HR, 18-09-2018, nr. 16/06166

1. De verdachte is bij arrest van 9 november 2016 door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, vrijgesproken van het onder 1 tenlastegelegde en wegens 2 “in de woning bij een ander in gebruik, wederrechtelijk binnendringen”, veroordeeld tot een taakstraf voor de duur van twintig uren, subsidiair tien dagen hechtenis.

2. Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en mr. R.B. Schmidt, advocaat te Amsterdam, heeft één middel van cassatie voorgesteld.

3. Het middel klaagt dat de bewezenverklaring, mede gelet op een ter terechtzitting gevoerd verweer, niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan volgen, althans dat de bewezenverklaring ontoereikend is gemotiveerd. Daarbij gaat het in het bijzonder om het bestanddeel ‘wederrechtelijk is binnengedrongen’.

4. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

“hij in de periode van 16 januari 2015 tot en met 9 februari 2015 te Zutphen, wederrechtelijk is binnengedrongen in een woning gelegen aan de [a-straat 1] en in gebruik bij [betrokkene 1] .”

5. De bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:

“1. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van aangifte (pagina 80 t/m 82) voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als verklaring van [betrokkene 1] :

Ik doe aangifte van inbraak.

Ik ben woonachtig aan de [a-straat 1] te Zutphen. Op vrijdag 16 januari 2015 vertrok ik vanaf mijn woning. Ik sloot met mijn sleutel mij voordeur af. Tevens waren alle ramen gesloten en was mijn balkondeur op slot. Alle verlichting in mijn woning had ik uitgedaan.

Ik ben vervolgens voor drie weken van huis geweest.

Vandaag, maandag 9 februari 2015 kwam ik terug in Zutphen. Ik zag dat het slot van mijn voordeur geforceerd was. Ik zag een groot gat waar voorheen het cilinderslot zat. De deur zat dicht.

In mijn woning zag ik de volgende veranderingen:

- De verlichting in mijn woonkamer, keuken en slaapkamers was aan. Dit was niet het geval toe ik was vertrokken.

- In de hal lag een heel wit brood. Dit brood was niet van mij.

- In de keuken lag een verpakking met ronde plakjes kipfilet, ook niet van mij.

- In de keuken lag een half wit brood, wat was beschimmeld. Ook dit brood was niet van mij.

- In de keuken lag een zak met drie bruine broodjes die niet van mij zijn.

- Op het gasfornuis lag een pannendeksel die niet van mij is.

- De balkondeur was van het slot gehaald. De sleutel zat nog in het slot. Ik weet zeker dat ik deze had afgesloten.

- In de woonkamer, in een stopcontact naast de bank, zat een Nokia telefoonoplader die niet van mij is.

- Op de salontafel in de woonkamer lag een lange vloei die niet van mij is.

- De spullen op de salontafel waren overhoop gehaald.

- Het rolgordijn in de woonkamer was gesloten.

- De wc was gebruikt. Dit kon ik zien omdat de wc-bril omhoog stond.

- In mijn bed had iemand geslapen.

- Lades van een dressoir waren geopend geweest.

Ik heb het vermoeden dat iemand geleefd heeft in mijn woning. Ik heb met niemand iets afgesproken over verblijf in mijn woning. Ik zou ook niet weten wie in mijn woning heeft verbleven.

2. De verklaring van verdachte afgelegd ter terechtzitting van het hof op 26 oktober 2016, voor zover, zakelijk weergegeven, inhoudende:

Ik ben in de woning aan de [a-straat 1] te Zutphen geweest in de periode 16 januari 2015 tot en met 9 februari 2015.”

6. Voorts heeft het hof, naar aanleiding van hetgeen ter terechtzitting in hoger beroep naar voren is gebracht, het volgende overwogen:

“Overweging met betrekking tot het bewijs van het onder 2 tenlastegelegde

Het hof is van oordeel dat het door verdachte gevoerde verweer strekkende tot vrijspraak van het tenlastegelegde wordt weersproken door de gebezigde bewijsmiddelen, zoals deze later in de eventueel op te maken aanvulling op dit arrest zullen worden opgenomen. Het hof heeft geen reden om aan de juistheid en betrouwbaarheid van de inhoud van die bewijsmiddelen te twijfelen.

Het hof overweegt daarbij in het bijzonder het volgende.

Aangeefster [betrokkene 1] heeft verklaard dat zij niemand toestemming heeft gegeven om in de periode van 16 januari 2015 tot en met 9 februari 2015 haar woning binnen te gaan. Verdachte heeft verklaard dat hij in die periode wel in de woning van aangeefster [betrokkene 1] is geweest.

Derhalve acht het hof wettig en overtuigend bewezen dat verdachte in voornoemde periode wederrechtelijk de woning van aangeefster [betrokkene 1] is binnengedrongen.”

7. De in de tenlastelegging en de bewezenverklaring voorkomende woorden ‘wederrechtelijk binnendringen’ zijn daarin klaarblijkelijk gebezigd in de betekenis die daaraan toekomt in art. 138, eerste lid, Sr. Die bepaling luidt:

‘’Hij die in de woning of het besloten lokaal of erf, bij een ander in gebruik, wederrechtelijk binnendringt of, wederrechtelijk aldaar vertoevende, zich niet op de vordering van of vanwege de rechthebbende aanstonds verwijdert, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste een jaar of geldboete van de derde categorie.’’

8. Als ‘binnendringen’ in de zin van deze bepaling moet (voor zover relevant) worden beschouwd het betreden van een woning bij een ander in gebruik, indien degene die zich daarin begeeft zulks doet tegen de voor hem – hetzij door een verklaring van de rechthebbende, hetzij op grond van enige andere omstandigheid – onmiskenbare wil van de rechthebbende.1.Het binnentreden in een woning die bij een ander in gebruik is, kan dus alleen worden aangemerkt als ‘binnendringen’ indien voor degene die binnentreedt duidelijk (‘onmiskenbaar’) is dat hij dit doet tegen de wil van de rechthebbende. De ‘wil’ van de rechthebbende kan door woorden of door omstandigheden tot uitdrukking zijn gebracht.2.Het tweede lid van art. 138 Sr bepaalt als weerlegbaar bewijsvermoeden dat ‘geacht wordt te zijn binnengedrongen’ degene die zich de toegang heeft verschaft door middel van braak of inklimming, van valse sleutels, van een valse order of een vals kostuum, of die, zonder voorkennis van de rechthebbende en anders dan ten gevolge van vergissing binnengekomen, aldaar wordt aangetroffen in de voor de nachtrust bestemde tijd. De wijze van binnentreden kan dus van betekenis zijn voor de vraag of dat binnentreden geschiedde tegen de onmiskenbare wil van de rechthebbende.3.“De Hoge Raad acht het bovendien mogelijk dat ook uit de (zeer bijzondere) omstandigheden van het geval kan blijken dat het betreffende binnentreden tegen de onmiskenbare wil van de rechthebbende in gaat, ook al heeft deze zich niet uitdrukkelijk in woord of ‘daad’ tegen verklaard”, aldus Fokkens.4.

Door toevoeging van het woord ‘wederrechtelijk’ is buiten twijfel gesteld, dat het binnendringen – ook al geschiedt dit tegen de wil van de rechthebbende – niet strafbaar is indien dit uit anderen hoofde gerechtvaardigd is.

9. Uit de door het hof gebezigde bewijsmiddelen blijkt dat de aangeefster in die periode geen gebruik maakte van haar woning en dat de verdachte in de tenlastegelegde periode in de woning van aangeefster verbleef, terwijl de aangeefster niemand toestemming had gegeven om haar woning te betreden. Verder gaan de vaststellingen van het hof niet. Omtrent de wijze waarop de verdachte de woning van de aangeefster is binnengetreden is uit de bewijsvoering niets af te leiden. Evenmin heeft het hof zich uitgesproken over de vraag of de verdachte zich ervan bewust was dat zijn binnentreden en verblijf in de woning geschiedde tegen de (verklaarde) wil van de rechthebbende. Naar de vaststelling van bijzondere omstandigheden van het geval zoekt men in de bewijsmotivering tevergeefs.

10. Wat betreft de (vermeende) toestemming om in de woning te verblijven heeft de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat hij op uitnodiging in de woning verbleef. Ik sluit niet uit dat het hof geen geloof heeft gehecht aan die – weinig gesubstantieerde – verklaring, maar daarover heeft het hof zich niet uitgelaten. Door de juistheid van deze verklaring van de verdachte in het midden te laten acht ik de bewezenverklaring, mede in het licht van hetgeen dienaangaande is aangevoerd, ontoereikend gemotiveerd.

11. Het middel slaagt.

12. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

13. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest, en tot terugwijzing van de zaak opdat die op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG