Einde inhoudsopgave
Transparante en eerlijke verdeling (Meijers-reeks) 2015/10.4.4
10.4.4 Bestemmingsregulering in de omgevingsverordening (thans het bestemmingsplan)
A. Drahmann, datum 01-07-2014
- Datum
01-07-2014
- Auteur
A. Drahmann
- Vakgebied(en)
Bestuursrecht algemeen / Besluit (algemeen)
Voetnoten
Voetnoten
Artikel 3.1 Wro.
Stb. 2008, 145 p. 33.
ABRvS 2 mei 2012, AB 2012/153, m.nt. A.G.A. Nijmeijer.
HvJ EU 24 maart 2011, nr. C-400/08, BR 2011/92, m.nt. G. Aarts.
Meer specifiek ging het om het verbod om grote winkelbedrijven buiten de bebouwde kom van enkele Catalaanse gemeenten te vestigen en beperkingen van de verkoopvloeroppervlakte in elk gebied en elke gemeente. Er was een verbod om in 37 van de 41 Catalaanse gebieden nieuwe hypermarkten te vestigen. Voor de overige vier gebieden gold dat daar alleen hypermarkten mochten worden gevestigd, voor zover deze hypermarkten niet meer dan 9% van de uitgaven voor supermarktartikelen en 7% van de uitgaven voor warenhuisartikelen vertegenwoordigden. De vergunningverlening ten behoeve van de vestiging van grote winkelbedrijven werd verder afhankelijk gesteld van onderzoeken naar de vestigingsdichtheid op de relevante markt.
Blijkens het arrest beoogt de regeling door de vestiging van grote winkelbedrijven te beperken tot gebieden met hoge bevolkingsconcentraties, waar de vraag het grootst is, en beperkingen te stellen aan de omvang van winkelbedrijven in dunner bevolkte gebieden, vervuilende autoritten te vermijden, stedelijk verval tegen te gaan, een milieuvriendelijk stedelijk model te behouden, het bouwen van nieuwe wegen te voorkomen en de bereikbaarheid van die winkelbedrijven met het openbaar vervoer te waarborgen.
ABRvS 27 april 2011, BR 2011/151 (Bestemmingsplan Fortuna stadion), m.nt. H.J. Breeman & R.J.G. Bäcker. Het plan maakte het mogelijk om het voetbalstadion en de directe omgeving daarvan onder meer te gebruiken voor detailhandel en horeca. In de planregels was, naast maxima en voor het aantal m2 winkelvloeroppervlak, ook bepaald dat een bepaald aantal m2 moest bestaan uit de verplaatsing van (een) reeds elders in de gemeente gevestigde winkel(s) respectievelijk m2.
ABRvS 24 november 2010, LJN BO4872. In dit bestemmingsplan was bepaald dat ter plaatse van gronden met een bepaalde aanduiding het aantal detailhandelsvestigingen, bedrijven, horecabedrijven en bedrijven voor (zakelijke) dienstverlening binnen de gezamenlijke bestemmingsvlakken niet meer mag bedragen dan het aantal zoals bestaand op het tijdstip van het van kracht worden van het plan. B&W was bevoegd om ten behoeve van de realisering van een groter aantal detailhandelsvestigingen ontheffing te verlenen, mits aan een aantal voorwaarden was voldaan. De voorwaarden zijn dat uit onderzoek moet blijken dat door het toevoegen van het aantal vestigingen en daarmee het verkoopvloeroppervlak geen onevenredige verstoring plaatsvindt van de voorzieningenstructuur en door het gebruik geen onevenredige aantasting plaatsvindt van het straat- en bebouwingsbeeld, het woonen leefklimaat in de omgeving, de verkeersveiligheid en de parkeerbalans en de gebruiksmogelijkheden van de aangrenzende gronden. Naast de planregels bevatte het bestemmingsplan een ’functiekaart’ waarop per perceel het bestaande gebruik is aangegeven. Daarmee was volgens de raad het aantal vestigingen per gebruiksfunctie vastgelegd.
De Afdeling oordeelde dat in dit concrete geval het systeem in strijd met het rechtszekerheid was. Er had geen planologische afweging op perceelsniveau plaatsgevonden en deze zou in het kader van de toepassing van het systeem ook niet alsnog plaatsvinden. Daarnaast was het in beginsel mogelijk om een bestaand klein bedrijf te vervangen door een groter bedrijf. Ten slotte was de hiervoor genoemde functiekaart onvoldoende gedetailleerd, omdat het onvoldoende inzicht bood in het aantal vestigingen dat als uitgangspunt moest worden genomen. Er had geen inventarisatie van het op dat moment bestaande aantal detailhandels-, dienstverlenings- en horecavestigingen plaatsgevonden. De Afdeling vond onvoldoende inzichtelijk hoe de uitvoering van het plan op dit punt in de praktijk zou moeten plaatsvinden en in het bijzonder hoe de toetsing van aanvragen om bouwvergunning aan en om handhaving van het plan zou geschieden.
Een voorbeeld van een geheel andere vorm van schaarse rechten is bijv. windenergie. Zo hebben Provinciale Staten van Noord-Holland in september 2012 een ontwerp ter inzage gelegd om de provinciale verordening te wijzigen. De wijziging houdt in dat geen enkel bestemmingsplan het bouwen van windturbines mogelijk mag maken, behalve in de polder Wieringermeer. De reden van dit beleid is dat het maatschappelijk draagvlak voor windenergie op land als gevolg van de voortgaande schaalvergroting en gestage groei van het aantal windturbines en de hiermee samenhangende toegenomen ruimtelijke impact onder druk is komen te staan. Door deze regulering ontstaat schaarste en daarmee een verdelingsvraagstuk. Uit de toelichting blijkt dat voor de bouw van windenergie in de Wieringermeerpolder al een intentieovereenkomst is gesloten met een ontwikkelaar. Stel nu dat de provincie had gekozen voor een ander verdeelsysteem, bijv. door te bepalen dat er in de provincie nog slechts ruimte is voor vijf windparken van een beperkte omvang, maar zonder al de locatie van die vijf windparken op de kaart vast te leggen. Het is dan verboden in een bestemmingsplan een windpark mogelijk te maken zonder ontheffing van gedeputeerde staten en er zijn slechts vijf te verlenen ontheffingen. In dat geval zou de provincie een procedure kunnen vaststellen waarin wordt bepaald hoe die vijf ontheffingen verleend zullen gaan worden, bijv. op volgorde van indiening van de ontheffingsaanvragen of gemeenten en/of ontwikkelaars kunnen een projectplan indienen waarna ’de beste’ vijf projecten worden uitgekozen. In dat laatste geval zou nog wel vastgelegd moeten worden wat het ’beste’ project is: is dat het project dat de meeste duurzame energie oplevert of de minste ruimtelijke impact heeft of een combinatie van beide?
Vgl. het eerdergenoemde Betfair-arrest.
CBb 3 juni 2009, AB 2009/373 en AB 2009/374, beide m.nt. C.J. Wolswinkel. Deze procedure betrof de verlening van een exploitatievergunning door de burgemeester van Den Haag. In de Kansspelverordening van de gemeente was bepaald dat in de gemeente slechts acht speelautomatenhallen mochten worden gevestigd, verdeeld over drie gebieden binnen de gemeente. Het maximale aantal exploitatievergunningen was verleend. Hommerson’s (die al meerdere vestigingen binnen de gemeente heeft) dient een vergunningaanvraag voor een nieuwe vestiging in het centrum van Den Haag in en geeft daarin aan haar vergunning voor een hal in Scheveningen op te willen geven. De burgemeester heeft vervolgens gelijktijdig de ene vergunning verleend en de ander ingetrokken. Een concurrent van Hommerson’s komt tegen de vergunningverlening op en betoogt dat hij had moeten kunnen meedingen naar die vergunning.
Op dit moment zijn mij weinig gemeenten bekend die een one-in-one-out-systeem of een ander ’plafond’ in een bestemmingsplan hebben opgenomen. Dit lijkt mij ook terecht. Vanuit (Europees) mededingingsrechtelijk perspectief moet het vrij verkeer van vestiging zo weinig mogelijk beperkt worden. In het kader van een goede ruimtelijke ordening zijn regels uiteraard nodig, maar een maximumaantal vestigingen voor bepaalde activiteiten zal mijns inziens zelden noodzakelijk zijn om dit doel te bereiken. Terughoudendheid is dus mijns inziens geboden. Een dergelijk stelsel zou geschikt kunnen zijn bij activiteiten die de gemeenteraad (zeker in grotere aantallen) onwenselijk acht en daarom wil reguleren. De gemeente Amsterdam heeft om deze reden bijv. een uitsterfregeling in een aantal bestemmingsplannen in het centrum opgenomen. Het gaat dan bijv. om smartshops, geldwisselkantoren, massagesalons, souvenirwinkels, seedshops, headshops, growshops, minisupermarkten, sexclubs, -winkels en -bioscopen, raamprostitutie, automatenhallen, belwinkels enz. Dit zijn functies die, volgens de toelichting bij het bestemmingsplan, vooral ’door hun overdadige aanwezigheid de functiebalans negatief beïnvloeden en het woon- en leefklimaat te zeer belasten’. De uitsterfregeling bestaat hieruit, dat als de ongewenste functie in het pand wordt beëindigd en vervangen door een toegelaten functie, de uitstervende functie niet meer mag terugkomen in het pand. Het uitsterfbeleid is dus locatiegericht en werkt per pand. Dit is dus anders dan het one-in-one-out-systeem waarbij gekeken wordt naar een groter deel van het plangebied. De dwingende reden van algemeen belang kan dan zijn gelegen in de bescherming van de ruimtelijke ordening en het milieu of de bescherming van de consument. Zoals gesteld mag een beperking van het vrij verkeer, ook als sprake is van een dwingende reden van algemeen belang, niet verdergaan dan nodig is voor het bereiken van dat doel. Het transparantiebeginsel kan in die sleutel worden geplaatst.
Eén van de plannen voor de Omgevingswet is om het bestemmingsplan te vervangen door een omgevingsverordening. Ook in de omgevingsverordening zouden functies in de vorm van bestemmingen worden vastgelegd. Een gemeente zou in die omgevingsverordening kunnen bepalen dat van een bepaalde functie (bijv. binnen een bepaalde branche) slechts een beperkt aantal wenselijk is. Uit jurisprudentie van de Afdeling over bestemmingsplannen kan worden afgeleid wat thans de (on)mogelijkheden zijn om het vestigen van een bepaalde functie te beperken. Voordat deze worden weergegeven, wordt kort ingegaan op het belang van de Dienstenrichtlijn.
A) Branchering, de Dienstenrichtlijn en de VWEU
Op grond van de huidige regeling in de Wet ruimtelijke ordening (Wro) mag de bestemming die aan gronden in een bestemmingsplan wordt gegeven niet in strijd zijn met een goede ruimtelijke ordening.1 De gemeenteraad beschikt over beleidsvrijheid bij het bepalen welke bestemmingen passend zijn in het kader van een goede ruimtelijke ordening. Op grond van het Besluit ruimtelijke ordening (Bro) kan een bestemmingsplan ten behoeve van een goede ruimtelijke ordening regels bevatten met betrekking tot branches van detailhandel en horeca (brancheringsregels). Deze brancheringseisen zullen wel moeten worden gemotiveerd vanuit overwegingen van ruimtelijke kwaliteit en kunnen niet louter zijn gegrond op argumenten van concurrentiebeperking, aldus de nota van toelichting bij het Bro.2 Volgens vaste jurisprudentie zijn deze regels ook niet in strijd met de Dienstenrichtlijn. De Dienstenrichtlijn is alleen van toepassing op eisen met betrekking tot de toegang tot of de uitoefening van een dienstenactiviteit. De Dienstenrichtlijn is niet van toepassing op voorschriften inzake ruimtelijke ordening en stedenbouw. Zolang de planregels als ruimtelijk relevant moeten worden aangemerkt, is de Dienstenrichtlijn niet van toepassing. Een planregel zal ook niet snel in strijd zijn met artikel 49 en 56vweu. Hoewel de planregels het vrij verkeer van vestiging en dienstverrichting beperken, kunnen deze regels worden aangemerkt als een dwingende reden van algemeen belang, namelijk de bescherming van de ruimtelijke ordening.3 Een beperking van het vrij verkeer moet echter ook geschikt zijn om de verwezenlijking van het nagestreefde doel te waarborgen en niet verdergaan dan nodig is voor het bereiken van dat doel. Het Hof van Justitie heeft nog geen Nederlands bestemmingsplan in strijd met het vweu geacht, maar wel een Spaans vergunningstelsel.4 Het Spaanse stelsel bevatte beperkingen inzake de ligging en de omvang van grote winkelbedrijven in Catalonië.5 Hiermee werden volgens Spanje doelstellingen van ruimtelijke ordening en milieubescherming nagestreefd.6 Het Hof van Justitie oordeelt dat de beperkingen met betrekking tot de ligging en omvang van grote winkelbedrijven geschikt zijn omdoelstellingen van ruimtelijke ordening en milieubescherming te realiseren, maar ten aanzien van de specifieke beperkingen oordeelt het Hof dat Spanje onvoldoende gegevens heeft aangedragen om te verklaren waarom de beperkingen noodzakelijk zijn om de nagestreefde doelstellingen te bereiken. De beperkingen van de vrijheid van vestiging achtte het Hof daarom niet gerechtvaardigd. Aarts adviseert in haar noot om (teneinde discussie te voorkomen over de vraag of brancheringsregels in strijd met de Dienstenrichtlijn zijn) bij het stellen van brancheringsregels in bestemmingsplannen iedere schijn van economische motieven te voorkomen door de regels louter met ruimtelijke ordeningsmotieven te omkleden. In aanvulling daarop wil ik wijzen op het belang van de proportionaliteit van de regeling. Door het organiseren van een transparante verdeelprocedure kan worden aangetoond dat favoritisme en willekeur geen rol hebben gespeeld bij het selecteren van de te vestigen bedrijven. Hierna zal ik ingaan op drie soorten planregels die negatieve gevolgen hebben voor de vestiging of uitbreiding van concurrerende ondernemingen, namelijk herkomstbepalingen, one-in-one-out-systemen en zonering.
B) Herkomstbepalingen zijn niet mogelijk
Een herkomstbepaling in een bestemmingsplan om concurrentie te voorkomen is blijkens jurisprudentie van de Afdeling in beginsel niet toegestaan. Dit blijkt uit de uitspraak over het bestemmingsplan voor het stadion van Fortuna Sittard.7 De Afdeling oordeelt:
’De Wro biedt in beginsel geen grondslag voor een regeling in de planvoorschriften die slechts een specifieke groep van bedrijven toelaat die zich in niets anders onderscheidt van soortgelijke, andere bedrijven dan in hun herkomst. De herkomst van bedrijven is immers in het algemeen bij het reguleren van gebruik van gronden voor bedrijfsdoeleinden in planologisch opzicht niet relevant. Een dergelijke bestemmingsregeling kan onder omstandigheden wel aanvaardbaar zijn indien zij betrekking heeft op bedrijven waarvan verplaatsing uit een oogpunt van een goede ruimtelijke ordening gewenst is.’
In dit geval was ter zitting gesteld dat de herkomstbepaling was opgenomen om te voorkomen dat de concurrentie binnen de gemeente zou worden vergroot en ter bescherming van de al in de gemeente gevestigde winkeliers. De Afdeling stelt terecht vast dat als de bepaling niet is opgenomen uit een oogpunt van goede ruimtelijke ordening (of een andere dwingende reden van algemeen belang) de bepaling dus niet aanvaardbaar is. Met de Omgevingswet zal dit naar verwachting niet anders worden.
C) One-in-one-out-systeem is wel mogelijk
Een concurrentiebeperkende planregel die volgens de Afdeling onder omstandigheden wel is toegestaan is een zogenaamd ’one-in-one-out-systeem’. Een dergelijk systeem hanteert als uitgangspunt dat het aantal vestigingen van een bepaalde bestemming in een specifiek deel van het plangebied per saldo niet mag toenemen. Uit een uitspraak van de Afdeling over een bestemmingsplan in de gemeente Hilvarenbeek volgt dat een dergelijk systeem in beginsel is toegestaan, mits de regeling maar in het kader van de rechtszekerheid voldoende is uitgewerkt.8 De Afdeling oordeelt:
’Op zichzelf komt de raad de beleidsvrijheid toe om bij het bepalen van de vestigingsmogelijkheden van detailhandel, dienstverlening en horeca binnen een bestemmingsplan als uitgangspunt te hanteren dat het aantal vestigingen in een specifiek deel van het plangebied per saldo niet toeneemt. Dit neemt evenwel niet weg dat een concrete beoordeling van de aanvaardbaarheid van vestiging van een bepaalde detailhandels-, dienstverlenings- of horecavoorziening op een specifieke locatie, waartoe het one-in-one-out-systeem de mogelijkheid biedt, niet mag ontbreken, ook al staat daar de opheffing van een soortgelijke vestiging in het betrokken gebied tegenover.’9
Deze uitspraak heeft betrekking op een bestemmingsplan dat beperkingen stelde aan de exploitatie van detailhandel en horeca. In het verlengde daarvan geef ik in het vervolg van dit artikel regelmatig voorbeelden die ook betrekking hebben op detailhandel en horeca. De relevantie van dit artikel is echter niet beperkt tot deze bestemmingen. De redenen om een plafond in te stellen kunnen divers zijn.10
Door middel van het maximeren van het aantal vestigingen wordt de vestiging van nieuwe vestigingen in beginsel onmogelijk gemaakt. Vanuit het oogpunt van een transparante verdeling van deze schaarse (vestigings- of gebruiks)rechten is hier een aantal vragen over te stellen.
Stel dat bijvoorbeeld een horecavestiging definitief zou sluiten, bijvoorbeeld omdat een horecaondernemer failliet gaat en er niemand is die op die locatie een nieuwe horecagelegenheid wil openen, maar wel een detailhandelsvestiging. Dit betekent dat één horecavestiging sluit en er dus een recht ontstaat om elders één horecavestiging te openen. Rust er op b&w dan de verplichting om bekend te maken dat er een exploitatierecht te verkrijgen is? Naar mijn mening is dit het geval. Ten eerste kan worden betoogd dat op grond van het Unierecht een beperking van het vrij verkeer van vestiging en dienstverlening slechts gerechtvaardigd is indien dit noodzakelijk en proportioneel is en dat het toewijzen van rechten zonder transparante verdelingsprocedure hiermee in strijd is.11 Ten tweede kunnen ook parallellen gemaakt worden met de Hommerson’s-zaak over de vestiging van speelautomatenhallen in de gemeente Den Haag.12 Het cbb oordeelt dat de burgemeester bij de verlening van een schaarse exploitatievergunning in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel heeft gehandeld:
‘Het zorgvuldigheidsbeginsel vergt in een geval als het onderhavige (…) dat op het moment dat er ruimte ontstaat een vergunning te verlenen, andere ondernemers in beginsel de mogelijkheid wordt geboden mee te dingen naar deze schaarse vergunning.
Verweerder heeft, door (...) de vergunning (...) te verlenen onder gelijktijdige intrekking van de vergunning (...) in Scheveningen, een situatie in het leven geroepen waarin derden niet van te voren op de hoogte konden worden gebracht van het feit dat een vergunning was vrijgekomen en het maximum van acht vergunningen niet langer was bereikt. Het onder deze omstandigheden verlenen van een vergunning aan Hommerson’s voldoet dus in beginsel niet aan de eisen die op grond van het zorgvuldigheidsbeginsel kunnen worden gesteld aan de besluitvorming.’
Ook bij een one-in-one-out-systeem in een omgevingsverordening zou deze zorgvuldigheidsnorm mijns inziens in acht moeten worden genomen. In het kader van transparant en zorgvuldig bestuur zou het wenselijk zijn dat in een omgevingsverordening dan wel bij nadere regeling van b&w wordt vastgelegd dat als er ruimte voor een nieuwe vestiging ontstaat b&w een bekendmaking in het huis-aan-huisblad zal plaatsen (dan wel een andere ‘passende bekendmaking’). In deze bekendmaking zou moeten staan dat eenieder voor een bepaalde datum een aanvraag kan indienen voor een horecavestiging. Daarnaast moet in de omgevingsverordening of de nadere regeling worden bepaald welk verdeelsysteem en toetsingscriteria zullen worden gehanteerd als meerdere aanvragen worden ingediend, bijvoorbeeld aan de aanvrager die naar verwachting voor de minste overlast in de omgeving zal zorgen of eenvoudiger: aan de eerste aanvrager die een (volledige) aanvraag heeft ingediend. Door een dergelijke procedure vast te stellen wordt de mogelijkheid om een nieuwe horecavestiging te openen daadwerkelijk voor de mededinging geopend.13 Een gemeente zou in zijn omgevingsverordening kunnen bepalen dat van een bepaalde functie slechts een beperkt aantal wenselijk is. In paragraaf 10.4.5 wordt ingegaan op de mogelijk om deze beperking vorm te geven als onderdeel van de omgevingsvergunning.