Rb. Utrecht, 04-04-2012, nr. 295743 - HA ZA 10-2342

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

Sinds 2006 exporteerde CLC hout naar Nederland in samenwerking met en door tussenkomst van Arkans Limited, een in Nederland gevestigde vennootschap die naar het recht van het Verenigd Koninkrijk is opgericht (hierna: “Arkans”). CLC kocht het hout bij derden in en leverde het aan Arkans. Arkans verkocht het hout door aan derden. Directeur van CLC is de heer [directeur CLC] (hierna: [directeur CLC]). Enig bestuurder en aandeelhouder van Arkans is [gedaagde].

Bij overeenkomst van 16 maart 2006 heeft [gedaagde] 75% van de (gewone) aandelen in Arkans aan CLC verkocht. CLC heeft de koopsom voor de aandelen aan [gedaagde] voldaan. [gedaagde] heeft de aandelen niet aan CLC geleverd.

De houtaankopen door CLC werden in rekening-courant met Arkans geboekt. Volgens de jaarrekening van Arkans over 2008 bedroeg de rekening-courantvordering van CLC op Arkans ultimo 2008 een bedrag van € 266.306,--.

In 2006 heeft Arkans een ondernemersrekening bij ABN Amro Bank N.V. geopend. Hierop werden de gelden van afnemers van Arkans ontvangen. Hoewel de ondernemersrekening geen gezamenlijke rekening van Arkans en CLC was, hebben zij wel afgesproken dat [gedaagde] namens Arkans alleen betalingsopdrachten aan de bank mocht geven met toestemming van [directeur CLC].

Omstreeks juli of augustus 2010 heeft [gedaagde] [directeur CLC] toestemming gevraagd om van de ondernemersrekening van Arkans een bedrag van € 35.000,-- over te boeken naar CLC en € 15.000,-- naar [gedaagde]. [directeur CLC] heeft deze toestemming geweigerd. Daarop heeft [gedaagde] zonder toestemming de bank op 25 augustus 2010, toen het saldo op de ondernemersrekening circa € 58.000,-- bedroeg, opdracht gegeven om een bedrag van ruim € 48.000,-- naar zijn privérekening te laten overboeken. Kort daarna heeft [gedaagde] bijna € 5.000,--, eveneens zonder autorisatie van [directeur CLC], van de ondernemersrekening afgehaald. CLC heeft (kort) daarop de samenwerking met Arkans beëindigd, haar rekening-courant met Arkans opgezegd en het uit hoofde daarvan verschuldigde bedrag opgeëist.

in conventie

Hoofdsom

CLC heeft primair aan haar vordering tot betaling van de hoofdsom (zie rechtsoverweging 3.1. onder I) ten grondslag gelegd dat [gedaagde] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst tussen [gedaagde] en CLC door zonder toestemming van CLC gelden aan de gezamenlijke ondernemersrekening te onttrekken. Voor het geval geen sprake is van een gezamenlijke rekening, stelt CLC subsidiair dat [gedaagde] als bestuurder van Arkans jegens CLC uit hoofde van onrechtmatige daad aansprakelijk en gehouden is tot betaling van de gevorderde hoofdsom. Ter comparitie heeft CLC erkend dat de ondernemersrekening waarvan [gedaagde] gelden heeft onttrokken, niet als een gezamenlijke rekening kan worden beschouwd. In verband daarmee heeft CLC de rechtbank te kennen gegeven de primaire grondslag van haar vordering tot betaling van de hoofdsom niet langer te handhaven, zodat hetgeen partijen ten aanzien van deze grondslag hebben aangevoerd niet langer bespreking behoeft.

Ten aanzien van de subsidiaire grondslag heeft CLC betoogd dat [gedaagde] als bestuurder van Arkans had moeten begrijpen dat de door hem bewerkstelligde afboeking van nagenoeg alle gelden van Arkans (rechtsoverweging 2.5.) tot gevolg zou hebben dat Arkans haar verplichtingen jegens CLC niet meer zou kunnen nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Met de gewraakte afboeking heeft [gedaagde] derhalve bewerkstelligd of toegelaten dat Arkans haar contractuele verplichtingen jegens CLC niet kan nakomen en zijn handelen is ten opzichte van CLC als schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig dat [gedaagde] daarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden gemaakt.

[gedaagde] betwist allereerst dat Nederlands recht deze vordering beheerst. Verder heeft hij betwist dat hij onrechtmatig jegens CLC heeft gehandeld. Met de door Arkans overgeschreven gelden heeft [gedaagde] een schuld aan zichzelf afgelost. CLC en [gedaagde] hadden afspraken gemaakt over de aflossing door Arkans van de vorderingen van CLC en [gedaagde] op haar, maar deze afspraken is CLC, na uitbetaling door Arkans van de eerste tranche, niet nagekomen. [gedaagde] had het geld dringend nodig. Daarom valt volgens [gedaagde] niet in te zien waarom die aflossing onrechtmatig is, mede in het licht van het feit dat CLC wel instemde met betaling door Arkans van andere schulden, zoals die aan de accountant of CLC zelf. Verder behoefde Arkans geen rekening te houden met de (integrale) vordering die CLC op Arkans stelt te hebben, nu deze als risicodragend kapitaal dient te worden beschouwd. [gedaagde] was ook niet bekend met de door CLC gestelde omvang van die vordering (€ 390.000,--), welke omvang [gedaagde] overigens betwist. In ieder geval was het totale bedrag dat op de rekening van Arkans stond, ook zonder de gewraakte afboeking, onvoldoende om de vordering van CLC te voldoen. Voor zover CLC al schade zou hebben geleden, hetgeen [gedaagde] betwist, is dat niet door toedoen van [gedaagde] maar is deze schade het gevolg van handelen door CLC zelf. Doordat CLC de houtleveranties heeft gestaakt, kwam de onderneming van Arkans stil te liggen en was zij niet meer in staat om inkomsten te genereren waarmee alle vorderingen volledig hadden kunnen worden voldaan.

Het verweer van [gedaagde] faalt. Ten aanzien van het toepasselijke recht is de rechtbank met CLC van oordeel dat dit Nederlands recht is. Weliswaar bepaalt de EG-verordening van 11 juli 2007 (Rome II-Vo) in artikel 4 lid 1 dat bij een onrechtmatige daad het recht van het land waar de schade zich voordoet van toepassing is, maar zij bepaalt in artikel 4 lid 3 tevens dat indien uit het geheel van omstandigheden blijkt dat de onrechtmatige daad een kennelijk nauwere band heeft met een ander land, het recht van dat andere land van toepassing is. Naar het oordeel van de rechtbank doet deze uitzondering zich hier voor. Daarbij acht zij de volgende omstandigheden van belang: de vennootschap waarin of door middel waarvan partijen met elkaar in een rechtsverhouding zijn komen te staan (Arkans), is (feitelijk) gevestigd in Nederland, de onderneming van Arkans verrichtte vanuit Nederland ook haar activiteiten, de jaarrekening van Arkans werd conform Nederlands recht opgesteld, de bestuurder van Arkans - degene wiens aansprakelijkheid in deze procedure in het geding is - verbleef en werkte ten tijde van de hem verweten gedraging in Nederland, en de gestelde onrechtmatige daad betreft de afboeking van gelden (Euro’s) van een rekening bij een in Nederland gevestigde bank. Verder is, zoals hierna (rechtsoverweging 4.11.) blijkt, op de reeds bestaande rechtsbetrekking tussen CLC en [gedaagde] uit hoofde van de aandelenkoopovereenkomst ook Nederlands recht van toepassing.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft [gedaagde] onrechtmatig jegens CLC gehandeld door eigenmachtig (nagenoeg) alle op de ondernemersrekening van Arkans staande gelden ten eigen bate aan Arkans te onttrekken en daarmee te bewerkstelligen dat Arkans in strijd handelde met haar afspraak met CLC om niet zonder toestemming van [directeur CLC] betalingen van deze rekening te doen. Onder de gegeven omstandigheden is de gewraakte afboeking ten opzichte van CLC als schuldeiser, die ten tijde van de afboeking een substantiële vordering op Arkans had, zodanig onzorgvuldig dat [gedaagde] daarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden gemaakt. De afspraak met CLC aangaande de toestemming voor betalingen was de enige vorm van zeggenschap die CLC jegens Arkans had en deze afspraak liet [gedaagde] Arkans bewust schenden. Dat is des te kwalijker omdat hij het binnen Arkans, als haar enige bestuurder en aandeelhouder, voor het zeggen had en, door de laatste liquide middelen die Arkans ter beschikking stonden aan hem te laten uitkeren, zichzelf liet bevoordelen boven andere crediteuren terwijl hij wist althans had moeten begrijpen dat die andere crediteuren, waaronder CLC, daardoor geheel dan wel grotendeels onbetaald zouden blijven. [gedaagde] had immers kunnen voorzien, althans had moeten begrijpen, dat door deze handelwijze het vertrouwen van CLC in Arkans en hem als enig bestuurder en aandeelhouder daarvan volledig zou verdwijnen en tot een beëindiging van de samenwerking en daarmee het stopzetten van houtleveranties van Arkans zou leiden. Naar het oordeel van de rechtbank kon onder deze omstandigheden immers redelijkerwijs niet meer van CLC worden gevergd de houtleveranties voort te zetten en haar al substantiële rekening-courantvordering op Arkans nog verder te laten toenemen indien betaling daarvan, uit de opbrengst van de verkoop van die houtleveranties, gelet op deze geldonttrekkingen, minst genomen onzeker was. Dat de onderneming van Arkans sindsdien geen activiteiten meer verricht waarmee inkomsten kunnen worden gegenereerd, valt derhalve niet aan CLC te verwijten maar is een direct gevolg van de door CLC aan [gedaagde] (naar het oordeel van de rechtbank: terecht) verweten gedraging.

Dat [gedaagde] bekend was met het bestaan van de rekening-courantvordering van CLC op Arkans, staat vast. Ter comparitie heeft [gedaagde] immers verklaard de jaarrekening 2008, waarin deze vordering was opgenomen, als bestuurder te hebben goedgekeurd. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, kan deze vordering niet als risicodragend kapitaal worden beschouwd. Verder had [gedaagde] als enig bestuurder en aandeelhouder kennis van de omvang van de vordering van CLC op Arkans ten tijde van de gewraakte afboeking in 2010, welke volgens [gedaagde] zelf – zo blijkt uit de in het geding gebrachte producties en door hem ter comparitie nader toegelichte stellingen – in ieder geval € 80.000,-- bedroeg. Dat CLC in die periode wel heeft ingestemd met andere betalingen door Arkans aan haar crediteuren, zoals een betaling aan CLC van € 30.000,-- en € 10.000,-- aan de accountant, maakt het voorgaande niet anders. Bovendien heeft [gedaagde] in die periode ook zelf een betaling van Arkans van € 10.000,-- ontvangen en was [directeur CLC] bereid hem een tweede betaling van € 10.000,-- toe te staan.

De overige door [gedaagde] in dit licht aangevoerde, maar door CLC gemotiveerd betwiste stellingen kunnen niet tot een ander oordeel leiden. Dit leidt tot de slotsom dat [gedaagde] aansprakelijk is voor de schade die CLC als gevolg van de gewraakte afboeking mogelijk lijdt. Dat CLC schade lijdt, acht de rechtbank aannemelijk. Zonder de gewraakte geldonttrekking zou er immers nog (ten minste) circa € 58.000,-- op de rekening van Arkans staan waar CLC zich op had kunnen verhalen. Het staat echter niet vast dat dit bedrag alleen aan CLC ten goede zou zijn gekomen. Niet, althans onvoldoende betwist is immers dat er ook nog andere crediteuren waren, waaronder [gedaagde] zelf. Dit betekent dat de door CLC gevorderde hoofdsom van € 52.982,-- niet, althans niet zonder nadere toelichting (die vooralsnog ontbreekt) voor toewijzing in aanmerking komt. Om de omvang van de mogelijke schade van CLC als gevolg van de gewraakte afboeking vast te kunnen stellen, moet worden beoordeeld wat CLC nog ten goede zou zijn gekomen indien deze afboeking niet zou hebben plaatsgevonden. In dat kader is onder meer van belang vast te stellen wat de hoogte van de vordering van CLC op Arkans en de omvang van het overige actief en passief van Arkans is. In de eveneens bij deze rechtbank aanhangige procedure tussen CLC en Arkans (295684 / HA ZA 10-2327) is de precieze hoogte van de vordering van CLC op Arkans nog onderwerp van geschil. De uitkomst daarvan zal de rechtbank in haar beoordeling van de onderhavige zaak tussen CLC en [gedaagde] betrekken. Wat de omvang van het verdere actief en passief van Arkans is, is evenmin komen vast te staan.

Vooruitlopend hierop stelt de rechtbank CLC in de gelegenheid om zich, op na te melden rolzitting, bij akte uit te laten over de omvang van haar schade, zijnde het bedrag dat haar ten goede zou zijn gekomen indien de gewraakte afboeking niet zou hebben plaatsgevonden. Daarbij zal zij een aantal aannames moeten doen aangaande de hoogte van haar vordering en de waarde van de activa van Arkans, waaronder de handelsvoorraad waarop zij beslag heeft gelegd, en passiva van Arkans. [gedaagde] zal hierop, bij rolzitting van vier weken later, bij akte mogen reageren, waarbij hij tevens - en onderbouwd met stukken - inzage dient te verstrekken in de omvang en samenstelling van de activa en passiva van Arkans per 15 oktober 2010, de datum waarvan in de in 4.7. genoemde procedure wordt uitgegaan bij het bepalen van de hoogte van de vordering van CLC op Arkans.

Iedere verdere beslissing op dit punt wordt aangehouden.

Levering aandelen

[gedaagde] heeft niet (voldoende) betwist dat hij zijn verplichting uit de koopovereenkomst van 16 maart 2006, tot levering van 75% van de gewone aandelen in Arkans aan CLC, niet is nagekomen. Hij meent echter dat de door CLC in deze procedure gevorderde nakoming van die verplichting niet kan worden toegewezen omdat op hun onderlinge rechtsverhouding ten aanzien van de aandelenoverdracht geen Nederlands maar Engels recht van toepassing is. Verder betoogt hij dat CLC geen rechtens te respecteren belang bij toewijzing van haar vordering tot nakoming heeft. Arkans is sinds het verbreken van de samenwerking door CLC namelijk een inactieve vennootschap die geen vermogensbestanddelen heeft, anders dan die waarop CLC beslag heeft gelegd, maar waarbij het passief het actief overstijgt. De aandelenwaarde is daarmee nihil.

Anders dan [gedaagde] is de rechtbank van oordeel dat Nederlands recht van toepassing is op de vordering van CLC tot levering van de gekochte aandelen in Arkans, ook al betreft het de aandelen in een vennootschap die naar Engels recht is opgericht. Het gaat immers om een vordering tot nakoming van verplichtingen van een verkopende partij ([gedaagde]) uit hoofde van een (aandelenkoop)overeenkomst. Nu de koopovereenkomst is gesloten in 2006 is het verdrag van Rome van 19 juni 1980 (EVO) van toepassing. Deze bepaalt dat voor zover partijen geen rechtskeuze hebben gemaakt, de overeenkomst wordt beheerst door het recht van het land waarmee zij het nauwst verbonden is. Artikel 4 EVO bepaalt dat wordt vermoed dat de overeenkomst het nauwst verbonden is met het land waar de partij die de kenmerkende prestatie moet verrichten, op het tijdstip van het sluiten van de overeenkomst haar gewone verblijfplaats heeft. Algemeen uitgangspunt is dat het verrichten van een betaling niet als een kenmerkende prestatie wordt aangemerkt. Het vorenstaande brengt de rechtbank tot het oordeel dat [gedaagde] de kenmerkende prestant is. Uit de koopovereenkomst kan worden afgeleid dat [gedaagde] ten tijde van het sluiten van die overeenkomst woonplaats had in Nederland, zodat Nederlands recht van toepassing is.

Naar Nederlands recht geldt dat op [gedaagde] de verplichting rust om de aan CLC verkochte en door haar betaalde aandelen aan CLC te leveren. Het verweer dat CLC geen belang bij die levering zou hebben, faalt. Nu vast staat dat CLC de koopprijs voor de aandelen heeft voldaan, heeft zij recht op levering van deze aandelen. Daarmee is haar belang bij die levering gegeven. Dat Arkans op dit moment inactief is, doet daar niets aan af. Ook de waarde van de aandelen in Arkans doet niet terzake, waarbij de rechtbank nog opmerkt dat [gedaagde] zijn stelling dat deze nihil zou zijn, onvoldoende heeft onderbouwd. [gedaagde] heeft zich voorts op een opschortingsrecht beroepen. Daartoe stelt [gedaagde] dat hij de levering van aandelen in Arkans aan CLC heeft opgeschort totdat zijn financiering van Arkans zou zijn afgelost. Deze opschorting gold tot zekerheid voor nakoming door CLC van de afspraken die zij met [gedaagde] heeft gemaakt om Arkans van financiering te voorzien. Dit beroep faalt. [gedaagde] heeft onvoldoende gesteld om vast te kunnen stellen dat op CLC de verplichting rustte om de schuld die Arkans aan [gedaagde] had uit hoofde van door hem voorgeschoten kosten of anderszins, af te lossen. Ook andere feiten of omstandigheden waaruit een opeisbare vordering van [gedaagde] op CLC kan worden afgeleid en die een opschorting van de verbintenis van [gedaagde] jegens CLC rechtvaardigt, zijn de rechtbank niet gebleken. De stelling dat toewijzing van de gevorderde nakoming van de leveringsverplichting in strijd is met de redelijkheid en billijkheid, behoeft geen bespreking. [gedaagde] heeft zijn stelling op dit punt onvoldoende onderbouwd.

Hetgeen hiervoor is overwogen, leidt tot de slotsom dat het gevorderde gebod om alle (rechts)handelingen te (doen) verrichten teneinde te komen tot de levering aan CLC van de aan haar verkochte 75% van de gewone aandelen in Arkans voor toewijzing gereed ligt. De rechtbank houdt haar beslissing op dit punt echter aan totdat ook op het andere punt (zie 4.9.) kan worden beslist. De rechtbank overweegt aan de beslissing omtrent de levering van aandelen de door CLC gevorderde uitvoerbaar bij voorraadverklaring te zullen onthouden. Tegenover de uitvoerige uiteenzetting door [gedaagde] van zijn belangen bij afwijzing van een uitvoerbaar bij voorraadverklaring heeft CLC niet gesteld, en is ook niet gebleken, welke (zwaarder wegende) belangen zij bij toewijzing daarvan heeft. Bovendien heeft een uitvoerbaar bij voorraadverklaring een te definitief karakter en zal het verstrekkende gevolgen voor [gedaagde] hebben. Aangenomen mag worden dat CLC [gedaagde] als bestuurder van Arkans zal ontslaan zodra zij de aandelen in Arkans zal verkrijgen. De rechtbank ziet wel grond om aan een veroordeling de door CLC gevorderde dwangsom te verbinden. Gelet op het voorgaande zal [gedaagde] deze pas verschuldigd zijn bij niet (tijdige) nakoming na het in kracht van gewijsde gaan van het eindvonnis. Hiermee zal aan de door [gedaagde] tegen de dwangsom aangevoerde bezwaren tegemoet worden gekomen. Aan de dwangsom zal wel een maximum verbonden zijn van € 100.000,-- in totaal.

CLC heeft een bedrag aan buitengerechtelijke kosten gevorderd. [gedaagde] heeft deze betwist. De rechtbank hanteert het uitgangspunt dat dergelijke kosten alleen voor vergoeding in aanmerking komen, indien zij betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een enkele (eventueel herhaalde) aanmaning, het enkel doen van een (niet aanvaard) schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. CLC heeft weliswaar gesteld dat de gevorderde kosten betrekking hebben op andere werkzaamheden dan ter instructie van de zaak of ter voorbereiding van de gedingstukken, maar dit kan niet uit de gegeven omschrijving van de werkzaamheden worden afgeleid. CLC heeft daartoe onvoldoende gesteld. De kosten waarvan CLC vergoeding vordert, moeten dan ook aangemerkt worden als betrekking hebbend op verrichtingen waarvoor de proceskostenveroordeling wordt geacht een vergoeding in te sluiten. De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten moet daarom worden afgewezen. De rechtbank houdt haar beslissing ook op dit punt aan totdat op de andere punten is beslist.

De rechtbank houdt haar beslissing ten aanzien van de beslag-, proces- en nakosten alsmede de wettelijke rente daarover eveneens aan totdat is vastgesteld of de gevorderde hoofdsom, of een deel daarvan, voor toewijzing vatbaar is.

in voorwaardelijke reconventie

De vorderingen in reconventie zijn voorwaardelijk ingesteld. Nu in conventie ten aanzien van de gevorderde hoofdsom iedere beslissing wordt aangehouden, kan nog niet worden beoordeeld of de voorwaarde is vervuld. De rechtbank houdt derhalve haar beslissingen op de vorderingen in reconventie eveneens aan.

De rechtbank

in conventie

verwijst de zaak naar de rolzitting van 2 mei 2012 voor het nemen van een akte door CLC als bedoeld in rechtsoverweging 4.8. [gedaagde] zal hier op de rolzitting van 30 mei 2012 bij akte op mogen reageren, waarbij hij tevens stukken dient te overleggen met betrekking tot de omvang en samenstelling van de activa en passiva van Arkans per 15 oktober 2010.

houdt iedere verdere beslissing aan.

in reconventie

houdt iedere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. A.A.T. van Rens, mr. L.A.C. de Vaan en mr. D.M. Staal en in het openbaar uitgesproken op 4 april 2012.?