2.5 Schadevoorkomingsplichten

52. In de inleiding van dit boek heb ik opgemerkt dat een logisch doel van een regel of norm is dat die regel of norm wordt nageleefd. Ook voor verbintenissen geldt als logisch doel dat zij worden aangegaan om te worden nageleefd en dat, als dit niet gebeurt, die naleving moet kunnen worden afgedwongen. Het recht is er, met andere woorden, om gehandhaafd te worden.1 Dat geldt temeer wanneer een regel een gedragsnorm bevat die beoogt anderen te beschermen tegen schade of (ander) leed. Dat uitgangspunt brengt eisen mee die aan een remedie gesteld mogen worden. Ik werk het begrip schadevoorkomingsplichten daarom nader uit.

53. Van Boom nam in zijn Rotterdamse oratie tot uitgangspunt dat het primaire doel van aansprakelijkheid is om onrechtmatige schade te voorkomen.2 Sowieso heeft in ons aansprakelijkheidsrecht als meer algemeen uitgangspunt te gelden dat iemand een ander geen schade dient te berokkenen. Keirse heeft als ‘traditioneel en universeel meest centrale gedragsnorm’ geformuleerd dat men zonder recht geen gedragingen mag verrichten die schade berokkenen aan belangen ter zake waarvan de belanghebbende het recht had te eisen dat zij zouden worden gerespecteerd.3 Het doel van het aansprakelijkheidsrecht is volgens haar niet het vergoeden van schade, maar het onderscheiden van gevallen waarin schade moet worden vergoed en daarmee naar gevallen waarin schade had moeten – of moet – worden voorkomen.4 Uit het centrale doel van het aansprakelijkheidsrecht om schade te voorkomen en uit die door Keirse geformuleerde centrale norm volgt de schadevoorkomingsplicht, de verplichting van deelnemers aan het maatschappelijk verkeer om schade te voorkomen. Hoewel de term door Keirse is gemunt, is de gedachte dat schade moet worden voorkomen niet nieuw. Keirse zelf zegt al dat de schadevoorkomingsplicht wortelt in de ‘eeuwenoude fundamenten van het aansprakelijkheidsrecht’ en teruggaat op de grondbeginselen van het Romeinse recht.5 In België werd, bij gebreke van een regeling gelijk aan art. 3:296 BW, de grondslag voor een preventief rechterlijk bevel of verbod, gevonden in de meer algemene verplichting om geen onrechtmatige daad te plegen.6 De verplichting om geen schade te veroorzaken komt verder bijvoorbeeld ook terug in de Principles of European Tort Law (PETL) en de Draft Common Frame of Reference.

54. In art. 4:103 PETL is als grondslag voor aansprakelijkheid opgenomen een ‘duty to protect others from damage’. Die plicht om anderen actief te beschermen tegen schade kan volgens dit artikel bestaan wanneer dit uit de wet volgt en wanneer iemand een gevaarlijke situatie doet ontstaan of controleert. Voorts kan die verplichting bestaan wanneer er een speciale relatie tussen de partijen is of wanneer de ernst van de schade enerzijds en de eenvoud waarmee de schade kan worden voorkomen anderzijds, tot een dergelijke plicht leidt. Volgens de toelichting op dit artikel bestaat er echter in de bestaande juridische systemen geen algemene plicht om zich te bekommeren om de veiligheid en het welzijn van anderen ten opzichte van wie men geen superviserende functie heeft of anderszins een speciale relatie.7 Tegelijkertijd bestaat er volgens de toelichting ook een zekere tendens die neigt richting het aannemen van bepaalde verplichtingen met het oog op de bescherming van andermans belangen. De verplichting om op te treden ten behoeve van die andere belangen bestaat in het bijzonder indien een gevaarlijke situatie wordt gecreëerd. Een van de in (de toelichting op) art. 4:103 PETL genoemde omstandigheden is het gemak waarmee de schade kan worden voorkomen, afgezet tegen de mogelijkheid van (grote) schade. Dat is een factor die grote overeenkomsten vertoont met onze Kelderluik-criteria. Als het weinig (moeite of geld) kost om een gevaarlijke situatie op te heffen die tot grote schade kan leiden, bestaat een gehoudenheid daartoe. De schade moet, met andere woorden, worden voorkomen.

55. Art. VI-1:102 van Draft Common Frame of Reference bepaalt dat een potentieel gelaedeerde een recht op schadevoorkoming heeft wanneer schade dreigt. Dat recht heeft hij jegens de persoon die aansprakelijk zou zijn voor het veroorzaken van schade wanneer die zich zou verwezenlijken. Ook hierin is dus een duidelijk recht op schadevoorkoming neergelegd, tegenover de daarbij behorende verplichting van een ander om de schade te voorkomen.

56. De schadevoorkomingsplicht verlegt de focus van herstel van verricht onrecht door vergoeding van de daardoor geleden schade, naar voorkoming van dat onrecht en aldus voorkoming van de schade.8 Maar het een sluit het ander vanzelfsprekend niet uit. Wanneer een onrechtmatige daad is gepleegd, en een volgende in het verschiet ligt, zal het slachtoffer er een evident belang bij hebben dat een herhaling achterwege blijft en zal hij tegelijkertijd belang hebben bij vergoeding van de schade. Denk aan de situatie waarin een deel van het privé-fotoalbum van een beroemdheid op internet is gezet en publicatie van een volgende deel is aangekondigd. Het belang bij het voorkomen van die tweede publicatie is duidelijk. En wanneer een verbintenis tot levering van goederen is geschonden doordat een afgesproken eerste levering achterwege is gebleven of te laat is uitgevoerd, kan de wederpartij er in de regel belang bij hebben op voorhand zeker te stellen dat een volgende levering op tijd zal worden verricht. In dergelijke gevallen is er onrecht geschied, en mogelijk schade geleden, maar kan er ook nog schade worden voorkomen. De schadevoorkomingsplicht heeft zodoende ook een schadebeperkingscomponent.9

57. Het belang van de schadevoorkomingsplicht is mede daarin gelegen dat een schuldeiser die het moet doen met schadevergoeding in de regel minder goed af is dan de schuldeiser wiens schade wordt voorkomen. Van schadevergoeding wordt over het algemeen niemand beter, al is het maar omdat het slachtoffer in een civiele procedure niet alleen zal moeten stellen en bewijzen dat er jegens hem onrechtmatig is gehandeld of een verbintenis niet is nagekomen, maar ook dat hij door dat handelen schade heeft geleden op vergoeding waarvan hij aanspraak kan maken. Processueel staat hij in zoverre op een achterstand dat het onbewezen blijven van schade die in causaal verband met het handelen staat, voor zijn risico komt. En dan is de discussie over de vraag of de geschonden norm wel strekte tot bescherming van zijn geleden schade, nog niet eens gevoerd.10 Zo had Van Hasselt, de eigenaar van de zandsorteerinstallatie Annette, de emmerbaggermolen Vrouwe Johanna en de ponton Moonlight een lange juridische procedure en een schade van 3,9 mln gulden bespaard kunnen blijven als de duwbak Linda was afgekeurd voor deelname aan het Rijnvaartverkeer.11 Het slachtoffer met letselschade over wie werd geoordeeld dat zij vanwege haar culturele achtergrond rond haar 26e levensjaar kinderen zou hebben gekregen en daarom 10 jaar niet gewerkt zou hebben en daarna nog maar 50% omdat het ‘een feit van algemene bekendheid is dat slechts een kleine groep vrouwen na geboorte van kinderen fulltime blijft werken’ had dat vermoedelijk liever in de praktijk ondervonden of het tegendeel bewezen.12 Sommige schades zijn bovendien te groot om door een aansprakelijke partij te worden gedragen, terwijl er na het faillissement vaak niets meer te halen is voor de (concurrente) schuldeisers. En zo zijn er talloze voorbeelden te bedenken waarin een slachtoffer achter het net vist doordat hij niet aannemelijk kan maken dat hij juist door het handelen of nalaten van een ander schade heeft geleden.

58. De schadevoorkomingsplicht omvat niet alleen de verplichting om initiële schade te voorkomen, maar ook de verplichting die te beperken door verdere schade te voorkomen. Volgens Keirse bestaat de schadevoorkomingsplicht dan ook uit drie fasen, namelijk voorzorg, zorg en nazorg.13 Dat onderscheid kan ook worden uitgedrukt door te spreken van primaire, secundaire en tertiaire preventie.14 In alle gevallen gaat het erom (verdere) schade te voorkomen.

59. De schadevoorkomingsplicht zoals door Keirse gedefinieerd heeft weliswaar een breder bereik dan het preventiebeginsel dat binnen de kader van het EVRM tot stand is gekomen, maar heeft een vergelijkbare werking. Het preventiebeginsel is in de jurisprudentie van het EHRM tot uitdrukking gekomen in het kader van de positieve verplichtingen die het EHRM bij de toepassing van art. 2 en 8 EVRM heeft geformuleerd.15 In die jurisprudentie is aanvaard dat op lidstaten niet alleen de verplichting rust om op de door art. 2 en 8 EVRM beschermde rechten geen inbreuk te maken, maar ook om die rechten te beschermen door specifieke maatregelen te nemen om een schending te voorkomen. Die positieve verplichtingen hebben een preventief karakter: zij zijn bedoeld om te voorkomen dat er een schending van de verdragsrechten plaatsvindt.16 Al in de zaak L.C.B./United Kingdom overwoog het EHRM dat het recht op leven niet alleen meebrengt dat een lidstaat zich moet onthouden van ‘the intentional and unlawful taking of life, but also to take appropriate steps to safeguard the lives of those within its jurisdiction’ en ‘all that could have been required of it to prevent the applicant’s life from being avoidably put at risk’.17 Dat preventieve karakter van de te nemen maatregelen is onder meer herhaald in het Osman-arrest.18 Ook in de zaak Öneryildiz werd dat oordeel herhaald, en bovendien ook ingevuld in die zin dat daaraan werd toegevoegd dat van de staat wordt verwacht wetgevende en administratieve maatregelen te treffen die een ‘effective deterrence’ bieden tegen bedreigingen van het recht op leven.19 Het preventiebeginsel is daarmee op een vergelijkbaar uitgangspunt gebaseerd als de schadevoorkomingsplicht.

60. Het preventiebeginsel uit het EVRM is op zijn beurt weer te onderscheiden van het voorzorgsbeginsel. Het voorzorgsbeginsel brengt mee dat ook bij (wetenschappelijke) onzekerheid ten aanzien van het intreden van bepaalde gevolgen, het aangewezen kan zijn om in te grijpen en bijvoorbeeld bepaalde activiteiten te verbieden of te voorkomen.20 Het voorzorgsbeginsel heeft ook een negatief element, dat inhoudt dat het feit dat er geen voorzorgsmaatregelen zijn genomen bij plausibele vermoedens van het bestaan van een onaanvaardbaar risico, niet kan worden gerechtvaardigd met een beroep op de onzekerheid over de schadelijkheid van een gedraging.21 Het voorzorgbeginsel vlakt als het ware die onzekerheid uit door uit te gaan van het bestaan van een risico en de te nemen maatregelen daarop te baseren. Het voorzorgsbeginsel is thans onder meer neergelegd in art. 191, lid 2 VWEU en is door het EHRM toegepast in het arrest Tatar/Roemenië.22 Het voorzorgsbeginsel is daarmee een beginsel voor publieke beslissingen, maar iets anders dan preventie omdat preventie uitgaat van een bewezen causaal verband tussen een handeling enerzijds en schade anderzijds.23 Het voorzorgsbeginsel heeft tegelijkertijd wel een preventief effect omdat het hoe dan ook ertoe strekt de verwezenlijking van risico’s te voorkomen.

61. Het preventiebeginsel en het voorzorgsbeginsel leggen volgens het EVRM verplichtingen op aan staten in het kader van de bescherming van verdragsrechten. De schadevoorkomingsplicht gaat verder en legt op eenieder op wie een rechtsplicht rust, de verplichting tot nakoming van die rechtsplicht op. Ik noem de beginselen toch omdat zij uiteindelijk ook zijn gebaseerd op het uitgangspunt dat voorkomen beter is dan genezen.