiten werking gesteld met betrekking tot passieve v.i.'s.

30 Zowel bij vrijstelling als bij verrekening komt negatief buitenlands resultaat ten laste van de winst. De vrijstelling bedraagt nihil; de verrekening eveneens. Dit volgt uit de evenredigheidsbreuk c.q. de tweede verrekeningslimiet (die in wezen hetzelfde doel en mechanisme inhouden). Voor de buitenlandse verliezen die de winst verminderd hebben, geldt een inhaalregeling. Die inhaalregeling kan net zo worden toegepast bij verrekening als bij vrijstelling, die alsdan pas weer verleend wordt nadat met nieuw buitenlands positief inkomen de eerdere grondslagreducties zijn ingelopen.

31 Dit is overigens ook de situatie in het verdrag Nederland-Zwitserland (zie onderdeel 5.7 van de conclusie van mijn ambtsgenoot Van Kalmthout in de zaak HR BNB 2002/184) en de situatie in het arrest van het HvJ EG in de zaak Gilly (HvJ EG 12 mei 1998, zaak C-336/96 (Gilly/ Directeur des Services Fiscaux du Bas-Rhin), na conclusie Ruiz-Jarabo Colomer, Jur. EG 1998, blz. I-2793, BNB 1998/305, met noot Burgers.), betreffende het Franse verrekeningsstelsel, dat neerkwam op verrekening van de Franse toerekenbare belasting in plaats van de Duitse geheven belasting.

32 Vgl. de onderdelen 9.9-9.11 van de conclusie van de A-G Van Kalmthout in BNB 2002/184.