7.4.3 Afwijken van EU-recht op grond van EU-recht

Uit het feit dat met EU-richtlijnen de harmonisatie van het rechtspersonenrecht wordt nagestreefd, volgt reeds dat er slechts beperkte ruimte is om deze niet toe te passen. Als iedere rechter in iedere lidstaat de hem onwelgevallige onderdelen van richtlijnen buiten spel zou kunnen zetten, zou er weinig van harmonisatie terecht komen. Niettemin kent ook het EU-recht diverse aan de derogerende werking van redelijkheid en billijkheid verwante leerstukken op grond waarvan kan worden afgeweken van (ogenschijnlijk) toepasselijke bepalingen van EU-recht.1

Deze leerstukken bieden echter slechts beperkte ruimte aan de lidstaten om uit het EU-recht afkomstige regels buiten toepassing te laten. Ten eerste heeft het Hof van Justitie van de EU beperkingen aangebracht aan mogelijkheden voor de lidstaten om naar eigen inzicht te oordelen dat een bepaling buiten werking moet blijven. In het Neumann-arrest2 oordeelde het Hof dat een nationaal gerecht een prejudiciële vraag moet stellen,3 indien het zich afvraagt of een gemeenschapsnorm buiten toepassing zou mogen worden gelaten omdat deze norm voor de betrokkene een hardheid meebrengt waarvan duidelijk is dat de gemeenschapswetgever getracht zou hebben die te vermijden bij het opstellen van de betreffende regel indien hij zich van deze hardheid bewust was geweest. Het Hof zal dan beoordelen of de onbillijkheid kan worden vermeden door de uitleg van de betreffende regel of door ongeldigverklaring daarvan.

Ten tweede stelt het Hof van Justitie van de EU (nog) strengere eisen aan het buiten toepassing laten van een regel van Europees recht dan art. 2:8 lid 2 BW. Het Hof stelt aanvullende eisen met het oog op (bijvoorbeeld) doelstelling om het recht in de EU te harmoniseren en de doelstelling om het vrije verkeer van goederen en diensten te bevorderen.4 Bij wijze van voorbeeld wijs ik op een drietal Griekse zaken.5

Het ging in die zaken om art. 25 van de Tweede Richtlijn Vennootschapsrecht. Daarin is vastgelegd dat voor de emissie van aandelen door een rechtspersoon van het NV-type een aandeelhoudersbesluit nodig is, dan wel een besluit van een ander orgaan dat daartoe is gemachtigd door de aandeelhoudersvergadering. Griekse wetgeving maakte het echter ook mogelijk dat banken aandelen uitgaven op grond van een overheidsbesluit. Dat gaf aanleiding tot allerlei geschillen omtrent art. 25 van de Tweede Richtlijn Vennootschapsrecht. In dat kader beriep Griekenland zich op een nationale bepaling, art. 281 van het Griekse Burgerlijk Wetboek, die doet denken aan Nederlandse rechtsfiguren als misbruik van recht6 en derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid.7 Meer specifiek hield deze bepaling in dat een recht niet kan worden uitgeoefend in het geval zulks kennelijk de grenzen overschrijdt van de goede trouw, de goede zeden of het sociale en economische doel van het recht8. Het

Hof achtte het niet in strijd met de communautaire rechtsorde dat de Griekse rechter deze regel zou toepassen op het gemeenschapsrecht. Daaraan stelt het Hof echter wel enkele voorwaarden. Deze voorwaarden zijn erop gericht de volle werking en eenvormige toepassing van het EU-recht te waarborgen. Dat betekent onder meer dat de nationale rechter de strekking van de desbetreffende EU-bepaling niet mag wijzigen en voorts dat de doelstellingen van de betrokken bepaling niet in het gedrang mogen komen.

Snijders9 merkt naar aanleiding van deze Griekse uitspraken op dat slechts in extreme omstandigheden het EU-recht moet wijken. Daarvan is in ieder geval sprake, indien er ernstige en voldoende aanwijzingen zijn dat het EU-recht wordt ingeroepen om onrechtmatige voordelen te verkrijgen die kennelijk niets van doen hebben met de doelstelling van de betreffende bepaling.10

Het Hof van Justitie spreekt van misbruik van EU-recht. Dergelijk misbruik vereist zowel een objectief als een subjectief element.11 Uit een geheel van objectieve omstandigheden moet blijken dat in weerwil van de formele naleving van de door de EU-regeling opgelegde voorwaarden, het door deze regeling beoogde doel niet werd bereikt. Tevens moet het wezenlijke doel van de betrokken handelingen er in bestaan om een wederrechtelijk voordeel te krijgen. Dat is bijvoorbeeld het geval met betrekking tot louter kunstmatige transacties.

Ik concludeer hieruit dat er in een EU-context minder ruimte is voor het toepassen van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid dan in een puur Nederlandse context. De in een puur Nederlandse context geldende toets is meer open in de zin dat deze in potentie meer gevallen bestrijkt dan de in een Europees verband geldende toets. In een Europese context kan een beroep op een regel niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn, indien de regel wordt ingeroepen voor het doel dat met die regel wordt beoogd. In een puur Nederlandse context zou dat wel kunnen. Bijvoorbeeld, omdat onverkorte toepassing van de regel andere belangen onevenredig schaadt. Daarnaast geldt in voorkomende gevallen dat de rechten die op grond van een EU-richtlijn moeten worden ingevoerd zich naar hun aard lastig laten uitsluiten zonder afbreuk te doen aan de doelstelling van die regel (waardoor deze rechten niet buiten toepassing mogen blijven). In par. 7.6 worden daarvan voorbeelden gegeven.