Rb. Zutphen, 23-09-2009, nr. 86035/HAZA07-526

vonnis

RECHTBANK ZUTPHEN

Sector Civiel – Afdeling Handel

Vonnis van 23 september 2009

in de zaak met zaaknummer / rolnummer: 86035 / HA ZA 07-526 van

MR. WILHELMINA HERMANNA BOER

in haar hoedanigheid van curator in het faillissement van de naamloze vennootschap

CANOPUS N.V.,

wonende te Zwolle, kantoorhoudende te Hattem,

eiseres,

advocaat mr. W.H. Boer,

tegen

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

CERAMIC OXIDES INTERNATIONAL B.V.,

gevestigd te Wapenveld,

gedaagde,

advocaat mr. C.B. Gaaf,

2. [gedaagde sub 2],

wonende te [plaats],

gedaagde,

advocaat mr. C.B. Gaaf,

3. [gedaagde sub 2],

wonende te [plaats],

gedaagde,

advocaat mr. drs. S.A. Voermans,

Partijen zullen hierna de curator, COI, [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] genoemd worden.

1. De verdere procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenvonnis van 31 december 2008

- het proces-verbaal van getuigenverhoor van 31 maart 2009

- de conclusie na enquête van de zijde van COI en [gedaagde sub 2]

- de akte na enquête van de zijde van [gedaagde sub 3]

- de antwoordconclusie na enquête van de zijde van de curator.

2. De verdere beoordeling

2.1. Overgenomen en volhard wordt bij hetgeen is vermeld en overwogen in het tussenvonnis van 31 december 2008.

2.2. Bij dit tussenvonnis zijn [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] toegelaten tot het leveren van tegenbewijs tegen het wettelijk vermoeden dat hun onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement van Canopus. [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] hebben in dat kader vier getuigen doen horen, te weten [getuige A], beoogd Chief Executive Officer van Canopus, [getuige B], onofficieel bemiddelaar van Canopus, en [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 2] als partijgetuigen. De curator heeft afgezien van het doen horen van getuigen in de contra-enquête. Voorts is partijen opgedragen zich uit te laten over de uitleg van het begrip “tegenstrijdig belang” in artikel 17 lid 2 van de Statuten en over de vraag of in strijd is gehandeld met deze bepaling, terwijl zij zich ten slotte dienden uit te laten over de gevolgen van een eventueel handelen in strijd met deze statutaire bepaling.

2.3. [gedaagde sub 3] heeft bij akte aangevoerd dat uit de getuigenverklaringen blijkt dat de werkelijke oorzaak van het faillissement is gelegen in het feit dat er niet voldoende financiële middelen konden worden aangetrokken, met name omdat [naam] niet over de brug kwam met de financiering, en dat een subsidiaire oorzaak was dat partijen continu discussie met elkaar hadden over de bedrijfsvoering. Volgens [gedaagde sub 3] blijkt voorts uit de getuigenverklaringen dat hij vanaf februari 2004 buiten spel werd gezet.

[gedaagde sub 3] heeft daarnaast gesteld dat artikel 17 lid 2 van de Statuten de wettelijke bepaling van artikel 2:146 BW volgt, welke bepaling is bedoeld om te voorzien in de mogelijkheid dat de vennootschap bestuurd kan blijven wanneer één of meer van de bestuurders een tegenstrijdig belang heeft en welke bepaling van dwingend recht is. Volgens [gedaagde sub 3] is niet in strijd gehandeld met dit artikel om de eenvoudige reden dat er nooit een Raad van Commissarissen is aangesteld en dat, als wel een Raad van Commissarissen bestond, deze bij aandeelhoudersbesluit van 26 juni 2004 is ontbonden. [gedaagde sub 3] doet een beroep op het arrest van de Hoge Raad van 29 juni 2007, JOR 2007, 169 (het Bruil-arrest). Subsidiair voert [gedaagde sub 3] aan dat de Raad van Commissarissen, [naam], zelf ook een tegenstrijdig belang had bij de bewuste rechtshandeling omdat [naam], die tevens aandeelhouder was van COI, zowel vóór als na het faillissement heeft getracht de licentierechten van de technologie te verkrijgen.

2.4. Ook COI en [gedaagde sub 2] hebben bij conclusie na enquête aangevoerd dat uit de getuigenverklaringen blijkt dat het ontbreken van financiële middelen de oorzaak is van het faillissement. Hierdoor was Canopus niet in staat de pilotplant op te zetten waardoor Canopus er niet in slaagde om geïnteresseerde klanten aan zich te binden.

COI en [gedaagde sub 2] hebben voor wat betreft de uitleg van betreffend artikel van de Statuten verwezen naar de conclusie van antwoord. Daar hebben zij aan toegevoegd dat er bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een tegenstrijdig belang moet worden beoordeeld of de bestuurder zich heeft laten leiden door (uitsluitend) zijn persoonlijk belang in plaats van (mede) het belang van de vennootschap. Ook zij verwijzen naar het Bruil-arrest. [gedaagde sub 2] had steeds de bedoeling om de zeggenschap binnen COI en Canopus in één hand te houden. Zijn beslissing om de overeenkomst tussen COI en Canopus te beëindigen, paste binnen die bedoeling en binnen het concernbeleid van welk concern Canopus deel uitmaakte.

Voor zover [gedaagde sub 2] Canopus niet had mogen vertegenwoordigen bij de beslissing van COI om de overeenkomst te beëindigen, maar vertegenwoordiging had moeten geschieden door de Raad van Commissarissen, was de uitkomst niet anders geweest. De Raad van Commissarissen had de ontbinding niet kunnen voorkomen nu sprake was van een wanprestatie die de ontbinding rechtvaardigt.

2.5. De curator heeft bij antwoordconclusie na enquête betwist dat het gebrek aan financiering de belangrijkste oorzaak van het faillissement was en heeft betoogd dat het niet is gelukt om een financiering te verkrijgen omdat niet is voldaan aan de boekhoud- en publicatieplicht. Zij wijst erop dat getuige [getuige A] onder meer heeft verklaard dat aanvullende informatie werd gevraagd door de technologiebedrijven en dat deze bedrijven wilden weten waar zij instapten. Het is, aldus de curator, een feit van algemene bekendheid dat indien de onderneming haar boekhouding niet op orde heeft, investeerders niet bereid zijn om gelden ter beschikking te stellen aan die onderneming. Ook de door [gedaagde sub 3] genoemde subsidiaire oorzaak van het faillissement vloeit voort uit het niet voldoen aan de boekhoudplicht. Zij voert daartoe aan dat indien uit de boekhouding van Canopus de rechten en verplichtingen van de onderneming zelf en de daarbij betrokken personen zou blijken, er niet of nauwelijks ruimte voor discussie zou zijn geweest.

Subsidiair voert de curator aan dat [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] hebben nagelaten het intreden van deze oorzaken, voor zover deze al aan te merken zijn als van buitenkomend, te voorkomen. Het gebrek aan financiering is geheel te wijten aan [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] omdat uit de getuigenverklaringen blijkt dat zij niets hebben gedaan om dit te voorkomen. Zij hebben besprekingen gefrustreerd.

De curator verzoekt de overweging van de rechtbank in het tussenvonnis onder rechtsoverweging 6.8., dat [gedaagde sub 2] gemotiveerd heeft betwist dat hij in het eerste en tweede kwartaal van 2004 geen werkzaamheden heeft verricht, te herzien nu uit de verklaringen van [gedaagde sub 2] ter comparitie en tijdens de enquête het tegenovergestelde blijkt. [gedaagde sub 3] heeft niets gedaan om ervoor te zorgen dat hij zijn bestuurstaken kon blijven verrichten. [gedaagde sub 2] heeft niets gedaan om investeerders te benaderen voor de technologie en heeft nagelaten bemiddeling in te schakelen om het vertrouwen tussen alle partijen – en dus niet alleen tussen hem en [naam] – te verbeteren.

Nog meer subsidiair blijft volgens de curator staan dat de onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. Ten eerste heeft het niet opstellen en bijhouden van een administratie waaruit te allen tijde de rechten en verplichtingen van Canopus kunnen worden gekend, [gedaagde sub 2] doen besluiten tot het aanvragen van het faillissement. Ten tweede hadden [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] geen inzicht in de financiële positie van de onderneming, hetgeen heeft geleid tot hevige discussies. Ten derde heeft het niet (tijdig) openbaar maken van de jaarrekeningen geleid tot wantrouwen bij investeerders. Ten vierde zou geen redelijk denkend bestuurder hebben gehandeld zoals [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] hebben gedaan, door geen werkzaamheden meer te verrichten, geen inspanningen te verrichten om het gebrek aan vertrouwen tussen de bestuurders onderling en de bestuurders en de Raad van Commissarissen weg te nemen en door te handelen in strijd is met de statutaire bepalingen van Canopus.

De curator is het met [gedaagde sub 3] eens dat artikel 17 lid 2 van de Statuten is gebaseerd op het wetsartikel 2:146 BW. De curator doet een beroep op het arrest van de Hoge Raad van 9 juli 2004, JOR 2004, 266. Door de overeenkomst tussen Canopus en COI te ontbinden, werd Canopus haar bedrijfsactiviteiten ontnomen. [gedaagde sub 2] had een tegenstrijdig, persoonlijk, belang, hierin gelegen dat hij weer alles aangaande de octrooien en het vermarkten daarvan kon bepalen terwijl hij van de bemoeienis van [naam] / Heartstream en [getuige A] af was.

Gelet op artikel 17 lid 2 van de Statuten had Canopus ter zake van de ontbinding van deze overeenkomst vertegenwoordigd moeten worden door de Raad van Commissarissen van Canopus.

Uit de getuigenverklaringen volgt dat er, anders dan [gedaagde sub 3] meent, een Raad van Commissarissen was. Als er evenwel van uit moet worden gegaan dat die er niet was, waren [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] niet bevoegd om namens Canopus beslissingen te nemen omdat de algemene vergadering van aandeelhouders in dat geval expliciet een bijzonder vertegenwoordiger van Canopus had moeten aanstellen.

Het Bruil-arrest waarop [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] zich beroepen, is hier niet van toepassing. Als dat anders zou zijn, is volgens de curator sprake van een bijzondere omstandigheid, te weten het persoonlijke belang van [gedaagde sub 2] om de door hem bedachte technologie en licenties daarop weer in eigen hand te krijgen, die maakt dat dit persoonlijke belang tegenstrijdig is aan het belang van Canopus.

Van een tegenstrijdig belang als bedoeld in artikel 17 lid 2 van de Statuten van Canopus was bij de besluitvorming ter zake van de ontbinding van de overeenkomst van 1 februari 2003 sprake. Dit heeft tot gevolg dat [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] in beginsel aansprakelijk zijn op grond van artikel 2:9 BW.

2.6. Allereerst zal worden beoordeeld of [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] zijn geslaagd in het leveren van tegenbewijs tegen het wettelijk vermoeden dat hun onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement van Canopus. Zoals reeds in het tussenvonnis (onder r.o. 6.5.) is overwogen, volstaat voor het ontzenuwen van het wettelijk vermoeden van artikel 2:248 lid 2 BW dat de aangesproken bestuurder aannemelijk maakt dat andere feiten of omstandigheden dan zijn onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest.

2.7. Getuige [getuige A] verklaart hieromtrent: “(…) De belangrijkste oorzaak van het feit dat de onderneming niet van de grond is gekomen, is het inferieur presenteren van de onderneming aan de buitenwereld en het gebrek aan financiering. (…)” Ten aanzien van het inferieur presenteren van de onderneming aan de buitenwereld heeft hij verklaard: “(…) Bij de bedrijven die niet zelf technologisch waren ingesteld, was de kans op een verkrijging van financiering steeds geringer. (…) Er werd door de technologiebedrijven aanvullende informatie gevraagd. Deze werd niet gegeven. De bedrijven wilden wel weten waar ze instapten. De aanvullende informatie werd niet verstrekt omdat de heer [gedaagde sub 2] beducht was dat men dan aan de haal zou gaan met zijn technologie. (…) We hadden over allerhande zaken woorden. Daardoor waren we niet in staat de focus te verleggen naar de technologie en deze onder de aandacht van de bedrijven te brengen. (…)” Over het gebrek aan financiering heeft deze getuige verklaard: “(…) Het aantrekken van de financiering was eerst de verantwoordelijkheid van een Amerikaans bedrijf genaamd Mercury. De coördinator voor het aantrekken van geld was de heer [naam] met zijn bedrijf Heartstream. Toen Mercury niet met de financiering kon komen, is nog met [naam] overlegd of zijn bedrijf Heartstream de financiering kon regelen. Heartstream zou dan partijen moeten zoeken om het kapitaal te leveren. Ik weet niet hoe de overeenkomst met Heartstream luidde, ik weet wel dat er nooit geld is binnengekomen. Op dat moment waren er al diverse strubbelingen. (…) Ik zou als beoogd manager wel een rol hebben moeten spelen in het aantrekken van geld, maar het was lastig om daar een vinger achter te krijgen. Ik had totaal geen inzicht in de interne verantwoording van de boekhouding van Canopus. Die werd door [echtgenote gedaagde sub 2] beheerd. Wat betreft het aantrekken van geld hoorde ik van de heer [gedaagde sub 2] dat er niets gebeurde en van de heer [naam] hoorde ik dat er problemen waren.

Ik dacht in de maanden november/december 2003 en januari 2004 nog wel dat het mogelijk was om geld aan te trekken. Echter door de wijze waarop naar buiten toe werd opgetreden, nam de geloofwaardigheid af. Het was een clubje vechtende mensen geworden. (…)”

2.8. Getuige [getuige B] verklaart over de oorzaak van het faillissement: “(…) De belangrijkste oorzaak van het faillissement is in mijn ogen dat [gedaagde sub 2] er genoeg van had. Hij was geweldig teleurgesteld in Heartstream/[naam]. [naam] zou er voor zorgen dat het allemaal zou gaan lopen. In mijn optiek had [gedaagde sub 2] het allemaal beter op de plank kunnen laten liggen. (…)” Ter toelichting heeft hij verklaard: “(…)Door Heartstream/[naam] is toen het bedrijf Navigator/Mercury naar voren gebracht. Het waren hele snelle jongens. Zij stelden ook allerlei voorwaarden waarvan ik achteraf zei dat [gedaagde sub 2] daar voor nooit had moeten tekenen. Er zou via Navigator snel heel veel geld binnenkomen om de activiteiten te ontplooien. Dit geld is er nooit gekomen. Toen heeft [naam]/Heartstream op zich genomen om geld binnen te halen. Dit is ook op niets uitgelopen. De verhouding tussen [naam] en [gedaagde sub 2] is toen vertroebeld. (…) In de voorzomer van 2004 hebben de aandeelhouders en de directie van Canopus besloten de activiteiten stil te leggen omdat zij niet langer geloofden dat er geld binnen zou komen. De heer [gedaagde sub 2] heeft op eigen initiatief het faillissement van Canopus aangevraagd. In mijn ogen was Canopus nooit meer dan een N.V. die op de plank lag. (…)

Men is nooit toegekomen aan het daadwerkelijk vermarkten van de patenten. Er zijn alleen incidentele activiteiten verricht om het vermarkten mogelijk te maken. Deze activiteiten zijn voornamelijk of geheel verricht vanuit COI.

Ik vond het niet logisch dat het faillissement werd aangevraagd. [gedaagde sub 2] wilde echter van het gesodemieter met Heartstream en [getuige A] af. (…)”

2.9. Partijgetuige [gedaagde sub 3] heeft omtrent de oorzaak van het faillissement verklaard: “(…) De reden waarom we niet verder konden, was dat we geen geld hadden om te investeren in de broodnodige pilotplants. (…) De financiering is uiteindelijk niet tot stand gekomen. Dit lag aan de non-performance van [naam]. Er is regelmatig overleg geweest tussen de heren [naam], [getuige B] en [getuige A] in de periode van maart tot en met mei 2004. Ik werd vanaf februari 2004 overal buitengehouden. Het werd aan de discretie van [getuige A] overgelaten wanneer ik wel en niet aanwezig mocht zijn. Ik weet niet waarom de financiering uiteindelijk niet tot stand is gekomen. (…) Er kwam geen geld, dus het was einde oefening. (…)” Voorts heeft [gedaagde sub 3] nog verklaard: “(…) Formeel werden er geen activiteiten verricht. Voordat [naam] en [getuige A] aantraden, werden de contacten met derde partijen zoals klanten en mogelijke investeerders telefonisch gelegd. (…)

Bij alle potentiële klanten is op laboratoriumschaal de recuperatie van alle gevaarlijke materialen getoond. De volgende stap was de pilotplant. Alle partijen wilden namelijk eerst zien dat het ook zou werken op een semi-industriële schaal waarbij 250 tot 300 ton op jaarbasis verwerkt zou kunnen worden. Daarna zou pas geïnvesteerd kunnen worden in een industriële plant waarbij capaciteiten tot 25.000 ton verwerkt zouden kunnen worden. We hadden echter een financiering nodig om de pilotplant op te zetten. Het is dus een beetje het kip en ei verhaal. (…)”

2.10. Partijgetuige [gedaagde sub 2] heeft ten slotte over de oorzaak verklaard: “(…) De reden dat het met Canopus niet gelukt is, is dat wij met goede toezeggingen het bos zijn ingestuurd. De toezeggingen zijn niet nagekomen en we zagen niet in waarom we verder moesten gaan. (…)

De financiering kwam niet van de grond omdat de heer [naam] onmogelijke voorwaarden stelde.

De heer [naam] heeft nooit bewezen, op herhaaldelijk vragen van zowel de heer [gedaagde sub 3] als mij, dat hij over funds beschikte en ook toegang er toe had. (…) We hebben zelf niet op een andere manier proberen geld aan te trekken. Ik heb daar geen toegang toe. (…) Er was geen geld in Canopus destijds dus er konden ook geen activiteiten verricht worden. Zelfs als er al geld zou zijn binnengekomen, dan nog was Canopus verloren geweest want de heer [getuige A] had het dan als CEO aan de man moeten brengen en hij had er geen verstand van. [gedaagde sub 3] was al persona non grata en ik zou me alleen bezig houden met de technologie. (…)” [gedaagde sub 2] heeft voorts verklaard dat er volgens hem legio mogelijkheden waren om de hydrothermale en elektrochemische technologie aan de man te brengen.

2.11. Uit deze getuigenverklaringen wordt afgeleid dat het gebrek aan financiering en daarmee samenhangend het ontbreken van activiteiten om het product op de markt te brengen en de discussies tussen de diverse betrokkenen, de belangrijkste oorzaken van het faillissement zijn geweest. De curator heeft geen getuigen in tegengetuigenverhoor doen horen, zodat van de juistheid van de afgelegde getuigenverklaringen wordt uitgegaan. De curator heeft evenwel betoogd dat deze oorzaken voortvloeien uit de vaststaande schending van de boekhoud- en publicatieplicht, zodat deze niet als zelfstandige andere oorzaken zijn aan te merken.

De curator wordt niet gevolgd in die stelling. Immers, gesteld noch gebleken is dat financierders zijn afgehaakt omdat zij onvoldoende inzicht hadden in de boeken. [gedaagde sub 2] heeft juist verklaard dat hij niet wist waarom Mercury niet bereid was om de benodigde financiering te verstrekken. Met betrekking tot [naam] / Heartstream heeft [gedaagde sub 2] verklaard dat het de bedoeling was van [naam] om zelf aanspraak te kunnen maken op de patenten, zodat onderhandelingen met [naam] op niets zijn uitgelopen. Evenmin kan worden gesteld dat de subsidiair aangedragen oorzaak, te weten dat partijen continu met elkaar in discussie waren over de bedrijfsvoering, voortvloeit uit het niet voldoen aan de boekhoudplicht. Immers, de rechten en verplichtingen van de bestuurders, de Raad van Commissarissen en mogelijke externe partijen volgen niet zozeer uit de jaarstukken of uit de boekhouding als wel uit de statuten, terwijl overigens het nauw omschrijven van elkaars rechten en verplichtingen niet uitsluit dat spanningen tussen de betrokkenen ontstaan.

2.12. De vraag rijst of [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] hiermee voldoende aannemelijk hebben gemaakt dat andere feiten of omstandigheden dan de onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement waren. Getwist zou kunnen worden over de vraag of de door [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] aangedragen oorzaken van het faillissement kunnen worden aangemerkt als van buiten komende oorzaken. Uit de wetsgeschiedenis van artikel 2:248 BW (voor de N.V. artikel 2:138 BW) blijkt dat de bestuurder kan volstaan met duidelijk te maken dat het faillissement in overwegende mate door externe omstandigheden is veroorzaakt. Weliswaar heeft de curator ten aanzien van de continue discussie over de bedrijfsvoering gesteld dat geen sprake is van een van buiten komende oorzaak van het faillissement, maar zij heeft nagelaten die stelling verder te onderbouwen, terwijl zij evenzeer heeft nagelaten datzelfde standpunt in te nemen ten aanzien van de primair gestelde oorzaak, het gebrek aan financiering. In het hierna volgende zal er dan ook van worden uitgegaan dat de door [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] aangedragen oorzaken te beschouwen zijn als van buiten komende oorzaken.

2.13. Dat brengt echter nog niet zonder meer met zich dat [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] daarmee het tegenbewijs tegen het wettelijk vermoeden dat het onbehoorlijke bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement is, hebben geleverd.

De curator heeft [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] immers reeds bij dagvaarding verweten dat zij geen inspanningen hebben verricht om de doelen van Canopus te realiseren en om het gebrek aan vertrouwen in elkaar en/of in de Raad van Commissarissen te verbeteren. Daaraan heeft de curator bij antwoordconclusie na enquête toegevoegd dat zij hebben nagelaten inspanningen te verrichten om alternatieve financierders te vinden. Daarmee heeft de curator [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] verweten dat zij hebben nagelaten het intreden van de door hen aangedragen oorzaken van het faillissement te voorkomen. In het tussenvonnis van 31 december 2008 is zulks dan ook met zoveel woorden in rechtsoverweging 6.7. geoordeeld. In een dergelijk geval dienen de bestuurders tevens feiten en omstandigheden te stellen en, zo nodig, aannemelijk te maken waaruit blijkt dat dit nalaten geen onbehoorlijke taakvervulling oplevert.

2.14. Voor het standpunt van de curator, dat niet getracht is de doelen van Canopus te realiseren, zijn de volgende aanknopingspunten te vinden. Weliswaar heeft partijgetuige [gedaagde sub 3] verklaard dat hij de technologie bij verschillende bedrijven heeft geïntroduceerd maar hij heeft zelf ook verklaard dat het weinig zin had om daarmee door te gaan als er geen kapitaal binnenkwam. De potentiële klanten wilden volgens hem eerst zien dat het product werkte, voor welk doel een pilotplant moest worden opgezet. Er was echter financiering nodig om de pilotplant op te zetten, zodat er geen verdere activiteiten konden worden verricht, aldus [gedaagde sub 3].

Partijgetuige [gedaagde sub 2] heeft onomwonden verklaard dat er geen geld in Canopus was zodat er ook geen activiteiten verricht konden worden. Getuige [getuige B] heeft verklaard dat er alleen activiteiten zijn ontplooid vanuit COI, niet vanuit Canopus. Volgens getuige [getuige A] is er na wat gesprekken met bedrijven niets tot stand gekomen omdat door die bedrijven gevraagde aanvullende informatie niet werd verstrekt.

Uit deze verklaringen wordt afgeleid dat er niet of nauwelijks – serieuze – activiteiten zijn verricht vanuit Canopus om de doelen van Canopus te bereiken. In zoverre zijn [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] derhalve nalatig geweest in het voorkomen van de door hen gestelde externe faillissementsoorzaak.

2.15. Met betrekking tot de pogingen om financiering aan te trekken, komt het volgende beeld naar voren. Uit de getuigenverklaring van [getuige A] kan worden afgeleid dat hij, hoewel – mede – aangesteld om geld aan te trekken, vanwege een gebrek aan inzicht in de boekhouding geen pogingen daartoe heeft gedaan. Getuige [getuige A] heeft bovendien verklaard dat hij van [gedaagde sub 2] had gehoord dat er niets gebeurde op dat vlak. Dat laatste heeft partijgetuige [gedaagde sub 2] bevestigd. Volgens hem was er geen geld, zodat er ook geen activiteiten konden worden verricht, en heeft hij zelf geen pogingen ondernomen om financiering aan te trekken. Partijgetuige [gedaagde sub 3] heeft evenmin verklaard dat hij of anderen pogingen hebben ondernomen om financiering te verkrijgen. Klaarblijkelijk hadden alle betrokkenen binnen Canopus hun hoop en verwachting gevestigd op het verkrijgen van geld via Mercury, en toen dat niet doorging, via [naam] / Heartstream. Toen ook [naam] geen financiering verstrekte, heeft [gedaagde sub 2] er klaarblijkelijk voor gekozen om niet andere financieringsbronnen aan te boren maar het faillissement van Canopus aan te vragen.

2.16. De curator heeft hieraan nog toegevoegd dat [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] niets hebben ondernomen om Mercury en [naam] / Heartstream aan de gemaakte afspraken te houden. Vast staat – zulks heeft [gedaagde sub 2] ook verklaard – dat er een contract is opgesteld waarin Mercury geld toezegde. Partijgetuige [gedaagde sub 2] heeft hierover slechts verklaard dat [naam] via Heartstream de taken van Mercury wilde overnemen, waarmee hij geen probleem had.

Voorts heeft hij verklaard: “Er is mij nooit uitgelegd wat er is gebeurd met Navigator/Mercury, ook niet door [naam].” Getuige [getuige B] heeft verklaard dat er veel geld zou binnenkomen via Mercury maar dat dit nooit is gebeurd, waarna [naam] het op zich had genomen om geld binnen te halen. Partijgetuige [gedaagde sub 3] heeft hierover verklaard: “Er was een schema afgesproken waarbij de nodige financiering zou worden aangeleverd met de heer [naam]. Vrijwel direct na de ondertekening van het contract kwam de heer [naam] naar mij toe met de mededeling dat de eerste tranche moeilijk zou worden, Dit was het contract dat [naam] mede had ondertekend met Mercury Investment. [naam] zei dat de termijn waarop het geld binnen zou moeten komen vrij kort was. Hij smeerde het geld van de eerste tranche liever uit. We konden vanwege het uitblijven van de toegezegde fondsen niet van start gaan. (…) Ik weet niet waarom de financiering uiteindelijk niet tot stand is gekomen.” Hieruit kan niet anders worden afgeleid dan dat [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] geen actie hebben ondernomen jegens Mercury om deze alsnog aan de toegezegde financiering te houden. Datzelfde geldt ten aanzien van [naam] / Heartstream waarvan alle getuigen verklaren dat een overeenkomst weliswaar binnen bereik was maar dat [naam] voorwaarden stelde die voor [gedaagde sub 2] niet aanvaardbaar bleken. Geconcludeerd wordt dan ook dat [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] hebben nagelaten voor financiering – al dan niet via andere financierders dan Mercury en [naam] / Heartstream – zorg te dragen, zodat hen terecht wordt verweten dat zij hebben nagelaten het intreden van de van buiten komende faillissementsoorzaak te voorkomen.

2.17. Hiertegenover heeft [gedaagde sub 2] betoogd dat [gedaagde sub 3] en hijzelf er alles aan hebben gedaan om ervoor te zorgen dat er binnen Canopus geen crediteuren zouden ontstaan, hetgeen blijkt uit het feit dat er geen activiteiten werden ontplooid die geld zouden kosten, de overige kleine kosten door alle partijen zelf zouden worden gedragen, met alle partijen de afspraak was gemaakt niets aan Canopus te declareren zolang er geen geld beschikbaar was en Heartstream de kosten van het informatiememorandum en het marktonderzoek op zich zou nemen. Canopus heeft volgens hem geen enkele financiële verplichting op zich genomen omdat er geen geld binnen kwam. De nota van de Kamer van Koophandel is door hem in privé voldaan.

2.18. Vast staat echter dat op de lijst van voorlopig erkende schuldeisers boedelcrediteuren voorkomen, waaronder [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] zelf maar ook Heartstream en Hobré Consultancy. [gedaagde sub 2] heeft ook zelf bij conclusie van antwoord gesteld dat de vorderingen op de crediteurenlijst, voor zover terecht, zijn ontstaan in de periode rond de opstart van Canopus. Dat in de periode daarna niet of nauwelijks schulden zijn gemaakt door Canopus, laat dus onverlet dat er eerder al schulden zijn gemaakt. Door [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] zijn overigens geen feiten en omstandigheden gesteld waaruit zou moeten blijken dat het nalaten om activiteiten te verrichten om zo de doelen van Canopus te bereiken en het nalaten om voor financiering zorg te dragen, geen onbehoorlijke taakvervulling zouden opleveren. Dat betekent dat [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] niet zijn geslaagd in het leveren van tegenbewijs tegen het wettelijk vermoeden dat hun onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement van Canopus.

2.19. [gedaagde sub 3] heeft nog het verweer opgeworpen dat hij niet is gekend in het besluit van [gedaagde sub 2] om het faillissement van Canopus aan te vragen. Gelet hierop en op de aard en de ernst van zijn onbehoorlijke taakvervulling, heeft [gedaagde sub 3] een beroep gedaan op de matigingsbevoegdheid ex artikel 2:138 lid 4 BW. Volgens [gedaagde sub 3] is hij buiten beeld gehouden in de periode maart, april en mei 2004.

2.20. Artikel 2:138 lid 4 tweede zin BW bepaalt het volgende: “De rechter kan voorts het bedrag van de aansprakelijkheid van een afzonderlijke bestuurder verminderen indien hem dit bovenmatig voorkomt, gelet op de tijd gedurende welke die bestuurder als zodanig in functie is geweest in de periode waarin de onbehoorlijke taakvervulling plaats vond.”

Dit lid geeft de rechter dus de bevoegdheid het bedrag waarvoor een individuele bestuurder aansprakelijk is te matigen wanneer die bestuurder slechts een deel van de tijd waarin de onbehoorlijke taakvervulling van het bestuur plaatsvond in functie was. Uit het arrest van de Hoge Raad van 20 juni 2008, NJ 2008, 356 wordt, in samenhang met de tekst van dit artikel, afgeleid dat het beroep op matiging thuis hoort in de schadestaatprocedure. De schadestaatprocedure is een procedure waarin de vaststelling van de inhoud en de omvang van de in de hoofdprocedure vastgestelde verplichting tot schadevergoeding aan de orde is. Het beroep op de matigingsbevoegdheid van artikel 2:138 lid 4 BW betreft de inhoud en omvang van de verplichting tot schadevergoeding. De curator heeft primair verwijzing naar de schadestaatprocedure gevorderd. Dat betekent dat dit beroep niet in deze procedure behandeld zal worden.

2.21. De curator heeft verwijzing naar de schadestaatprocedure gevorderd, stellende dat de omvang van de aansprakelijkheid van [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] ex artikel 2:138 BW nog niet is vast te stellen. Voor een verwijzing van partijen naar de schadestaat is noodzakelijk, maar tevens voldoende, dat het bestaan of de mogelijkheid van schade als gevolg van de gestelde wanprestatie of onrechtmatige daad aannemelijk is (HR 28 oktober 2005, NJ 2006, 558). Door [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] is niet betwist dat de omvang van de schade nog niet is vast te stellen, noch dat het bestaan van schade aannemelijk is, zodat de vordering tot verwijzing naar de schadestaat zal worden toegewezen.

2.22. De curator heeft de hoofdelijke veroordeling van [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] gevorderd van het bedrag van de schulden van Canopus, voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan. De hoofdelijke aansprakelijkheid van de bestuurders volgt uit het eerste lid van artikel 6:138 BW en zal ingevolge dat artikel worden toegewezen.

2.23. Nu de primaire vordering op de hierna te melden wijze zal worden toegewezen, wordt niet toegekomen aan een oordeel over de vraag of sprake is van schending van de statutaire bepalingen en / of sprake is van tegenstrijdig belang.

2.24. De curator heeft voorts betaling van een bedrag van € 6.750,-- aan buitengerechtelijke kosten gevorderd. Hij heeft daartoe gesteld dat hij de administratie van Canopus heeft moeten bestuderen, besprekingen heeft gehouden en correspondentie heeft gevoerd met [gedaagde sub 2] en diens advocaten. [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] hebben gemotiveerd betwist dat buitengerechtelijke kosten zijn gemaakt. De curator heeft ter comparitie nog betoogd dat alle kosten – lees: uren – die hij voorafgaand aan het entameren van de onderhavige procedure heeft gemaakt, tot de buitengerechtelijke kosten moeten worden gerekend. De curator wordt niet gevolgd in dat betoog nu die kosten, voor zover gefiatteerd door de rechter-commissaris, uit de boedel zullen moeten worden voldaan. Dat betekent dat die kosten behoren tot het boedeltekort waarvan de curator vergoeding vordert, nader op te maken bij staat. Voor het overige heeft de curator onvoldoende gespecificeerd aangegeven dat andere kosten dan kosten ter voorbereiding en instructie van deze zaak zijn gemaakt. Dit deel van de vordering zal derhalve worden afgewezen.

2.25. [gedaagde sub 3] heeft nog verzocht een eventuele veroordeling niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren omdat uit de faillissementsverslagen volgt dat de curator geen enkel actief in de boedel heeft. Nu [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] thans echter niet worden veroordeeld tot betaling van enige schadevergoeding maar de procedure wordt verwezen naar de schadestaat, bestaat geen aanleiding om het vonnis waar het enkel betreft de kostenveroordeling niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.

2.26. [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. De kosten aan de zijde van de curator worden begroot op:

- dagvaarding € 147,58

- vast recht 1.140,00

- salaris advocaat 1.356,00 (3 punten × tarief € 452,00)

Totaal € 2.643,58

2.27. Voorts heeft de curator nog beslagkosten gevorderd. Door de curator is beslag gelegd ten laste van [gedaagde sub 2]. [gedaagde sub 2] zal dan ook worden veroordeeld tot betaling van € 98,-- aan vastrecht, € 452,00 aan procureursalaris en € 268,99 aan verschotten, zijnde in totaal € 818,99.

3. De beslissing

De rechtbank

3.1. veroordeelt [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] hoofdelijk, zodanig dat als de één

betaalt de ander zal zijn bevrijd, om aan de curator te betalen het bedrag van de schulden van Canopus voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, nader op te maken bij staat;

3.2. veroordeelt [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] hoofdelijk, zodanig dat als de één betaalt de ander zal zijn bevrijd, in de proceskosten, aan de zijde van de curator tot op heden begroot op € 2.643,58;

3.3. veroordeelt [gedaagde sub 2] in de beslagkosten, begroot op € 818,99;

3.4. verklaart dit vonnis voor wat betreft de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

3.5. wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. K.H.A. Heenk en in het openbaar uitgesproken op

23 september 2009.