Rb. Rotterdam, 06-02-2015, nr. 3159879/CV EXPL 14-28581

gevestigd te [vestigingsplaats],

2 [gedaagde2], mede in zijn hoedanigheid van vennoot van gedaagde sub 1

wonende te [woonplaats],

3[gedaagde3], mede in zijn hoedanigheid van vennoot van gedaagde sub 1

wonende te [woonplaats],

4 [gedaagde4], mede in zijn hoedanigheid van vennoot van gedaagde sub 1

wonende te [woonplaats],

5 [gedaagde5], mede in zijn hoedanigheid van vennoot van gedaagde sub 1

wonende te [woonplaats],

6 [gedaagde6], mede in zijn hoedanigheid van vennoot van gedaagde sub 1

wonende te [woonplaats],

gedaagden,

procederend in persoon (gevolmachtigd namens allen gedaagde sub 3).

Partijen worden hierna ook wel aangeduid als ‘[eiser]’ respectievelijk ‘[gedaagde1]’ (in enkelvoud) voor alle gedaagden gezamenlijk.

Het verloop van de procedure volgt uit de volgende processtukken, waarvan de kantonrechter heeft kennisgenomen:

Het vonnis is nader bepaald op heden.

Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend, dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, alsmede op grond van de in zoverre niet weersproken inhoud van de producties, staat tussen partijen het volgende vast.

[eiser] is een professionele fotograaf. [eiser] maakt onder meer reclamecampagnes voor bedrijven.

[gedaagde1] is een autoservicebedrijf, voor de in en verkoop van en reparaties aan auto’s en het verrichten van APK keuringen.

In oktober 2001 heeft [eiser] een campagne voor Profile Tyre Center gemaakt. [eiser] heeft daartoe een serie foto’s gemaakt en deze in exclusieve licentie gegeven aan Profile Tyre Center voor de promotie van winterbanden, waaronder de foto die hierna is afgebeeld.

Begin 2014 heeft [eiser] vastgesteld dat [gedaagde1] de hiervoor afgebeelde foto ongeautoriseerd op haar website had afgebeeld.

Bij schrijven van 26 februari 2014 heeft de advocaat van [eiser] [gedaagde1] gewezen op de inbreuk en gesommeerd daaraan onmiddellijk een einde te maken, zich te onthouden van verdere inbreuken en de bijgesloten onthoudingsverklaring uiterlijk 11 maart 2014 te retourneren. Daarbij geeft zij aan dat bij het tijdig en volledig voldoen aan deze sommatie [eiser] bereid is de schade (inclusief kosten) vast te stellen op € 2.750,00 (ex BTW), maar dat bij gebreke daarvan [eiser] in rechte naast de geleden schade en gederfde licentie-vergoedingen op grond van artikel 1019h Rv de volledige proceskosten zal vorderen.

[gedaagde1] reageert bij e-mail van 13 en 17 maart 2014. Hierin stelt zij onder meer:

“(…)

Wij wijzen aansprakelijkheid af. Wij zijn ons niet bewust geweest van het auteursrecht op de betreffende foto. Na uw agressieve benadering waren wij verbijsterd en hebben per direct de foto laten verwijderen.

Wij zien dan ook geen enkele noodzaak tot het betalen van de door uw opgelegde schadevergoeding. Bovendien is de omvang/oorsprong van de schade niet aannemelijk gemaakt. Dat er advocaatkosten zijn gemaakt is niet aan ons te wijten en onnodig, aangezien wij de foto ook direct verwijderd zouden hebben als wij te weten waren gekomen dat er sprake was van auteursrecht op de betreffende foto. Een mailtje of telefoontje van de fotograaf was voldoende geweest.

(…)”

Bij email van 17 maart 2014 legt de advocaat van [eiser] aan [gedaagde1] uit hoe de gevraagde schadevergoeding is berekend. Zij stelt daarbij onder andere dat een hypothetische gebruiksvergoeding – in overeenstemming met de commerciële praktijk – ten minste € 750,00 bedraagt en vervolgens dat een verhoging tot 300% van dit bedrag gerechtvaardigd moet worden geacht. Zij verwijst daarbij naar de (uitgangspunten als verwoord in de) algemene voorwaarden van FotografenFederatie en de navolgende passage uit een uitspraak van de rechtbank Oost-Brabant van 25 april 2013 (IEPT20130425):

“(…) stelt voorop dat het niet aantrekkelijk gemaakt moet worden voor gebruikers van auteursrechtelijk beschermd werk door een inbreuk te herstellen door achteraf alsnog het gangbare tarief te betalen en dan niet slechter af te zijn als zij tevoren toestemming zouden hebben gevraagd. In dat geval zou immers het systeem van bescherming van auteursrechten illusoir worden gemaakt.”

Bij email van 28 april geeft [gedaagde1] nogmaals alle aansprakelijkheid van de hand te wijzen. Aan haar eerdere boodschap voegt zij toe geen schuld te hebben aan eventuele schending van auteursrechten omdat een ander de website heeft gebouwd.

Voorst stelt zij in deze email:

“(…) Wij hebben navraag gedaan bij uw cliënt wat de foto’s kosten. Het antwoord betrof een paar tientjes of, ik citeer “een hele vette dikke slagroomtaart” (…)”.

Bij email van 5 mei 2014 geeft de advocaat aan dat nu [gedaagde1] niet inhoudelijk op de stellingen is ingegaan, zij [eiser] geen andere keus laat dan te gaan dagvaarden.

[eiser] heeft bij dagvaarding gevorderd bij vonnis, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

PRIMAIR

1. te verklaren voor recht dat gedaagden inbreuk hebben gemaakt op de auteurs-, en

persoonlijkheidsrechten van eiser, door de in het lichaam van deze dagvaarding

beschreven en afgebeelde Foto te verveelvoudigen, en/of openbaar te maken, al dan

niet in gewijzigde vorm;

2. gedaagden te gebieden zich met onmiddellijke ingang na betekening van het in dezen

te wijzen vonnis te onthouden van iedere directe en indirecte inbreuk op de auteurs- en

persoonlijkheidsrechten van eiser, op het in het lichaam van deze dagvaarding

beschreven Foto, alsook op de overige gepubliceerde foto’s van eiser, en derhalve het

openbaar maken en/of verveelvoudigen van deze foto’s, op welke wijze ook, te staken

en gestaakt te houden;

SUBSIDIAIR:

3. gedaagden te gebieden om met onmiddellijke ingang na betekening van het in dezen

te wijzen vonnis ieder onrechtmatig handelen jegens eiser te staken en gestaakt te

houden, onder meer door zich te onthouden van het gebruik van foto’s die een kopie

en/of bewerking betreffen van de foto’s van eiser;

ZOWEL PRIMAIR ALS SUBSIDIAIR:

4. te verklaren voor recht dat gedaagden aansprakelijk zijn voor de door eiser geleden en

nog te lijden schade als gevolg van de inbreuk op de auteurs-, en

persoonlijkheidsrechten door gedaagde, althans als gevolg van de onrechtmatige

handelwijze van gedaagden;

5. gedaagden te veroordelen tot vergoeding van de door eiser geleden c.q. te lijden

schade als gevolg van de in deze dagvaarding omschreven inbreuk op de

auteursrechten, licentierechten en persoonlijkheidsrechten, althans als gevolg van de

in deze dagvaarding omschreven onrechtmatige daad, en deze schade te begroten

op € 2.250,00, althans op een in goede justitie door de rechtbank team kanton te

bepalen vergoeding;

6. gedaagden te veroordelen tot betaling aan eisers van een dwangsom van € 1.000,-

(zegge: duizend euro), althans een door de rechtbank team kanton in goede justitie te

bepalen dwangsom, voor iedere dag dat gedaagde met de gehele of gedeeltelijke

nakoming van de in dit petitum onder 2 en/of 3 verzochte bevelen geheel of deels in

gebreke blijft;

7. gedaagden te veroordelen in de redelijke en evenredige kosten van het geding,

waaronder ex artikel 1019h Rv begrepen de werkelijk gemaakte advocaatkosten, althans op een door de rechtbank in goede justitie vast te stellen bedrag, een en ander in geval van niet tijdige voldoening na betekening van het in deze te wijzen vonnis te vermeerderen met de wettelijke rente over de proceskosten tot aan de dag der algehele voldoening.

[gedaagde1] heeft verweer gevoerd.

Op de stellingen van partijen wordt hierna bij de beoordeling ingegaan.

Dat de in het geding zijnde foto een werk is in de zin van de Auteurswet (Aw) en [eiser] daarvan de maker is, is door [gedaagde1] niet betwist, zodat daar in rechte vanuit wordt gegaan. Evenmin is in geschil dat deze foto op de website van [gedaagde1] is geplaatst zonder toestemming van [eiser]. Daarmee staat vast dat inbreuk is gemaakt op het auteursrecht van [eiser] en ligt de primaire vordering als hiervoor weergegeven onder 3.1 sub 1 en sub 2, althans voor zover betrekking hebbende op de litigieuze foto, voor toewijzing gereed. De in verband daarmee (onder 6) gevorderde dwangsom zal worden gematigd en gemaximeerd als hierna bepaald.

Ter beoordeling ligt allereerst nog voor de vraag of [gedaagde1] deze inbreuk kan worden toegerekend en dus of zij aansprakelijk gehouden kan worden voor de door [eiser] geleden schade.

In dit kader is relevant het verweer van [gedaagde1] dat zij voor het bouwen van de website een derde heeft ingeschakeld en zijzelf geen invloed heeft gehad op de inhoud, zodat zij niet kon weten van en geen schuld heeft aan de inbreuk op het auteursrecht van [eiser]. Naar zij stelt, is zij is er steeds vanuit gegaan dat de websitebouwer alle foto’s zelf had gemaakt.

Dit verweer faalt. Krachtens het bepaalde in artikel 6:171 BW is degene die zich bedrijfsmatig bedient van niet-ondergeschikte hulppersonen aansprakelijk voor de schade die veroorzaakt wordt door een fout van deze hulppersoon bij het verrichten van werkzaamheden ter uitoefening van het bedrijf van de opdrachtgever. Dit is een risico-aansprakelijkheid. De vraag of [gedaagde1] zelf schuld heeft aan de gemaakte inbreuk en de vraag of zij van deze inbreuk had kunnen weten, kan dan ook buiten beschouwing blijven. Een en ander laat eventueel regres van [gedaagde1] op de bouwer van de website vanzelfsprekend onverlet.

Op grond van het voorafgaande is de inbreuk [gedaagde1] toe te rekenen en is zij gehouden de ten gevolge daarvan door [eiser] geleden schade te vergoeden. Dit leidt er toe dat de vordering als hiervoor weergegeven onder 3.1 sub 4 zal worden toegewezen.

Vervolgens ligt ter beoordeling voor de vraag of de door [eiser] geleden schade redelijkerwijs kan worden begroot op de door hem gestelde wijze en op het door hem gevorderde bedrag.

[eiser] heeft zijn schade (los van de kosten voor handhaving) gesteld op totaal € 2.250,00. Voor de begroting van deze schade sluit [eiser] – net als in zijn hiervoor onder 2.7 weergegeven schrijven van 17 maart 2014 – aan bij een forfaitaire, hypothetische, vergoeding die [eiser] als professionele fotograaf had kunnen vragen indien wel om toestemming was gevraagd, welke vergoeding hij – in overeenstemming met de professionele praktijk – heeft gesteld op € 750,00. Daarnaast acht hij een verhoging van dit bedrag wegens schending van de persoonlijkheidsrechten en aantasting van de (waarde van de) auteursrechten tot tenminste 300% van de gebruikelijk vergoeding gerechtvaardigd, waarvoor aansluiting wordt gezocht bij de artikelen 17, 18 en 19 van de Algemene Voorwaarden van de Fotografenfederatie (hierna: AV Fotografenfederatie). Voorts wijst hij ook thans op de hiervoor onder 2.7 weergegeven overweging van de rechtbank Oost-Brabant.

[gedaagde1] heeft betwist dat [eiser] schade heeft geleden. Zij acht het gevorderde bedrag buitensporig hoog, mede gelet op hetgeen [eiser] zelf desgevraagd per email heeft verklaard aan een scholier (of iemand die zich als zodanig voordeed).

Overwogen wordt als volgt. Voorop staat dat een berekening van de schade onder integrale toepassing van de bepalingen van de AV FotografenFederatie in het onderhavige geval niet in de rede ligt, nu toepasselijkheid van deze voorwaarden niet tussen partijen is overeengekomen. Bovendien hebben de verhogingen zoals in deze voorwaarden bepaald een duidelijk punitief karakter dat aan het Nederlandse schadevergoedingsrecht vreemd is en waarvoor ook geen grondslag kan worden gevonden in de Handhavingsrichtlijn (Richtlijn 2004/48/EG) als geïmplementeerd in onder meer artikel 27 lid 2 Aw. Om deze reden kan evenmin de hierboven genoemde door [eiser] geciteerde rechtsoverweging worden gevolgd.

Een en ander neemt niet weg dat het aanknopen bij de vergoeding die [eiser] zou hebben kunnen bedingen indien wel toestemming voor het gebruik van de foto’s was gevraagd, ter vaststelling van de schadevergoeding als een forfaitair bedrag een gebruikelijke en heel wel binnen ons rechtssysteem passende methode is. Daarin voorziet ook artikel 13 lid 1, tweede alinea, sub b van de Handhavingsrichtlijn. Anders dan [gedaagde1] meent, is een vergoeding van € 750,00 voor het gebruik van een foto op een commerciële website als de onderhavige niet onredelijk te noemen, gelet ook op de door [gedaagde1] in het geding gebrachte informatie met betrekking tot de prijsopgave van een derde voor het gebruik van een foto als deze. Daaraan kan niet afdoen het feit dat [eiser], zo blijkt uit de overgelegde e-mails, voor het gebruik van andere foto’s in het kader van een schoolproject genoegen zou hebben genomen met een koopprijs van € 25,00 “of een hele vette dikke slagroomtaart”. [eiser] heeft daarbij immers aangegeven dat – anders dan in het onderhavige geval – als uitgangspunt geldt dat er geen commerciële belangen spelen en dat voor het gebruik van de daar betreffende foto kennelijk geen exclusieve licentie aan derden was verleend. Voor het begroten van de schade wordt daarom, met [eiser], uitgegaan van een (fictieve) gederfde licentievergoeding van € 750,00.

Voor het begroten van de daarnaast nog geleden schade is allereerst van belang dat met betrekking tot de litigieuze foto een exclusieve licentie is verleend aan Profile Tyre Center. Deze exclusiviteit wordt door het gebruik van de foto door derden aangetast, waarin (nog) niet is voorzien in voormelde licentievergoeding. Bovendien staat als onbetwist vast dat de foto is afgebeeld zonder vermelding van de naam van [eiser], zodat sprake is van een inbreuk op de persoonlijkheidsrechten. Gelet hierop acht de kantonrechter een verhoging van de vergoeding met 50 % gerechtvaardigd.

Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen wordt de omvang van de door [eiser] geleden schade (buiten de kosten voor handhaving) begroot op € 1.125,00. De vordering als hiervoor weergegeven onder 3.1 sub 5 is dan ook slechts toewijsbaar tot dit bedrag.

Als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij dienen de proceskosten in beginsel voor rekening van [gedaagde1] te komen.

In dat verband ligt nog wel ter beoordeling voor de vraag of de door [eiser] gevorderde daadwerkelijke gemaakte proceskosten, die hij tot en met datum dagvaarding nader gespecificeerd heeft gesteld op € 3.355,00 in zijn geheel toewijsbaar zijn op grond van artikel 1019h Rv, waarin in navolging van artikel 14 van de Handhavingsrichtlijn voor zaken betreffende rechten van intellectuele eigendom is bepaald dat de in het ongelijk gestelde partij desgevorderd wordt veroordeeld in redelijke en evenredige proceskosten, tenzij de billijkheid zich daartegen verzet.

[gedaagde1] heeft de (omvang van de) proceskosten bestreden en daartoe aangevoerd dat de foto direct is verwijderd en dat deze kosten onnodig zijn gemaakt omdat, wanneer hij iets minder (in zijn beleving) agressief was benaderd en niet van die hoge bedragen waren genoemd het nooit tot een procedure had hoeven komen; bij een ‘normale’ benadering en na een goed gesprek was hij best bereid geweest een (ander) voorstel te doen.

Overwogen dat nu [gedaagde1] voorafgaand aan de procedure niet bereid leek tot betaling van enige vergoeding [eiser] goede grond had een gerechtelijke procedure te starten. Evenwel ziet de kantonrechter in de omstandigheden van het geval, het feit dat de inbreuk onmiddellijk is gestaakt en het geschil tussen partijen zich in de kern beperkt tot de hoogte van de te betalen schadevergoeding voor de gederfde licentie, het feit dat beide partijen op dat punt deels in het ongelijk zijn gesteld en dit geschil een juridisch uiterst eenvoudige zaak betreft, ter behandeling waarvan gebruik is gemaakt van in hoge mate gestandaardiseerde (model)documenten, de proceskosten te matigen tot een totaalbedrag van € 2.000,00 aan buitengerechtelijke kosten en kosten advocaat.

De kantonrechter:

verklaart voor recht dat [gedaagde1] inbreuk heeft gemaakt op de auteurs- en persoonlijkheidsrechten van [eiser] door de hiervoor onder 2.3 afgebeelde foto te verveelvoudigen, en/of openbaar te maken;

gebiedt [gedaagde1] zich met onmiddellijke ingang na betekening van dit vonnis te onthouden van iedere directe en indirecte inbreuk op de auteurs- en persoonlijkheidsrechten van [eiser] op de hiervoor onder 2.3 afgebeelde foto en derhalve het openbaar maken en/of verveelvoudigen van deze foto, op welke wijze ook, te staken en gestaakt te houden, onder verbeurte van een dwangsom van € 500,00 voor iedere dag dat [gedaagde1] met de gehele of gedeeltelijke nakoming van dit bevel geheel of deels in gebreke blijft tot een maximum van € 5.000,00;

verklaart voor recht dat [gedaagde1] aansprakelijk is voor de door [eiser] geleden en nog te lijden schade als gevolg van de inbreuk op de auteurs-, en persoonlijkheidsrechten door [gedaagde1];

veroordeelt [gedaagde1] tot vergoeding van de door [eiser] geleden c.q. te lijden schade als gevolg van voormelde inbreuk op de auteursrechten en begroot deze schade op € 1.125,00;

veroordeelt [gedaagde1] in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [eiser] vastgesteld op € 315,45 aan verschotten (zijnde € 219,00 aan griffierecht en € 96,45 aan explootkosten) en op € 2.000,00 aan salaris voor de gemachtigde;

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad en wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. G.J. Heevel en uitgesproken ter openbare terechtzitting.

1515