3.4.3.3 Scheme of arrangement

80. De Engelse scheme of arrangement (ook wel: ‘scheme’) is een rechtsfiguur die dateert uit de 19e eeuw. Een scheme of arrangement is een door de rechter gesanctioneerde ‘compromise or arrangement’ tussen een vennootschap en haar schuldeisers en/of aandeelhouders.1 De wettelijke regeling biedt “machinery (i) for overcoming the impossibility or impracticability of obtaining consent of every member of the class intended to be bound thereby; and (ii) for preventing, in appropriate circumstances, a minority of class members frustrating a benefi cial scheme”.2 Een gekwalificeerde meerderheid van schuldeisers of aandeelhouders kan de minderheid binden.

De regeling van de scheme of arrangement is onderdeel van het Engelse ondernemingsrecht. Een scheme kan voor verschillende doeleinden worden gebruikt, bijvoorbeeld voor een overname, de afwikkeling van aanspraken op een failliete verzekeraar of voor een financiële herstructurering van een onderneming in moeilijkheden. Schemes die betrekking hebben op de rechten van aandeelhouders worden ‘member schemes’ genoemd, terwijl de term ‘creditor schemes’ gebruikt wordt voor schemes waarmee de rechten van schuldeisers geherstructureerd worden.3 In het kader van dit onderzoek is vooral de laatste toepassingsmodaliteit erg interessant. Hoewel de scheme lange tijd niet meetelde als herstructureringsinstrument wordt Part 26 van de Companies Act 2006 tegenwoordig veelvuldig gebruikt om financieel noodlijdende ondernemingen te reorganiseren.4

Het scheme-proces gaat gepaard met de nodige formaliteiten. Bovendien houdt de rechter streng toezicht op de totstandkoming van de scheme. De schuldeisers worden opgedeeld in klassen. Na de ‘‘hearing to convene meetings’ worden vergaderingen van schuldeisers uitgeschreven.5 Men kan ervoor kiezen een scheme slechts aan bepaalde (klassen van) schuldeisers aan te bieden, hetgeen als een groot voordeel wordt ervaren. Op die manier kan de vennootschap er bijvoorbeeld voor kiezen om slechts haar schuld aan haar obligatiehouders te herstructureren terwijl de overige crediteuren volledig worden voldaan. Op die manier hoeft de dagelijkse bedrijfsvoering niet stil komen te liggen.6 Voor het aannemen van de scheme dienen alle klassen in te stemmen met het voorstel. Binnen een klasse is een gekwalificeerde meerderheid vereist: ten minste de helft van de schuldeisers, vertegenwoordigende 75% van de waarde van de vorderingen in die klasse moet vóór het voorstel stemmen.7 Binnen een klasse kunnen de tegenstemmers aan de scheme gebonden worden, mits de rechter de voorgelegde scheme homologeert (‘sanctioning’). Tijdens deze laatste zitting toetst de rechter onder meer of de procedure correct is nageleefd en of de voorwaarden van de scheme aanvaardbaar zijn. Hierbij toetst de rechter onder meer of de voorgestelde scheme dusdanig redelijk is dat “an intelligent and honest man, who is a member of that class, and acting alone in respect of his interest as such a member, might approve of it.”8 Tot slot moet het homologatievonnis worden ingeschreven in het daartoe bestemde register.9

81. Schemes of arrangement hebben een goede reputatie in de (internationale) herstructureringspraktijk. Paterson schrijft dat de scheme met name goed functioneert voor zogenaamde “largely consensual” deals: het gaat dan om gevallen waarin de overgrote meerderheid van de vermogensverschaffers instemt met de voorgestelde herstructurering en de scheme dus slechts noodzakelijk is om een kleine groep weigerachtige of onbekende crediteuren aan het plan te binden.10

Het succes van de scheme is in de eerste plaats te danken aan de flexibiliteit van het instrument. De wettelijke regeling is beknopt en biedt daardoor veel ruimte voor aansluiting op de behoeften van ondernemingen en ontwikkelingen in de praktijk.11 De groep adviseurs die schemes begeleidt bestaat uit zeer gespecialiseerde professionals. Het gaat om accountants, sollicitors en barristers wier praktijk grotendeels bestaat uit het begeleiden van schemes. De relevante marktpartijen zijn dus zeer gespecialiseerd en ervaren. Ten slotte speelt de expertise en werkwijze van de bevoegde rechters een sleutelrol in het succes. Hoewel in het Cork Report nog werd betwijfeld of de Engelse rechter daadwerkelijk in staat was de belangen van vermogensverschaffers te beschermen,12 wordt tegenwoordig breed onderschreven dat de rechterlijke macht juist in belangrijke mate bijdraagt aan het succes van de scheme als herstructureringsinstrument.13 De bevoegde rechters van de Chancery Division van de Business and Property Courts14zijn snel, praktisch en kritisch. Keer op keer benadrukken zij dat het schemeproces geen “rubber stamp procedure” is.15 Leden van de Chancery Division zijn vóór hun overstap naar de rechterlijke macht doorgaans werkzaam geweest als barrister of sollicitor in de commerciële rechtspraktijk, waardoor zij veel affiniteit hebben met de aan hen voorgelegde zaken.16

82. Hoewel schemes in het recente verleden hun grote waarde hebben bewezen als flexibel herstructureringsinstrument, is er ook kritiek.17 In de eerste plaats is een scheme-proces geen sinecure. In de praktijk zijn al gauw enkele weken tot enkele maanden gemoeid met het opstellen van alle benodigde documentatie.18 De hiermee gepaard gaande advieskosten zijn aanzienlijk. Dit gegeven, in combinatie met de twee verplichte zittingen bij rechter maakt een scheme-proces een kostbare aangelegenheid.19 Het proces is wel omschreven als “complex, cumbersome and expensive”.20 Een scheme of arrangement is daarom niet voor alle typen ondernemingen weggelegd.21

De Commissie Cork beval om die reden in 1982 aan een nieuwe akkoordprocedure te introduceren. Deze akkoordprocedure zou met minder formaliteiten omgeven moeten zijn dan de scheme en (mede) daardoor ook een reële optie zijn voor wat kleinere ondernemingen.22 In 1986 is het Company Voluntary Arrangement (‘CVA’) als nieuw instrument opgenomen in de Insolvency Act. De stemming over een CVA vindt in één groep plaats. Indien de vereiste meerderheid wordt gehaald is het plan verbindend, tenzij één of meer partijen de redelijkheid van het plan bij de rechter ter discussie stellen. Tijdens een CVA-proces kan een afkoelingsperiode van kracht zijn.23 Hoewel de CVA en de scheme of arrangement doorgaans als alternatieven worden gezien, zijn de instrumenten ook wel eens gecombineerd om een herstructurering te bewerkstelligen.24

Naast kritiek op het prijskaartje dat hangt aan een schemetraject zijn ook juridische beperkingen van de regeling gesignaleerd.25 Zo vormt de klassenindeling een belangrijke bron van disputen.26 Ook het getalsvereiste bij de stemming, de zogenaamde ‘headcount’, leidt tot de nodige besognes.27 Een belangrijke beperking van de regeling van Part 26 Companies Act 2006 is dat alle klassen moeten instemmen met het voorstel. Een ‘cross class cram down’ van een klasse waarin de vereiste meerderheid niet is gehaald is niet mogelijk.28 Om een klasse ‘out of the money’’-partijen de facto te binden aan een plan hanteert de praktijk een bijzondere route waarin schemes worden gecombineerd met een activatransactie.29 Een ander mogelijk nadeel van de scheme of arrangement is dat tijdens de totstandkoming van een scheme geen afkoelingsperiode van kracht is. Individuele schuldeisers kunnen in beginsel beslag- en executiemaatregelen blijven treffen, hetgeen de reddingsoperatie in de wielen kan rijden.30 Ook bestaan er geen beperkingen aan een beroep op ‘ipso facto’-clausules tijdens het herstructureringsproces.31

83. Het merendeel van deze knelpunten wordt ook door de Engelse regering onder ogen gezien. In augustus 2018 kondigde zij herziening van het ‘corporate insolvency framework’ aan.32 De regering geeft aan dat zij niet aan de regeling inzake de scheme of arrangement zal tornen, 33 maar voor een nieuwe “standalone” procedure opteert.34 Deze ‘restructuring plan procedure’ wordt gemodelleerd naar de scheme of arrangement. Zo zal de nieuwe procedure beschikbaar zijn voor solvente én insolvente ondernemingen, en zal deze bestaan uit dezelfde drie fasen als het scheme-proces: na een hearing to convene meetings stemmen de partijen over het plan en vervolgens dient een rechter het plan te homologeren.35 Om de reorganisatie van financieel noodlijdende maar levensvatbare ondernemingen te faciliteren, zal er onder meer een moratorium, een beperking aan het beroep op ipso facto-clausules en een cross class cram down worden ingevoerd.36 Deze voornemens zijn nog niet omgezet in concrete wetsvoorstellen. De regering zal daartoe overgaan “as soon as parliamentary time permits”.37 De voorgestelde wijzigingen zijn als ‘radicaal’ en ‘seismisch’ bestempeld.38 In het tweede deel van dit onderzoek zal daar waar relevant worden stilgestaan bij de voorstellen van de Engelse regering.